Resumo: Este artigo visa analisar o regime jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia mista, verificando a preponderância das normas de direito público ou privado às estatais quando prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica, analisando a jurisprudência dos tribunais superiores quanto ao tema.

Palavras-Chave: Regime Jurídico. Sociedade de Economia Mista. Empresa Pública. Direito Público. Direito Privado.

Sumário: Introdução. 1 Regime Jurídico das Empresas Públicas e das Sociedades de Economia Mista. 2 INFRAERO. Considerações Finais. Referências

Introdução:

As estatais, empresas públicas ou sociedades de economia mista, são instituídas pelo Estado por meio de Lei para viabilizar a execução de alguma atividade de seu interesse, seja na prestação de serviço público ou na exploração excepcional de atividade econômica.

São elas pessoas jurídicas integrantes da administração indireta, na medida em que atuam de forma paralela à administração Direta por possuírem personalidade jurídica própria.

Por serem instituídas por um ente público e criadas para atingir os objetivos desse ente estatal, seu regime jurídico está submetido a peculiaridades, tendo em vista que, apesar de serem pessoas jurídicas de direito privado, estão submetidas ao controle estatal por meio do Ministro ao qual estejam vinculadas.

Nesse sentido, a proposta do presente artigo é analisar de forma mais detida o regime jurídico das estatais, principalmente no que diz respeito ao entendimento jurisprudencial atual quanto ao tema, demonstrando as diferenças existentes quanto à prevalência de normas de direito público ou privado a depender da atividade por elas desempenhada.

1 Regime Jurídico das Empresas Públicas e das Sociedades de Economia Mista

Conforme explanado anteriormente, as empresas públicas e as sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, instituídas pelo poder público por meio de Lei, conforme preconiza o art. 37, XIX, da CF. São elas instituídas para a prestação de serviços públicos ou exploração de atividade econômica, dependendo do objeto de sua atividade desempenhada.

Ambas estão sujeitas ao regime jurídico das empresas privadas quanto aos direitos e obrigações trabalhistas, civis, comerciais e tributários, nos termos do art. 173, II, da CF, conforme expresso abaixo:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

(...)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

(BRASIL, 1988)

Isso ocorre, pois, conforme entendimento defendido por Paula Corrêa Guasti (2015), com o claro intuito de proteger o setor privado da concorrência brutal do Estado, que possui maior poderio econômico, o Legislador Constituinte vedou a concessão de privilégios às sociedades de economia mista e às empresas públicas, determinando que o regime jurídico destas entidades públicas fosse o mesmo das empresas privadas.

O principal objetivo do legislador foi proteger a livre iniciativa e a livre concorrência, segundo José dos Santos Carvalho Filho (2015), impondo o paradigma do regime jurídico próprio das empresas privadas à sociedade de economia mista e à empresa pública, sem, contudo, modificar a raiz jurídica pública dessas empresas estatais.

Ocorre que, segundo esse mesmo autor, apesar de estarem sujeitas ao regime jurídico privado, também estão subordinadas às normas de direito público quanto aos assuntos ligados ao controle administrativo, que acabam sendo resultantes de sua vinculação ao ente federativo que as criou. Como exemplos, temos a necessidade de respeito ao princípio da autorização legal insculpido no art. 37 da CF para sua instituição, a exigência de concurso público para ingresso de seus empregados, além da prévia dotação orçamentária do art. 165, §5º da CF.

Outro exemplo importante trazido por Marçal Justen Filho (2014) está no fato de não se submeterem à falência, já que tal situação deriva da insolvência da empresa, visando o pagamento de seus credores com a liquidação de seu patrimônio e sua posterior extinção. Sendo elas submetidas ao princípio da legalidade, somente uma Lei poderia determinar a criação, dissolução ou extinção de qualquer uma das estatais.

Isso se dá porque ao assumirem função típica do Estado, torna-se inevitável à sociedade de economia mista e à empresa pública a aplicação dos princípios norteadores da Administração Pública em sua totalidade, de forma a manter a primazia do interesse público sobre o privado, conforme defendido por Marçal (2014).

Logo, o regime jurídico das sociedades de economia mista e empresas públicas tem natureza híbrida - denominação dada por José dos Santos Carvalho Filho (2015) - já que sofrem intervenção tanto do direito privado quanto do direito público, de modo que, nas palavras do autor:

Quando se trata do aspecto relativo a exercício em si da atividade econômica, predominam as normas de direito privado, o que ajusta bem à condição dessas entidades como instrumentos do Estado-empresário. [...] Ao contrário, incidem as normas de direito público naqueles aspectos ligados ao controle administrativo resultante de sua vinculação à pessoa federativa. 

(CARVALHO FILHO, 2015, p. 502-503).

Nesse sentido, observa-se que o regime jurídico das empre­sas estatais é híbrido, constituído por meio de normas de direito público e de direito privado, para que sua finalidade pública seja alcançada e, ao mesmo tempo, respeitem-se as relações entre particulares, regidas pelos princípios da livre iniciativa e livre concorrência.

No entanto, como explicitado por Marçal (2014) e por Celso Antônio Bandeira de Mello (2009), sem perder o caráter híbrido do regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista, a preponderância das normas de direito público ou de direito privado vai variar de acordo com a natureza da atividade desempenhada pela estatal, caso se trate de exploração da atividade econômica ou de prestação de serviço público.

O próprio STF, no julgamento da ADI 1642-3, expôs entendimento no sentido de haver diferença na natureza da atividade prestada pela estatal quando relata o Ministro Eros Grau (relator):

Atividade econômica em sentido amplo é território dividido em dois campos: o do serviço público e o da atividade econômica em sentido estrito. A hipóteses indicadas no art. 173 do texto constitucional são aquelas nas quais é permitida a atuação da União, dos Estados-Membros, do Distrito Federal e do Municípios neste segundo campo. O preceito não alcança empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestem serviço público.

(BRASIL, 2008, p.6)

Segundo os autores supracitados, as empresas que realizam atividade econômica são essencialmente subordinadas à livre iniciativa esculpida no art. 170 da CF, e sua exploração se dá, em regra, por particulares. O art. 173 da CF supramencionado, porém, permite que presentes os pressupostos necessários para o desempenho da atividade, pode o Estado exercê-la por meio de uma empresa estatal, prevalecendo, nesses casos, os ditames do direito privado.

Entendimento já pacificado no STF o de que se afasta a incidência do direito público “quando a empresa estatal explorar atividade econômica ou for orientada à disposição de lucros aos acionistas” (MARÇAL, 2014, p. 303). Veda-se, nessas situações, a concessão de quaisquer privilégios não extensíveis à iniciativa privada, conforme ensinamento do art. 173 da CF, sob pena de violação à garantia constitucional da livre concorrência.

O titular da atividade econômica em sentido estrito é o particular, segundo ditames da livre iniciativa, estando ele regido pelo direito empresarial, direito civil e direito do consumidor, conforme sua atividade se encaixe em relações de consumo. Se o Estado desenvolve atividade econômica em sentido estrito, por exemplo, ele não a desenvolve como titular da atividade, mas sim somente sob regime de excepcionalidade, atuando em domínio alheio, por meio da intervenção.

Por outro lado, é de incumbência do Estado a prestação de serviços públicos, conforme art. 175 da nossa Carta Maior, podendo, por meio de uma empresa estatal, assumir tal função, prevalecendo as normas de direito público, afastando a livre iniciativa.

Nesses casos, a titularidade do serviço é do Estado e para que um particular atue, é necessária a existência de um vínculo contratual com a administração pública por meio da delegação, como permissionário ou como concessionário. O Estado atua em domínio próprio e não em domínio alheio, motivo pelo qual se sujeita ao regime de direito público.

Tal entendimento se vê, inclusive, no RE 220.906-9 – DF, no qual o Ministro Mauricio Corrêa expõe que:

Enquanto a atividade econômica se desenvolve no regime de livre iniciativa sob a orientação de administradores privados, o serviço público, dada sua natureza estatal, sujeita-se  ao regime jurídico do direito público.

(BRASIL, 2002)

Logo, dependendo da atividade desempenhada pela estatal, prevalecerão normas de direito público ou privado à empresa pública ou sociedade de economia mista, sem, contudo, perder o caráter híbrido de sua natureza jurídica, estando elas submetidas a princípios que norteiam a atuação da Administração Pública.

2 INFRAERO

Um caso interessante na jurisprudência que confirma o posicionamento dos tribunais superiores diz respeito à INFRAERO, uma empresa pública federal vinculada ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, que tem como atividade fim serviços de infraestrutura aeroportuária.

Apesar de Empresa Pública, por ser entidade delegatária de serviços públicos em regime de monopólio, o STF, no RE 363412, entendeu por concedê-la os benefícios da fazenda pública no que diz respeito à imunidade tributária do art. 150, VI, a, da CF, em face do ISS, quanto às atividades executadas no desempenho de seu encargo. Vejamos:

INFRAERO - EMPRESA PÚBLICA FEDERAL VOCACIONADA A EXECUTAR, COMO ATIVIDADE-FIM, EM FUNÇÃO DE SUA ESPECÍFICA DESTINAÇÃO INSTITUCIONAL, SERVIÇOS DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - MATÉRIA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE MONOPÓLIO ESTATAL (CF, ART. 21, XII, C)- POSSIBILIDADE DE A UNIÃO FEDERAL OUTORGAR, POR LEI, A UMA EMPRESA GOVERNAMENTAL, O EXERCÍCIO DESSE ENCARGO, SEM QUE ESTE PERCA O ATRIBUTO DE ESTATALIDADE QUE LHE É PRÓPRIO - OPÇÃO CONSTITUCIONALMENTE LEGÍTIMA - CRIAÇÃO DA INFRAERO COMO INSTRUMENTALIDADE ADMINISTRATIVA DA UNIÃO FEDERAL, INCUMBIDA, NESSA CONDIÇÃO INSTITUCIONAL, DE EXECUTAR TÍPICO SERVIÇO PÚBLICO (LEI Nº 5.862/1972)- CONSEQÜENTE EXTENSÃO, A ESSA EMPRESA PÚBLICA, EM MATÉRIA DE IMPOSTOS, DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL FUNDADA NA GARANTIA DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA (CF, ART. 150, VI, A)- O ALTO SIGNIFICADO POLÍTICO-JURÍDICO DESSA GARANTIA CONSTITUCIONAL, QUE TRADUZ UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DO POSTULADO DA FEDERAÇÃO - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DA INFRAERO, EM FACE DO ISS, QUANTO ÀS ATIVIDADES EXECUTADAS NO DESEMPENHO DO ENCARGO, QUE, A ELA OUTORGADO, FOI DEFERIDO, CONSTITUCIONALMENTE, À UNIÃO FEDERAL - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - AGRAVO IMPROVIDO . - A INFRAERO, que é empresa pública, executa, como atividade-fim, em regime de monopólio, serviços de infra-estrutura aeroportuária constitucionalmente outorgados à União Federal, qualificando-se, em razão de sua específica destinação institucional, como entidade delegatária dos serviços públicos a que se refere o art. 21, inciso XII, alínea c, da Lei Fundamental, o que exclui essa empresa governamental, em matéria de impostos, por efeito da imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, a), do poder de tributar dos entes políticos em geral. Conseqüente inexigibilidade, por parte do Município tributante, do ISS referente às atividades executadas pela INFRAERO na prestação dos serviços públicos de infra-estrutura aeroportuária e daquelas necessárias à realização dessa atividade-fim. O ALTO SIGNIFICADO POLÍTICO-JURÍDICO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA, QUE REPRESENTA VERDADEIRA GARANTIA INSTITUCIONAL DE PRESERVAÇÃO DO SISTEMA FEDERATIVO. DOUTRINA. PRECEDENTES DO STF. INAPLICABILIDADE, À INFRAERO, DA REGRA INSCRITA NO ART. 150, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO . - A submissão ao regime jurídico das empresas do setor privado, inclusive quanto aos direitos e obrigações tributárias, somente se justifica, como consectário natural do postulado da livre concorrência (CF, art. 170, IV), se e quando as empresas governamentais explorarem atividade econômica em sentido estrito, não se aplicando, por isso mesmo, a disciplina prevista no art. 173, § 1º, da Constituição, às empresas públicas (caso da INFRAERO), às sociedades de economia mista e às suas subsidiárias que se qualifiquem como delegatárias de serviços públicos.

(STF - RE: 363412 BA, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 07/08/2007, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-177 DIVULG 18-09-2008 PUBLIC 19-09-2008 EMENT VOL-02333-03 PP-00611 RTJ VOL-00206-01 PP-00407)

Esse posicionamento consolida o estudo realizado nesse artigo no sentido de haver preponderância das normas de direito público no que diz respeito às estatais prestadoras de serviços públicos.

Conforme exposto no referido Acórdão, a submissão ao regime jurídico das empresas do setor privado somente se justifica, no que diz respeito à livre concorrência, se e quando as empresas governamentais explorarem atividade econômica em sentido estrito, não se aplicando a disciplina prevista no art. 173, § 1º, da Constituição, às empresas públicas, como é o caso da INFRAERO e às sociedades de economia mista que se qualifiquem como delegatárias de serviços públicos.

Considerações Finais

Diante das informações acima prestadas tem-se que as empresas públicas e sociedades de economia mista possuem regime jurídico híbrido, pois apesar de terem natureza jurídica de direito privado, acabam derrogando o direito comum e se sujeitando ao regime jurídico administrativo pela necessidade de se respeitar os princípios constitucionais, além de outros princípios implícitos no nosso ordenamento jurídico.

No entanto, sem perder o caráter híbrido do regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista, a preponderância das normas de direito público ou de direito privado vai variar de acordo com a natureza da atividade desempenhada pela estatal, caso se trate de exploração de atividade econômica ou de prestação de serviço público, como é o caso da INFRAERO que, como empresa pública prestadora de serviços públicos, o STF entendeu por concedê-la os benefícios da fazenda pública no que diz respeito à imunidade tributária, prevalecendo, portanto, as normas de direito pública a essa estatal.

Referências

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, DF: Senado; 1988.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADI 1.642-3 / MG – Minas Gerais. Relator: Ministro Eros Grau. Brasília, 03 abr, 2008. Disponível em: Acesso em: 20 set, 2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 220.906-9-DF. Tribunal Pleno. Recorrente: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Recorrido: Ismar José da Costa. Relator: Maurício Corrêa. Brasília, 14 nov. 2002. Disponível em: . Acesso em: 23 set 2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 363.412-BA. Agravante: Município de Salvador. Agravado: Empresa Brasileira De Infraestrutura Aeroportuária -   Infraero. Relator: Min. Celso de Mello. Brasília. 18 set, 2009. Disponível em: Acesso em 26 set, 2018.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo - 28. ed.– São Paulo : Atlas, 2015;

GUASTI, Paula Corrêa. Rescisão do Contrato de Trabalho do Empregado Público: Análise sobre a Motivação do Ato de Dispensa.  Boletim Científico ESMPU, 2015. Disponível em: > Acesso em: 23 set 2018;

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10ª Ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª Ed. – São Paulo: Malheiros, 2009.