Resumo: O presente artigo científico versa sobre o Benefício Assistencial de Prestação Continuada (LOAS) em seus aspectos constitucionais e tem por finalidade analisar o tão polêmico “requisito objetivo” segundo a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Este artigo divide-se em três partes. Primeiramente serão analisados os aspectos constitucionais do referido benefício. Na segunda parte será analisado o posicionamento hodierno do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Por fim, na terceira parte teremos a conclusão da pesquisa jurisprudencial e a apresentação do resultado obtido. Assim sendo, esta pesquisa sanará as dúvidas sobre o critério objetivo benefício assistencial de Prestação Continuada, buscando propiciar um caminho seguro aos magistrados, advogados, estudantes de direito e cidadãos na seara protetiva da assistência social assegurada pela Constituição Federal de 1988.

Palavra-chave: Direito Constitucional. Direito Previdenciário. Benefício Assistencial de Prestação continuada (LOAS). jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 

Abstract: The present scientific article deals with the Benefit of Continuing Care (LOAS) in its constitutional aspects and its purpose is to analyze the controversial "objective requirement" according to the current jurisprudence of the Federal Supreme Court. This article is divided into three parts. Firstly, the constitutional aspects of this benefit will be analyzed. In the second part will be analyzed the current position of the Federal Supreme Court on the subject. Finally, in the third part we will have the conclusion of the jurisprudential research and the presentation of the obtained result. Therefore, this research will resolve the doubts about the objective criterion of continuity benefits, seeking to provide a safe route for magistrates, lawyers, students of law and citizens in the protective field of social assistance guaranteed by the Federal Constitution of 1988.

Keywords: Constitutional right. Social Security Law. Continuing Care Benefit (LOAS). jurisprudence of the Federal Supreme Court.

Sumário: Introdução. 1. Aspectos constitucionais do Benefício Assistencial de Prestação Continuada. 2. Atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o critério objetivo do Benefício Assistencial de Prestação Continuada. Conclusão. Referências.

Introdução:

O Benefício Assistencial de Prestação Continuada, popularmente conhecido como LOAS, decorre de previsão constitucional do art. 203, inciso V e caracteriza-se como a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Nestes termos, o dispositivo constitucional reporta à legislação infraconstitucional a regulamentação da matéria. Assim, coube à Lei Orgânica da Assistência Social- LOAS (lei nº 8.743/93) a fixação dos requisitos para concessão do Beneficio Assistencial de Prestação Continuada.

A LOAS em seu artigo 20 regulou a matéria estabelecendo dois requisitos indispensáveis para o recebimento do referido benefício: um requisito subjetivo (critério etário ou deficiência) e um requisito objetivo (hipossuficiência/ miserabilidade).

O primeiro requisito não gera muitas divergências, sendo aplicado de forma quase que unânime. O idoso é aquele que tem sessenta e cinco anos de idade ou mais e o deficiente é aquele ao qual o laudo pericial atestou algum tipo de incapacidade.

Já o requisito da hipossuficiência, também denominado de critério da miserabilidade, é alvo de muitas divergências, sendo que essas dissensões surgiram desde seu nascimento e permanecem até os dias atuais.

Em 2013 a Suprema Corte Brasileira apreciou a questão em âmbito de repercussão geral no RE nº 580.963/PR[1]. Desse Julgamento é de suma importância colacionar alguns trechos do Voto Vencedor, proferido pelo Ilmo Ministro Gilmar Mendes (escolhido para redigir o acórdão).

(...) É fácil perceber que a economia brasileira mudou completamente nos últimos 20 anos. Desde a promulgação da constituição foram realizadas significativas Reformas constitucionais e administrativas, com repercussão no âmbito controlada, o que tem permitido uma significativa melhoria da distribuição de renda. Os gastos públicos estão hoje disciplinados por Lei de Responsabilidade Fiscal, que prenuncia certo equilíbrio e transparência nas contas públicas federais, estaduais e municipais. Esse processo de reforma prosseguiu com a aprovação de uma reforma mais ampla do sistema de previdência social (Emenda 41, de 2003) e uma parcial reforma do sistema tributário nacional (Emenda 42, de 2003).

Nesse contexto de significativas mudanças econômicosociais, as legislações em matéria de benefícios previdenciários e assistenciais trouxeram critérios econômicos mais generosos, aumentando para ½ do salário mínimo o valor padrão da renda familiar per capita.

(…) Portanto, os programas de assistência social no Brasil utilizam, atualmente, o valor de ½ salário mínimo como referencial econômico para a concessão dos respectivos benefícios. Tal fato representa, em primeiro lugar, um indicador bastante razoável de que o critério de ¼ do salário mínimo utilizado pela LOAS está completamente defasado e mostra-se atualmente inadequado para aferir a miserabilidade das famílias que, de acordo com o art. 203, V, da Constituição, possuem o direito ao benefício assistencial. Em segundo lugar, constitui um fato revelador de que o próprio legislador vem reinterpretando o art. 203 da Constituição da República segundo parâmetros econômico-sociais distintos daqueles que serviram de base para a edição da LOAS no início da década de 1990. Esses são fatores que razoavelmente indicam que, ao longo dos vários anos desde a sua promulgação, o § 3º do art. 20 da LOAS passou por um processo de inconstitucionalização.

Portanto, além do já constatado estado de omissão inconstitucional, estado este que é originário em relação à edição da LOAS em 1993 (uma inconstitucionalidade originária, portanto), hoje se pode verificar também a inconstitucionalidade (superveniente) do próprio critério definido pelo § 3º do art. 20 da LOAS. Trata-se de uma inconstitucionalidade que é resultado de um processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

(…) Ante o exposto, voto no sentido de (1) julgar improcedente a reclamação e (2) declarar a inconstitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS, sem pronúncia da nulidade, (3) mantendo sua vigência até 31 de dezembro de 2014.

Nesse caminho, no final dessa reclamação o Tribunal, por maioria dos votos, negou provimento ao recurso e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade por omissão do §3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93. Considerou-se que houve “processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro)”[2].

Em que pese o Supremo tenha determinado ao Congresso Nacional a necessidade de nova reforma legislativa no critério objetivo, até a presente publicação desse artigo não há uma lei federal que trata do tema. 

Assim, dada a ausência de uma manifestação definitiva sobre o critério objetivo surge a motivação desse artigo científico, que objetiva analisar os aspectos constitucionais do referido benéfico e o posicionamento hodierno do Supremo Tribunal Federal.

1. Aspectos constitucionais do Benefício Assistencial de Prestação Continuada

Destaca-se que a República Federativa do Brasil se funda no princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III) e tem como objetivo a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais (art. 3º, incisos I, III, e IV).

Assim, sob a ótica desse complexo de Direitos fundamentais surgiu o Benefício de Amparo Assistencial. Nesse sentido evidencia-se a observação do Ministro Gilmar Mendes nos autos da Reclamação 4374 no trecho a seguir transcrito:

“(...) li com atenção as atas das sessões constituintes realizadas no Congresso Nacional em abril de 1987 (Câmara dos Deputados, Diário da Assembléia Nacional Constituinte, 21 de maio de 1987). Não posso reproduzir aqui todos os trechos interessantes. Posso confirmar, não obstante, que neles se torna visível o sentimento de esperança que pairou no conjunto das sessões constituintes nas quais se discutiu a respeito da garantia do benefício de um salário mínimo aos portadores de deficiência. Uma vez positivadas no texto constitucional, essas esperanças deixaram de ser meramente promessas e se converterem em um verdadeiro projeto de ação.

Não se pode olvidar, nessa perspectiva, o papel positivo cumprido por este constitucionalismo por alguns denominado de “simbólico” (Neves, Marcelo. A Constitucionalização Simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994), ao impor ao Estado uma incessante busca pela efetiva implementação de anseios sociais básicos. A Constituição de 1988 proclama a assistência social como um programa de ação positiva do Estado brasileiro. Não há mais espaço para considerações de tipo político e econômico sobre a conveniência da concessão do benefício assistencial ou sobre o valor desse benefício (um salário mínimo). O benefício e seu correspondente valor estão consagrados na Constituição e assim ficam protegidos contra qualquer tentativa de reforma.

Assim, ao contrário de outras ordens jurídicas, que preferiram não estampar no texto constitucional promessas sociais mais ambiciosas, a ordem constitucional brasileira protege a assistência social e, especificamente o benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição de 1988, como um verdadeiro direito fundamental exigível perante o Estado. Esse direito ao benefício assistencial de um salário mínimo possui uma dimensão subjetiva, que o torna um típico direito público subjetivo de caráter positivo, o qual impõe ao Estado obrigações de ordem normativa e fática. Trata-se, nesse sentido, de um direito à prestação em face do Estado, o qual fica obrigado a assegurar as condições normativas (edição de normas e conformação de órgãos e procedimentos) e fáticas (manutenção de um estado de coisas favorável, tais como recursos humanos e financeiros) necessárias à efetividade do direito fundamental.

Além de uma dimensão subjetiva, portanto, esse direito fundamental também possui uma complementar dimensão objetiva. Nessa dimensão objetiva, o direito fundamental à assistência social assume o importante papel de norma constitucional vinculante para o Estado, especificamente, para os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Ela assim impõe ao Legislador um dever constitucional de legislar, o qual deve ser cumprido de forma adequada, segundo os termos do comando normativo previsto no inciso V do art. 203 da Constituição.

Com efeito, a Carta Cidadã[3] preceitua, em seu artigo 203, inciso V, a garantia de um salário mínimo aos portadores de deficiência, e idosos, que comprovarem não possuir meios de prover sua própria subsistência ou de tê-la provida por sua família, visando garantir uma sobrevivência digna, confira-se:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

(...) Omissis 

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Do texto legal, percebe-se que essa norma constitucional é de eficácia limitada (Classificação José Afonso da Silva) tendo em vista que o constituinte condicionou a concessão desse benéfico às exigências previstas na Lei.

Assim sendo, a efetivação desse preceito foi estruturada na lei de Organização da Assistência Social, mais conhecida como LOAS (Lei nº 8.742/93) e no artigo 20 regulou a disposição constitucional.

Estabelecidos os aspectos constitucionais do Beneficio Assistencial de Prestação Continuada, passaremos a analise da jurisprudência do Supremo sobre dos requisitos estabelecidos pela Lei 8.742/93, especialmente duvidoso “critério objetivo”.

2. Atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o critério objetivo do Benefício Assistencial de Prestação Continuada.

Inicialmente cabe salientar que essa pesquisa acadêmica terá ênfase na análise jurisprudencial no âmbito do Supremo Tribunal Federal devido às atribuições conferidas pelo constituinte originário, em especial, a de Guardião da Constituição.

Assim, como o STF tem a função precípua de zelar pela aplicação da Lei Maior, impedindo qualquer afronta ao texto constitucional, faz-se necessário observar seu posicionamento, pois este confere norte para todas as demais decisões sobre o assunto.

Foram analisadas seis decisões, conforme lista a seguir:

1-      Agravo Regimental na Ação Rescisória nº 2436/SC. Relator Ministro Celso de Mello. Brasília, DF, 19 maio 2017.

2-      Agravo em Recurso Extraordinário nº 934.132/SP. Relator Cármen Lúcia. Brasília, DF, 28 janeiro 2016.

3-      Agravo regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 834.476/RJ. Relator: Ministro Dias Toffoli. Brasília, DF, 3 Abril 2015.

4-      Recurso Extraordinário com Agravo nº 885166/SP. Dec. Monocrática. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, DF, 13 Maio 2015.

5-      Recurso Extraordinário com Agravo nº 893508/SP. Dec. Monocrática. Relatora: Ministra Rosa Weber. Brasília, DF, 8 Jun 2015.

6-      Recurso Extraordinário nº 567.985/MT. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Brasília, DF, 18 Abril 2013.

A luz das recentes decisões jurisprudências proferidas pelo Excelso Pretório é possível verificar que o entendimento atual deriva do julgamento do Recurso Extraordinário nº. 567.985/MT, o qual declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do parâmetro legal para concessão do BPC e testificou que o §3º do art. 20 é mero indicativo objetivo da hipossuficiência econômica do postulante, estando permitida, ao magistrado, a análise do caso concreto para averiguação da miserabilidade. No mais, o STF deixou claro que o requisito legal não pode ser usado como óbice para a concessão do benefício assistencial de prestação continuada.

Deste modo, o atual entendimento da Suprema Corte brasileira é no sentido da relativização do parâmetro expresso no §3º do art. 20, sendo considerado apenas como indicativo objetivo o qual não exclui a possibilidade de verificação, no caso concreto, da hipossuficiência do postulante.

Ademais, a partir dessa nova compreensão do requisito objetivo, existe a possibilidade de utilização de outros meios, outros critérios e outras formas de prova com o intuito de assegurar o preceito constitucional.

Conclusão:

In conclusus, o Benefício Assistencial de Prestação Continuada é instituto da assistência Social, encontra-se alicerçado na Lei Maior, é acobertado pelos princípios maiores da Dignidade da pessoa Humana e justiça social, constitui instrumento dos objetivos da República Federativa do Brasil, tendo o encargo de combater a pobreza, marginalização e desigualdade sociais a fim de propiciar a todos os idosos e deficientes uma existência digna.

O Supremo Tribunal Federal entende que o critério objetivo expresso no §3º do art. 20 da Lei nº. 8.742/1993 está defasado devido às evoluções econômicas e sócias da atualidade, o considerando como mero indicativo objetivo da hipossuficiência econômica, o qual norteia, de maneira simplória, a atuação do magistrado no caso concreto, pois atesta a presunção absoluta de miserabilidade quando a situação financeira familiar for igual ou inferior a ¼, mas não exclui a possibilidade de utilização de outros meios de prova para se aferir a necessidade econômica do postulante.

Em outras palavras, atualmente o Supremo Tribunal Federal entende que o requisito econômico exigido pela legislação traduz um mero indicativo objetivo que não exclui a possibilidade de verificação da hipossuficiência econômica do caso concreto, sendo possível analisar outros meios de prova para conceder o benefício Assistencial de Prestação Continuada ao postulante à vista dos princípios maiores da Constituição Cidadã.

Deste modo, a par dessas decisões analisadas nesse artigo científico, observamos que a Suprema Corte Brasileira considera que limites abstratos e objetivos não perfazem um caminho acertado quando estamos diante de benefícios assistências, pois se estaria indo ao encontro do principio legal que veda o exagerado apego ao formalismo jurídico, haja vista que a miserabilidade pode estar presente ainda que a renda per capta ultrapasse o parâmetro legal.

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