Resumo: O presente artigo visa subsidiar pregoeiros e estudiosos sobre a (in) dispensabilidade da inscrição no Conselho Regional de Nutrição para empresas que fornecem alimentos (quentinhas), como requisito de habilitação em processos licitatórios.

A matéria, apesar de controversa, e de contar com alguns textos na rede mundial de computadores, tem se limitado à análise da exigência ou não da inscrição sob a ótica do enquadramento legislativo, sem verificarem, contudo, que o registro junto ao CRN exige documentos que, na ótica do TCU, não podem ser exigidos para efeito de habilitação no certame licitatório.

A análise, sob essa outra ótica, nos levará à conclusão de que, para esse tipo de fornecimento de alimentação, além de ter havido extrapolação normativa do Decreto que regulamentou a matéria, e de faltar o devido enquadramento legal, apresenta como impeditivo, a exigência, a priori, dos alvarás sanitários e de funcionamento. Eis que, tais documentos, segundo o TCU, somente devem ser exigidos do licitante vencedor, sob pena de ofensa à competitividade. Vamos à leitura.

Palavras-chave: Licitação. Habilitação. Fornecimento de alimento (quentinha). Exigência de registro no Conselho Regional de Nutrição. Impugnação ao Edital. Decreto. Extrapolação do Poder Regulamentar. Ausência de tipificação. Alvará de funcionamento, e Sanitário, como requisito para inscrição no CRN. Conflito com Jurisprudência do TCU. Restrição à competitividade. Improcedência da contestação ao edital.

1.Introdução

No caso concreto, determinada empresa impugnou edital de licitação para o fornecimento de quentinhas para a Administração Pública.

A impugnante alegou ausência de previsão, como requisito de qualificação técnica do Edital, de inscrição das licitantes no Conselho Regional de Nutrição da respectiva circunscrição, bem como a obrigatoriedade do devido registro de Alvará Sanitário.

2. Desenvolvimento

2.1.(IN)TEMPESTIVIDADE DA IMPUGNAÇÃO X DEVER DE AUTOTUTELA

Em se tratando de impugnação ao edital de pregão eletrônico, há de ser respeitado o prazo, pelo licitante ou por qualquer outro licitante, do art. 18, caput do Decreto nº 5.450/2005[1], in verbis:

Art. 18.  Até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica.

§ 1^o  Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro horas.

§ 2^o  Acolhida a impugnação contra o ato convocatório, será definida e publicada nova data para realização do certame.

Cabe pontuar que, ainda que a impugnação ocorra de forma intempestiva, diante de uma denúncia de eventual irregularidade num certame, cabe ao Administrador, observando o dever de cautela, apura-la.

Nesse sentido, inclusive, as Súmulas do STF abaixo colacionadas.

Súmula 346[2]

A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Sumula 473[3]

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Saliente-se que apesar de em ambos os textos constar a expressão “poder”, a melhor hermenêutica é no sentido de que “deve” a Administração anular seus atos, acaso eivado de vícios, por certo, respeitados determinados princípios, dentre eles o da segurança jurídica, e o da confiança. Esse o entendimento perfilhado pelo STJ:

O poder-dever da Administração de invalidar seus próprios atos encontra limite temporal no princípio da segurança jurídica, de índole constitucional, pela evidente razão de que os administrados não podem ficar indefinidamente sujeitos à instabilidade originada da autotutela do Poder Público. (STJ, RMS 25652/PB, 5ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, J. 16.09.2008, DJe 13.10.2008)

Diferenciando conhecimento de recurso intempestivo e autotutela ex ofício, a Procuradora Federal, Dra. Karla Virgínia Bezerra Caribégo entitulado, em artigo intitulado “Não conhecimento de recurso administrativo intempestivo x Autotutela da Administração”[4], assim enuncia:

Dito isso, é preciso deixar claro que o poder de autotutela da Administração, em anular atos ilegais ou revogar atos não mais oportunos ou convenientes, não pode ser confundido com a possibilidade de conhecer recurso intempestivo. A impugnação interposta fora do prazo não deve ser conhecida pela Administração. Não há que se analisar nem mesmo as razões sustentadas pelo recorrente. Contudo, neste mesmo processo, a Administração, por qualquer dos seus órgãos competentes, deve anular a ilegalidade porventura existente e pode revogar ou modificar atos anteriores, por questões de conveniência ou oportunidade, desde que orientado pelo interesse público. A autotutela, destarte, deve ser exercida de ofício, em nada dependendo do recurso interposto pela parte, que definitivamente não pode ser conhecido, quando apresentado fora do prazo legal.

No entendimento de Hely Lopes Meirelles[5] sobre a anulação de atos administrativos operada pela Administração:

"Para a anulação do ato ilegal (não confundir com ato inconveniente ou inoportuno, que rende ensejo à revogação, e não à anulação) não se exigem formalidades especiais, nem há prazo determinado para a invalidação, salvo quando norma legal o fixar expressamente. O essencial é que a autoridade que o invalidar demonstre, no devido processo legal, a nulidade com que foi praticado. Evidenciada a infração à lei, fica justificada a anulação administrativa. Ocorrendo situação que caracterize um litígio com o destinatário do ato a ser objeto de exame para eventual anulação, a Administração Pública deve assegurar-lhe o direito de defesa e o contraditório, previsto no art. 5º, LV, da CF, [...] Reitere-se que, pela regra geral, e afora os casos excepcionais, o ato nulo não vincula as partes, mas pode produzir efeitos válidos em relação a terceiros de boa-fé. Somente os efeitos que atingem terceiros é que devem ser respeitados pela Administração; as relações entre as partes ficam desfeitas com a anulação, retroagindo esta à data da prática do ato ilegal e, conseqüentemente, invalidando seus efeitos desde então (ex tunc)."

O art. 49 da Lei nº 8.666/93[6] trata dos casos de revogação e de anulação do procedimento licitatório, a serem praticados pela autoridade competente para a aprovação do certame, em plena conformidade com o princípio da autotutela:

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

§ 4o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

Pois bem, explicitada a possibilidade de autotutela da Administração, como dever-poder, no caso verificar alguma irregularidade, passemos à análise do caso concreto.

2.2.DOS ARGUMENTOS DA LICITANTE

A impugnante aduz que há determinação regulamentar para que as empresas prestadoras de serviços de alimentação sejam inscritas no Conselho Regional de Nutrição, razão pela qual considera que a referida previsão deveria se encontrar descrita no Edital como requisito de qualificação técnica, na forma do art. 30, I da Lei nº 8.666/93.

2.3.DAS HABILITAÇÕES NOS PROCESSOS LICITATÓRIOS

Ressalte-se que a Constituição Federal[7] colocou freio nas exigências de qualificação técnica, quando desnecessárias, ao estabelecer:

Art. 37 (...)XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifei)

Quanto às exigências de habilitação, temos que o TCU requer que, somente aqueles requisitos imprescindíveis, e mínimos, suficientes para promoverem segurança à Administração na prestação do serviço, devem ser incluídos em edital, vejamos: 

ACÓRDÃO 891/2018 - PLENÁRIO

A exigência de documentos que comprovem a qualificação técnica e a capacidade econômico-financeira das licitantes, desde que compatíveis com o objeto a ser licitado, não é apenas uma faculdade, mas um dever da Administração, devendo ser essa exigência a mínima capaz de assegurar que a empresa contratada estará apta a fornecer os bens ou serviços pactuados.

Acórdão 3192/2016 - Plenário

4. Os arts. 27 a 31 do Estatuto das Licitações estabelecem quais os documentos podem ser exigidos dos interessados em participar de certame promovido pelo Poder Público com o objetivo de celebrar futuro contrato. Referidos dispositivos buscam evitar que pessoas, físicas ou jurídicas, que não tenham qualificação mínima venham a ser contratadas, colocando em risco a execução do ajuste e, em última análise, o atingimento do interesse público adjacente.

5. Entretanto, a própria Norma Legal que rege a matéria veda a exigência de documentos outros que não aqueles estabelecidos nos dispositivos acima. Garante-se, com tal medida, que todos aqueles que preencham os requisitos mínimos para contratar com a Administração possam participar do certame em igualdade de condições. Concretiza-se, dessa forma, o princípio constitucional da impessoalidade, uma vez que evita que o agente público possa, por motivos de índole subjetiva, afastar do certame este ou aquele interessado.

2.4.ESTUDO NORMATIVO - A EXTRAPOLAÇÃO DO DECRETO E DA RESOLUÇÃO CFN

Analisando o pleito, devemos rememorar que a profissão de nutricionista se encontra disciplinada pela Lei nº 6.583/78[8], a qual é regulamentada pelo Decreto nº 84.444/80[9] e pela Resolução nº 378/2005 do Conselho Federal de Nutrição[10]. No que pertine à presente consulta, a lei assim se manifestou:

"Lei nº 6.583/78: Art. 9º - Compete ao Conselho Federal:

(...)

II - exercer função normativa, baixar atos necessários à interpretação e execução do disposto nesta Lei e à fiscalização do exercício profissional, adotando providências indispensáveis à realização dos objetivos institucionais;

(...)

Art. 15 - O livre exercício da profissão de nutricionista, em todo o território nacional, somente é permitido ao portador de Carteira de Identidade Profissional expedida pelo Conselho Regional competente.

Parágrafo único - É obrigatório o registro nos Conselhos Regionais das empresas cujas finalidades estejam ligadas à nutrição, na forma estabelecida em regulamento". (grifo nosso)

Importante termos em mente que a dicção legal, relativa à profissão de nutricionista, elenca a exigência de registro para empresas relacionadas à área de nutrição!

Nesse sentido, a jurisprudência aponta como indispensável o registro no CRN para o caso de fornecimento de alimentação para fins especiais e na prestação de serviço de nutrição, vejamos:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO REGIONAL DE NUTRICIONISTA. CONTRATAÇÃO E PROFISSIONAL DA ÁREA DE NUTRIÇÃO E REGISTRO NO CONSELHO DE CLASSE. DESNECESSIDADE. ATIVIDADE ESSENCIAL NÃO CONTEMPLADA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. LEI Nº 8.324/91. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Considerando que a impetrante desenvolve atividade no ramo de alimentação na modalidade fast food, não se afigura razoável a extensão pretendida, uma vez que dentre todas as atividades elencadas em seu contrato social, nenhuma delas se amoldam especificamente ao fornecimento de prestação de serviço de nutrição, nem de fornecimento de alimentação para fins especiais. 2. Apelação provida para desobrigar à impetrante ao registro no Conselho regional de Nutricionista da 3ª Região, bem como anular o auto de infração aplicado.

(TRF-3 - AMS: 00341671820044036100 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, Data de Julgamento: 21/06/2017, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/07/2017)

Pois bem, ocorre que o Decreto nº 84.444/80, embora objetive dar fiel execução à lei, houve por introduzir a expressão "alimentação", vejamos:

Art. 18. As empresas cujas finalidades estejam ligadas à nutrição e alimentação ficam obrigadas à inscrição no Conselho Regional de Nutricionistas em que tenham suas respectivas sede.    

O acréscimo à lei também se deu também no âmbito da Resolução nº 378/2005 do CFN, in verbis:

Art. 2º. A pessoa jurídica, de direito público ou privado, cujo objeto social ou atividades estejam ligados à alimentação e nutrição humanas, deverá registrar-se no Conselho Regional de Nutricionistas (CRN) com jurisdição no local de suas atividades.

§ 1º. Consideram-se pessoas jurídicas obrigadas ao registro no CRN:

I - as que fabricam alimentos destinados ao consumo humano, sejam eles:

a) para fins especiais;

b) com alegações de propriedades funcionais ou de saúde;

II - as que exploram serviços de alimentação nas pessoas jurídicas de direito público ou privado, tais como:

a) concessionárias de alimentação".

De acordo com a Portaria nº 710/99 do Ministério da Saúde[11], alimentação é o processo biológico e cultural que se traduz na escolha, preparação e consumo de um ou vários alimentos, ao passo que nutrição vem a ser o estado fisiológico que resulta do consumo e utilização biológica de energia e nutrientes em nível celular. Essa foi a conclusão extraída do julgado abaixo colacionado pelo TRF da 3ª Região, vejamos:

"DIREITO ADMINISTRATIVO - AÇÃO DECLARATÓRIA - CONSELHO REGIONAL DE NUTRIÇÃO - INSCRIÇÃO - REGISTRO - RESTAURANTE COMERCIAL - DESNECESSIDADE - MANUTENÇÃO DE PROFISSIONAL TÉCNICO RESPONSÁVEL - MULTA AFASTADA. I - A Lei nº 6.583, de 20 de outubro de 1978, criou o Conselho Federal e os Regionais de Nutricionistas com finalidade de orientar, disciplinar e fiscalizar o exercício da profissão de nutricionista, estabelecendo o registro obrigatório das empresas que estejam ligadas à nutrição, na forma estabelecida em regulamento, bem como autorizando a cobrança de anuidade devida ao Conselho Regional da respectiva jurisdição da sede de funcionamento da empresa. II - Alimentação não se confunde com nutrição. De acordo com a Portaria nº 710/99 do Ministério da Saúde, alimentação é o processo biológico e cultural que se traduz na escolha, preparação e consumo de um ou vários alimentos, ao passo que nutrição vem a ser o estado fisiológico que resulta do consumo e utilização biológica de energia e nutrientes em nível celular. III - O registro de pessoa jurídica dá-se de acordo com a atividade básica exercida ou do serviço prestado a terceiro, conforme preceitua a Lei nº 6.839/80. O comércio de alimentos em restaurantes, que tem natureza eminentemente comercial, não pode ser interpretado como atividade ou função específica da nutrição. IV - O Decreto nº 84.444/80 inovou o ordenamento jurídico ao estabelecer a obrigatoriedade de inscrição no Conselho Regional de Nutricionistas das empresas que exploram serviços de alimentação em órgãos públicos ou privados, violando o princípio da legalidade. V - Não se sustenta a obrigatoriedade do registro da pessoa jurídica em função da Lei nº 8.234/91, que apenas regulamenta a profissão da pessoa natural do Nutricionista, estabelecendo suas atividades privativas. VI - O termo de fiscalização lavrado pelo Conselho indica que o restaurante possui profissional técnico da Nutrição, o que reforça a ilegalidade da multa aplicada. VII - Apelação e remessa oficial improvidas." (TRF-3 - APELREEX: 11177 SP 0011177-17.2010.4.03.6102, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MARCONDES, Data de Julgamento: 19/07/2012, TERCEIRA TURMA)

O TRF da 3ª Região também já pronunciou que somente quando a atividade básica da empresa está ligada à nutrição se faz necessária a exigência de registro no CRN, o que não é o caso de restaurantes, vejamos:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONSELHO REGIONAL DE NUTRICIONISTA. EDUCANDÁRIO. NATUREZA FILANTRÓPICA (EDUCAÇÃO, PROGRAMAS SOCIAIS E OUTROS). ALIMENTAÇÃO ORIUNDA DA COZINHA PILOTO DO MUNICÍPIO. CONTRATAÇÃO E PROFISSIONAL DA ÁREA DE NUTRIÇÃO E REGISTRO NO CONSELHO DE CLASSE. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Lei nº 8.324/91. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Se a atividade básica da empresa não está voltada à área de nutrição, como no caso dos autos em que se trata de uma entidade filantrópica que se destina a promoção de educação, programas sociais e outros, cuja alimentação advém da cozinha piloto do Município, não se afigura razoável a exigência da inscrição no CRN, porquanto dentre suas atividades, nenhuma delas se amolda especificamente ao fornecimento de prestação de serviço de nutrição. 2. Apelação desprovida.(TRF-3 - AC: 00007883620114036102 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, Data de Julgamento: 23/11/2016, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/01/2017)

Administrativo e Processual. Registro de restaurante em Conselho Regional de Nutricionistas. Lei 6.583, de 1973, delegando ao regulamento, no caso, o Decreto 84.444, de 1978, a indicação dos casos necessários, atendido com as alíneas a a f , do art. 18, não se encaixando o apelado em nenhum destes. A delegação deferida pela lei em comento ao decreto não comporta, por seu turno, uma subdelegação ao Ministério do Trabalho. Depois, o fato de a apelada realizar serviços de nutrição e alimentação e de ter relação com a área de fiscalização da apelante, não é o suficiente para ensejar o registro, se a tanto falta o respaldo da lei. Preliminares de ilegitimidade passiva ad causam do apelante e da desnecessidade de se trazer à lide o Conselho Federal de Nutricionistas, rejeitadas. Improvimento do apelo e da remessa (AC 436.725-PE, des. Vladimir Souza Carvalho, julgado em 07 de agosto de 2008).

No mesmo sentido de que houve ofensa à legalidade na edição do Decreto, e de que há de se diferenciar alimentação e nutrição, e a atividade básica da empresa, trazemos à colação excertos do TRF da 1ª e 5ª Região, in verbis:

Tribunal Regional Federal da 5ª Região

Constitucional. Administrativo. Conselho Regional de Nutricionistas. Restaurantes, bares e lanchonetes. Registro. Art. 15, da Lei 6.583/78. Art. 18, do Decreto 84.444/80. Poder regulamentar ultrapassado. Limites da lei. Inexistência de vínculo jurídico e institucional. Apelação provida. Honorários advocatícios. 1. O apelante requer a reforma parcial da sentença, intentando a declaração da inexistência de vínculo jurídico e institucional entre o CRN e os restaurantes, bares e lanchonetes ora substituídos, desobrigando-os, por conseguinte, ao registro e ao pagamento de anuidades. 2. A Lei 6.583/78, que criou os Conselhos Federal e Regionais de Nutricionistas, em seu art. 15, parágrafo único, obriga as pessoas jurídicas cuja finalidade esteja ligada à nutrição, a se registrarem no respectivo conselho. 3. O Decreto 84.444/80, que regulamenta a Lei 6.583/78, ampliou a obrigatoriedade de registro às empresas ligadas à alimentação, enumerando quais são estas pessoas jurídicas, extrapolando, por conseguinte, o seu poder regulamentar. 4. E mesmo considerando o aludido Decreto, os restaurantes, bares e lanchonetes não se enquadram em nenhuma das categorias expressas nas alíneas do seu art. 18. Precedente: AC 436.725-PE, des. Vladimir Souza Carvalho, julgado em 07 de agosto de 2008. 5. Apelação provida. Condenação do Conselho Regional de Nutrição de Alagoas no reembolso das custas e no pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.000,00 (um mil reais), a teor do art. 20, parágrafo 4º, do CPC.(TRF-5 - AC: 488071 AL 0004814-57.2008.4.05.8000, Relator: Desembargador Federal Cesar Carvalho (Substituto), Data de Julgamento: 04/02/2010, Terceira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça Eletrônico - Data: 19/03/2010 - Página: 495 - Ano: 2010)

"ADMINISTRATIVO. HOTEL E RESTAURANTE. REGISTRO NO CONSELHO REGIONAL DE NUTRIÇÃO. NÃO OBRIGATORIEDADE. EXIGÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DE RESPONSÁVEL TÉCNICO. INEXISTÊNCIA. 1. Hipótese em que se discute se os restaurantes estão obrigados a se registrar no Conselho Regional de Nutrição das suas respectivas localidades, bem como de contratar nutricionista como responsável técnico; 2. Cabe ao Conselho Regional efetivar o registro dos profissionais e empresas nos seus quadros, daí porque somente ele deve figurar no polo passivo da lide, sendo desnecessário que o Conselho Federal o componha; 3. Os restaurantes, no exercício de suas atividades, expõem à venda alimentos preparados, não cuidando de analisar as necessidades orgânicas dos usuários, nem de lhes prescrever dietas, daí que não prestam serviços de nutricionista. Quando muito, e se desejarem, podem contar em seus quadros de empregados, com aquele profissional. Assim, nem se sujeitam à inscrição no CRN, nem à contratação compulsória de responsável técnico; 4. É ilegal a exigência de contratação de responsável técnico nutricionista, uma vez que só poderia ser criada através de lei em sentido formal e material, e não por resolução do CFN; 5. Apelações e remessa oficial improvidas. (TRF-5: 48997220104058000, j. 28.01.2014) (grifo nosso)

ADMINISTRATIVO. BARES E RESTAURANTES. CONSELHO REGIONAL DE NUTRIÇÃO. EXIGÊNCIA DE REGISTRO FUNCIONAL. LEI Nº. 6.583/78 E DECRETO Nº. 84.444/80. INEXIGIBILIDADE DA MULTA APLICADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO DE OFÍCIO. 1. Apelação interposta contra sentença da lavra do MM. Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco que, conhecendo dos embargos declaratórios de fls. 147/149, julgou parcialmente procedente o pedido contido na exordial para declarar a ilegalidade da exigência realizada pelo Conselho Regional de Nutrição da 6ª Região de contratação de profissional nutricionista pela parte autora, Bar do Guaiamum, reconhecendo, no entanto, a necessidade de filiação do requerente junto ao Conselho Regional de Nutrição. 2. "Administrativo e Processual. Registro de restaurante em Conselho Regional de Nutricionistas. Lei 6.583, de 1973, delegando ao regulamento, no caso, o Decreto 84.444, de 1980, a indicação dos casos necessários, atendido com as alíneas a a f, do art. 18, não se encaixando o apelado em nenhum destes. A delegação deferida pela lei em comento ao decreto não comporta, por seu turno, uma sub-delegação ao Ministério do Trabalho. Depois, o fato de a apelada realizar serviços de nutrição e alimentação e de ter relação com a área de fiscalização da apelante, não é o suficiente para ensejar o registro, se a tanto falta o respaldo da lei. (...) Improvimento do apelo e da remessa." (TRF5, Terceira Turma, AC 436725, Relator Desembargador Federal Vladimir Carvalho, DJ - Data: 31/10/2008). 4. Uma vez deferido o pleito recursal da parte demandante, faz-se necessário afastar a obrigatoriedade do pagamento da multa de R$ 638,46 (seiscentos e trinta e oito reais e quarenta e seis centavos) aplicada em razão da não realização do registro funcional. 5. Tendo restado a parte autora integralmente vencedora, impõe-se a fixação de honorários advocatícios a serem pagos pela sucumbente, os quais fixo em 10% (dez por cento). Custas a serem ressarcidas pela ré. Apelação provida. (TRF-5 - AC: 475504 PE 0008020-52.2008.4.05.8300, Relator: Desembargador Federal José Maria Lucena, Data de Julgamento: 06/05/2010, Primeira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça Eletrônico - Data: 21/05/2010 - Página: 206 - Ano: 2010)

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

ADMINISTRATIVO - CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL - CONSELHO REGIONAL DE NUTRIÇÃO - REGISTRO DE EMPRESA – CRITÉRIO DEFINIDOR - LEI Nº 6.839 /80, ART. 1º - ATIVIDADE BÁSICA - COMÉRCIO - INEXIGIBILIDADE - ATIVIDADE-MEIO - GASTRONOMIA - LEI Nº 6.583 /78, ART. 15 - DEFINIÇÃO DAS ATUAÇÕES EXTRAPOLADA PELO DECRETO Nº 84.444 /80, ART. 18 - EMPRESAS QUE NÃO EXECUTAM SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA E EDUCAÇÃO NUTRICIONAL OU DE ACOMPANHAMENTO DIETOTERÁPICO - OBRIGATORIEDADE DE INSCRIÇÃO E MANUTENÇÃO DE NUTRICIONISTA - RESOLUÇÃO Nº 378 /2005 DO CONSELHO FEDERAL DE NUTRICIONISTAS - INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE - EXIGÊNCIA LEGAL INEXISTENTE – NULIDADE DAS AUTUAÇÕES. a) Recursos - Apelações em Mandado de Segurança. b) Remessa Oficial. c) Decisão de origem - Reconhecimento da obrigatoriedade de registro dos estabelecimentos, afastada quanto à contratação de Nutricionista. 1 - Para determinar se existe ou não a necessidade de contratação de profissional Nutricionista como responsável técnico, deve-se observar se a ATIVIDADE BÁSICA do estabelecimento está relacionada, efetivamente, a serviços de SAÚDE, cuja especialidade seja NUTRIÇÃO, nos termos do que dispõem as Leis nos 6.839 /80 e 8.234 /91. 2 - Empresa que não executa serviços de assistência e educação nutricional ou de acompanhamento dietoterápico nem tem como atividade-fim NUTRIÇÃO, não é obrigada, legalmente, a contratar profissional Nutricionista para o exercício das suas atividades. (Lei nº 6.839 /80, art. 1º ; Lei nº 8.234 /91, art. 3º .) 3 - Razão assiste à Impetrante ao asseverar que "o Decreto nº 84.444 /80 já extrapola o limite de seu poder regulamentar ao ampliar o âmbito de incidência (...)" e que a alimentação que produzem seus associados "se relaciona intimamente com o de gastronomia, jamais com a essência conceitual de nutrição". (Fls. 311 e 312.) 4 - Ainda que haja, na espécie, possibilidade de contratação de um profissional Nutricionista, esse fato não torna obrigatório o registro do estabelecimento junto ao respectivo Conselho fiscalizador, pois, caso prosperasse esse entendimento, as empresas teriam de se filiar a tantos Conselhos quantos fossem as espécies de profissionais habilitados no quadro dos seus funcionários. 5 - Apelação do Conselho Regional de Nutricionistas da 5ª Região e Remessa Oficial denegadas. 6 - Recurso da Impetrante provido. 7 - Segurança concedida. (AMS 0001628 38.2009.4.01.3300, j. 20.08.2010). (grifo nosso)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ESCOLAS QUE FORNECEM ALIMENTAÇÃO. DESNECESSIDADE DE REGISTRO NO CONSELHO REGIONAL DE NUTRICIONISTAS. ATIVIDADE BÁSICA DE EDUCAÇÃO. 1. Nos termos do art. 1º, da Lei 6.839/80, o registro de empresas e a anotação dos profissionais legalmente habilitados, delas encarregados, serão obrigatórios nas entidades competentes para a fiscalização do exercício das diversas profissões, em razão da atividade básica ou em relação àquela pela qual prestem serviços a terceiros. 2. O fornecimento de alimentação em escolas configura atividade-meio daquela preponderante, consubstanciada na prestação de serviço de educação, desse modo não estão obrigadas ao registro no Conselho Regional de Nutricionistas (Precedente desta Corte). 3. A Apelada logrou comprovar que possui em seu quadro de funcionários uma nutricionista, devidamente inscrita no CRN - 3ª Região, para elaborar o cardápio dos alunos e treinar as merendeiras. 4. Remessa oficial tida por interposta e apelação desprovidas.(TRF-1 - AMS: 379 DF 0000379-53.2003.4.01.3400, Data de Julgamento: 09/04/2013, 5ª TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: e-DJF1 p.834 de 19/04/2013)

Não se desconhece a existência de divergência em relação à matéria, contudo, no âmbito do Judiciário Federal, a posição majoritária, e portanto, mais segura ao órgão, é no sentido de que o Decreto, ao introduzir a palavra "alimentação" confundiu os conceitos, e transbordou aos ditames da lei. Ademais, a exigência de requisitos não previstos em lei é comumente vedada pela jurisprudência do TCU como veremos mais adiante.

2.5.REGISTRO NO CRN - HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA

Não bastasse o que sobredito, para se cobrar a inscrição da empresa no CRN é necessário o enquadramento a um dos tipos constantes do artigo 18 do Decreto nº 84.444/80, a saber:

Art. 18. As empresas cujas finalidades estejam ligadas à nutrição e alimentação ficam obrigadas à inscrição no Conselho Regional de Nutricionistas em que tenham suas respectivas sede.     

Parágrafo único. Consideram-se empresas com finalidades voltadas à nutrição e alimentação: 

a) as que fabricam alimentos destinados ao consumo humano;     

b) as que exploram serviços de alimentação em órgãos públicos ou privados;      

c) estabelecimentos hospitalares que mantenham serviços de Nutrição e Dietética;     

d) escritórios de Informações de Nutrição e Dietética ao consumidor;      

e) consultorias de Planejamento de Serviços de Alimentação;      

f) outras que venham a ser incluídas por ato do Ministro de Trabalho.

Destarte, refletir-se-á sob qual previsão seria acertadamente enquadrado o caso indicado neste processo, de modo a justificar a exigência do registro no Conselho Regional de Nutrição.

Mister excluirmos, prontamente, a incidência das hipóteses das alíneas c, d, e, e f, uma vez que, os fornecedores não serão hospitais, tampouco escritórios, consultorias ou empresas que sejam incluídas por ato do MTE.

Ato contínuo, nos cabe avaliar a hipótese de incidência das alíneas a e b.

Quanto à primeira, evocamos que a empresa não fabricará os alimentos destinados ao consumo humano, visto que “fabricar” consiste no ato de produzir algo a partir de matéria-prima, porquanto o fornecimento será de marmitas produzidas com produtos já prontas, não sendo necessário passar por quaisquer processo de “fabricação”.

Por fim, quanto à obrigatoriedade de inscrição de empresas que exploram serviços de alimentação em órgão públicos ou privados, a dicção legal do termo "explorar" exige ato ligado à mercancia realizada em dependências de órgão público ou privado. Nesse sentido é a própria regulação infralegal dada pela Resolução nº 378/2005 do CFN, em seu Art. 2º., II, a e b, senão vejamos:

Art. 2º. A pessoa jurídica, de direito público ou privado, cujo objeto social ou atividades estejam ligados à alimentação e nutrição humanas, deverá registrar-se no Conselho Regional de Nutricionistas (CRN) com jurisdição no local de suas atividades.

§ 1º.Consideram-se pessoas jurídicas obrigadas ao registro no CRN:

I - as que fabricam alimentos destinados ao consumo humano, sejam eles:

a) para fins especiais;

b) com alegações de propriedades funcionais ou de saúde;

II – as que exploram serviços de alimentação nas pessoas jurídicas de direito público ou privado, tais como:

a) concessionárias de alimentação;

b) restaurantes comerciais;

III – as que produzem preparações, refeições ou dietas especiais, para indivíduos ou coletividades, qualquer que seja o processo de preparo, conservação e distribuição;

IV – as prestadoras de serviços de informações de nutrição e dietética ao consumidor, que atuem:

a) no atendimento nutricional;

b) no desenvolvimento de atividade de orientação dietética;

c) na importação, distribuição ou comercialização de alimentos para

fins especiais ou alimentos com alegações de propriedades funcionais ou de saúde, mas que não os fabriquem;

V– as que desenvolvem atividades de auditoria, assessoria, consultoria e planejamento nas áreas de alimentação e nutrição, de forma simultânea ou não;

VI – as que compõem e comercializam cestas de alimentos, vinculadas

aos critérios do Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT;

VII – as empresas de refeição-convênio que fornecem alimentação por meio de credenciamento de terceiros, desde que tenham registro no PAT.

Da leitura dos dispositivos, temos que, embora seu rol seja exemplificativo, é possível interpretarmos que a norma se dirige aos casos em que o poder público cede área interna de sua estrutura para exploração, ou por concessionária de alimentação e/ou por restaurante comercial.

No caso dos autos, a Administração é destinatária dos produtos e o fornecimento será diretamente para o consumo dos pacientes indígenas e seus respectivos acompanhantes atendidos nas Casas de Apoio dos polos-base, não havendo cessão de espaço no órgão, ou mesmo autorização de comercialização em sua estrutura, motivo pelo qual não há como se enquadrar em tal dispositivo.

Do cotejo realizado, nenhuma das hipóteses elencadas no artigo 18 do Decreto nº 84.444/80 c/c art. 2, Resolução nº 378/2005 do CFN se amolda àquela constante do presente processo licitatório, não havendo que se falar, desta forma, em exigência de inscrição no CRN.

2.6. INCOMPATIBILIDADE DO REGISTRO NO CRN COM A JURISPRUDÊNCIA DO TCU

Em pesquisa à rede mundial de computadores[12], observamos que o registro junto ao referido conselho visa, através da exigência de um conjunto de documentos, dar segurança àquele contratante quanto à qualidade do fornecimento que lhe é prestado, estando toda empresa registrada no respectivo conselho devidamente acompanhada por profissional nutricionista. Abaixo segue lista de documentos exigíveis para registro:

1.     Registro

Toda pessoa jurídica (PJ) de direito público ou privado do Distrito Federal, Goiás, Mato Grosso e Tocantins, que tem como atividade-fim a alimentação e nutrição, deverá registrar-se no CRN-1. Para poder atuar, essas empresas têm de contratar um nutricionista responsável técnico.

Veja aqui as empresas obrigadas a se registrar no CRN-1

a.     Documentos necessários para Registro de PJ

1.     Preenchimento do formulário de Registro de PJ fornecido pelo CRN-1;

2.     Preenchimento do formulário de Termo de Ciência fornecido pelo CRN-1;

3.     Preenchimento do formulário de Termo de Compromisso fornecido pelo CRN-1;

4.     Preenchimento do formulário Anotação de Responsabilidade Técnica fornecido pelo CRN-1;

5.     Preenchimento do formulário de Relação de Unidades Clientes e Volume de Produção, conforme a atividade realizada pela empresa:

a)      Formulário 04 – Concessionárias de Alimentação, Restaurantes

b)      Formulário 05 – Buffet

c)      Formulário 06 – Cesta de Alimentos

d)      Formulário 07 – Hospitais e Similares

e)      Formulário 08 – Creches e Escolas Particulares

f)       Formulário 09 – Indústria de Panificação

b.     Outros tipos de empresas de alimentação e nutrição

Apresentar breve relatório ou declaração elaborado pelo nutricionista, especificando o tipo de empresa, quais os principais produtos e/ou serviços ligados a alimentação e nutrição e o volume médio de produção. No caso de empresas que manipulam e/ou comercializam produtos destinados a nutrição enteral, preencher o “Formulário 19 – Quadro Técnico Complementar”, especificando a área de atuação e atribuições principias de cada profissional.

5.     Termo de Comprometimento (Formulário 18)

6.     Cópia do contrato social da empresa, atualizado com registro na junta comercial;

7.     Cópia do alvará de funcionamento ou protocolo;

8.     Cópia do alvará de licença Sanitária ou protocolo, quando couber;

9.     Cópia do CNPJ, acompanhado das respectivas alterações;

10.  Cópia do comprovante de vínculo do nutricionista responsável técnico com a empresa.

Da análise dos documentos acima, verificamos que são requisitos indispensáveis para o registro no Conselho a apresentação do alvará de funcionamento ou protocolo, e licença sanitária ou protocolo.

Ocorre que, na linha da interpretação do art. 30 da Lei de licitações, a jurisprudência no TCU aponta que é inexigível alvará de funcionamento como requisito de habilitação, vejamos:

Acórdão 4182/2017 - Segunda Câmara

5.Quanto ao alvará de funcionamento, importa destacar que não há rompimento do tratamento isonômico em relação àquilo que não é cobrado de nenhuma das licitantes. No caso em exame, veja-se que o art. 30 da Lei 8.666/1993 estabelece o rol de documentos relativos à qualificação técnica a serem exigidos nas licitações, no qual não consta a necessidade de apresentação de alvará ou licença de funcionamento. Ademais, referido alvará nem mesmo é necessário para o cadastramento das empresas no SICAF. Sobre essa questão, portanto, não há irregularidade que diga respeito à competência deste Tribunal. (grifo nosso)

Não bastasse, o mesmo acontece em relação à licença sanitária, pois a exigência desta no processo habilitatório restringe a competição, vez que impõe que um pretenso concorrente, antes mesmo de saber quem será o vencedor do certame, despenda valores para montar a estrutura física do empreendimento com vista a pleitear a licença junto ao órgão municipal ou estadual. Eis o motivo pelo qual a jurisprudência do TRF-4 não admite a exigência de licença no processo habilitatório, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EDITAL EXIGÊNCIA.ALVARÁ SANITÁRIO. PROTOCOLO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. . Deferida liminar em mandado de segurança, depois revogada, em razão da qual sagrou-se a agravante vencedora na licitação, último ato judicial reformado, porque o alvará sanitário não é imprescindível à licitação em si, pois inviável a fiscalização municipal certificar as condições de higiene e salubridade de pessoa jurídica, cabendo tal conduta somente quando puderem ser feitas as aferições “ in loco”, no próprio estabelecimento. Os requisitos próprios da licitação estão limitados à qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Coexistência dos pressupostos da liminar revogada, a ser restabelecida, até decisão definitiva no mandado de segurança, porque apresentado o protocolo do pedido de renovação do alvará questionado e por haver o ato judicial preliminar gerado direitos subjetivos.. Agravo provido. (TRF-4 - AG: 38431 RS 2000.04.01.038431-5, Relator: SILVIA MARIA GONÇALVES GORAIEB, Data de Julgamento: 02/08/2000, QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 06/09/2000 PÁGINA: 290)

Assim, apenas excepcionalmente, o TCU concebe como legitima a exigência de alvará sanitário, vejamos:

ACÓRDÃO 4206/2014 - PRIMEIRA CÂMARA

"Não se pode olvidar que a nutrição parenteral não se trata de uma forma de alimentação pura e simples, e sim um método para suprir o corpo humano de nutrientes essenciais ao seu funcionamento. Como já mencionado em instrução pretérita (peça 6, p. 1), a nutrição parenteral se dá por intermédio de infusão venosa, similar à de um medicamento. Ademais, percebe-se que até mesmo produtos dietéticos estão abarcados pela citada legislação.

Importante termos em mente que não se esta desobrigando o pretenso fornecedor de se adequar às normas sanitárias, reguladas pela  lei 9.782/99 e Decreto-Lei nº 986/1969, no âmbito da União, e nos Estados e Municípios por diplomas próprios, mas apenas e tão somente, postergando para um momento futuro a apresentação de tal documentação. A Jurisprudência do TCU aponta ser razoável a exigência da licença sanitária ou protocolo no órgão competente somente do licitante VENCEDOR.

Nesse sentido, exigir a inscrição no CRN como indispensável para habilitação no certame, sendo que para tanto, é necessária a apresentação de alvará sanitário e de funcionamento, destoa da jurisprudência do TCU no ACÓRDÃO Nº 125/2011 – TCU – Plenário, abaixo transcrito, e se afigura como restrição à competição.

ACÓRDÃO Nº 125/2011 – TCU – Plenário

4.4 Nos termos do art. 8º da Lei nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999, incumbe à vigilância sanitária regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública, entre eles, conforme o § 1º, inciso IV, os saneantes destinados à higienização, desinfecção ou desinfestação em ambientes domiciliares, hospitalares e coletivos. Entende-se que a exigência ao licitante vencedor de apresentação de alvará emitido pela vigilância sanitária não se constitui em cláusula de caráter restritivo, mas em atendimento a legislação especial. Em sentido semelhante foi o entendimento do Acórdão 473/2004 do Plenário, conforme se verifica no item 13 do Voto que o fundamentou, que analisou licitação que tinha como objetivo contratar serviços de zeladoria, limpeza, conservação e dedetização, realizada pela Companhia Docas do Estado de São Paulo.

4.5 Há que se observar que a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, estabelece em seu art.28, inciso V, c/c o art. 27, que o ato de autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente será exigido dos interessados para habilitação nas licitações, bem como será exigido dos interessados para habilitação nas licitações a prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso, nos termos do art. 30, inciso IV, c/c o art. 27. Entende-se que essa norma também alcança as licitações na modalidade pregão, ante o previsto no art. 4º, inciso XIII e art. 9º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.

Não se desconhece que em algumas licitações estaduais, há posição em sentido contrário, entendendo como lícita a exigência de alvará sanitário e de funcionamento, desde que haja previsão em lei especial ou no edital, a saber:

EMENTA - DENÚNCIA PROCEDIMENTO LICITATÓRIO CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA EM SERVIÇOS DE PREPARO E FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO EXIGÊNCIA DE ALVARÁ SANITÁRIO AUTORIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO POSSIBILIDADE DA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO PREVISTA EM LEI ESPECIAL PERTINÊNCIA COM O OBJETO LICITADO LEGALIDADE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE IRREGULARIDADE ARQUIVAMENTO. A lei de licitações permite a possibilidade da apresentação de documentação prevista em lei especial, em determinados casos, como requisito de habilitação técnica. O Código Sanitário do Estado de Mato Grosso do Sul é claro ao dispor que as ações de vigilância sanitária abrangem os alimentos e o seu preparo, bem como, estabelece a obrigatoriedade de alvará sanitário para funcionamento. Conforme jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), é lícita a exigência dealvará sanitário e de localização ou funcionamento quando a atividade assim o exigir, como no caso de o objeto da licitação ser contratação de serviços de preparo e fornecimento de alimentação. O processo de denúncia é arquivado diante da não comprovação de irregularidade alegada pelo denunciante.ACÓRDÃO: Vista, relatada e discutida a matéria dos autos, na 2ª Sessão Reservada do Tribunal Pleno, de 15 de agosto de 2018, ACORDAM os Senhores Conselheiros, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, pelo arquivamento da Denúncia formulada por Patrícia Dias Costa em face do Departamento Estadual de Administração do Sistema Penitenciário, por possível ocorrência de irregularidades no procedimento licitatório Pregão Presencial nº 005/2017 porquanto, não ficaram comprovadas as irregularidades descritas pela denunciante no processo em tela, bem como pela suspensão do caráter sigiloso dos autos.  Campo Grande, 15 de agosto de 2018.Conselheiro Iran Coelho das Neves Relator (TCE-MS - DEN: 220572017 MS 1849961, Relator: IRAN COELHO DAS NEVES, Data de Publicação: Diário Oficial do TCE-MS n. 1846, de 27/08/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - LICITAÇÃO - VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES - EXIGÊNCIA DE ALVARÁ DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA NA FASE DE HABILITAÇÃO - POSSIBILIDADE SE ESSA EXIGÊNCIA ESTAVA PREVISTA NO EDITAL – DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1- A Administração Pública, além de observar a igualdade de condições a todos os concorrentes, deverá também atender aos princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. 2- O edital é a lei interna das licitações, é o instrumento normativo ao qual se vinculam tanto a Administração, quanto os candidatos. 3- Estabelecidas as regras que regerão o certame e, em sendo publicadas, devem ser obedecidas, tanto por quem as editou, tanto por quem a elas se submete, devendo, ainda, os termos do edital obedecer à legislação vigente. Se os candidatos estão vinculados ao instrumento convocatório, se o edital faz lei entre as partes e se o edital exigia em seu item 5.3.1 do Anexo IV do Edital de Pregão Eletrônico nº 062⁄2013: ¿ Alvará de Vigilância Sanitária, expedido pela Secretaria Municipal de Saúde, com validade prevista em Lei¿ das empresas participantes, poderia e deveria sim a comissão permanente de licitação inabilitar a ora apelada, razão pela qual merece reforma a sentença recorrida. 4- Recurso conhecido e provido. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. Acorda a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade, dar provimento ao recurso.(TJ-ES - APL: 00238968620138080012, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Data de Julgamento: 19/10/2015, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/10/2015)

Também não desconhecemos posição do E. Tribunal Regional Federal da 1ª Região exigindo inscrição de restaurantes junto ao Conselho Regional de Nutrição. Veja-se:

"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO REGIONAL DE NUTRICIONISTAS. LEI N. 6.583/78. DECRETO N. 84.444/80. RESTAURANTE. ATIVIDADE LIGADA À NUTRIÇÃO. DEVER DE REGISTRO E DE POSSUIR RESPONSÁVEL TÉCNICO EM SEUS QUADROS OU CONTRATADO PARA O SEU MISTER. 1. A teor do art. 1º da Lei n. 6.839/80, o registro das empresas e a anotação dos profissionais legalmente habilitados nos conselhos profissionais, subordina-se à "atividade básica ou em relação àquela pelo qual prestem serviços a terceiros". 2. Segundo o parágrafo único do art. 15 da Lei n. 6.583/78, que criou os Conselhos Federal e Regionais de Nutricionistas, "é obrigatório o registro nos Conselhos Regionais das empresas cujas finalidades estejam ligadas à nutrição, na forma estabelecida em regulamento". 3. O restaurante, cujo ramo de atividade está intimamente ligada à nutrição, deve se registrar no Conselho de Nutrição e deve possuir um responsável técnico em seus quadros ou contratado para o seu mister. (TRF-1: AC 200234000309386/DF, j. 21.11.2008).

Porém, mesmo diante da existência de posicionamentos contrários, prenuncia o TCU, que diante de um caso em que se verifique eventual conflito em relação à exigência ou não em edital, esta deve ser resolvida a favor da habilitação do participante, com vista a ampliar a competitividade, vejamos:

ACÓRDÃO 100/2004 - SEGUNDA CÂMARA

48. Mesmo que se admita, por hipótese, que exista um conflito entre o disposto no item 2.10 e o que dizem os itens 2.1 a 2.6, deve ser levado em conta o inequívoco intuito da Constituição e da Lei de Licitações de ampliar a competitividade das licitações, ao limitar expressamente os requisitos de habilitação admissíveis (vide Constituição Federal, art. 37, inc. XXI; Lei 8.666/93, caput dos arts. 27, 29, 30 e 31). Em respeito a essa mens legis, o pretenso conflito certamente deve resolver-se a favor da habilitação do participante que apresente somente a documentação prevista no item 2.10.49. À luz do exposto acima, fica patente a violação pela Prefeitura do art. 41 da Lei de Licitações, bem como dos arts. 3º e 32, § 3º. É fato que se tratou da única ocorrência do gênero detectada nesta auditoria e que não há evidências conclusivas nos autos de que o alijamento indevido do licitante tenha sido motivado por má-fé, favorecimento ilícito ou intuito de locupletamento dos gestores.50. No entanto, é impossível deixar de constatar que se trata de uma irregularidade grave. Primeiro, por serem feridos pelo menos três princípios licitatórios capitais: a vinculação ao instrumento convocatório, a competitividade e, em decorrência, a isonomia. Também por ter sido prejudicado injustamente o licitante inabilitado. E mais ainda pelo considerável o risco de que tenha havido prejuízo ao Erário, devido à redução do universo de ofertantes em uma licitação de valor expressivo para o montante gasto durante o exercício de 2001 (R$ 146.970,00, cf. vol. 3, fls. 106, para um total gasto no ano de R$ 379.849,08, cf. fls. 22). Merece registro o fato de o licitante inabilitado ser um dos maiores supermercados do Estado, se não o maior. Finalmente, há que considerar que tudo isso se originou de uma interpretação totalmente desarrazoada do Edital, estranhável partindo de gestores que mostraram ter familiaridade com a legislação pertinente, a ponto de atentar para pequenos detalhes, como a autoridade a quem se deveria endereçar o recurso da empresa inabilitada (vol. 3, fls. 122-123).

Assim sendo, muito embora compreendamos que a preparação de alimentos exige condições mínimas de higiene, sofrendo assim o influxo fiscalizatório da Vigilância Sanitária, com vista a fornecer maior segurança à Administração Pública, interpretamos que essa obrigação deve ser cumprida somente pelo licitante vencedor.

2.7.DAS EMPRESAS REGISTRADAS NO CRN E A RESTRIÇÃO À COMPETIÇÃO

O objeto a ser licitado pelo órgão é a o "(...) fornecimento de 3 (três) refeições diárias – café da manhã, almoço, janta, e mamadeiras, quando solicitadas pelo responsável do Polo Base”.

A despeito de toda a argumentação acima alinhavada, o órgão foi orientado a realizar diligência, em forma de consulta ao CRN, objetivando verificar o impacto, a nível de restrição de competitividade que a exigência de inscrição no Conselho poderia provocar.

Em resposta, o Conselho Regional de Nutrição da 7ª Região informou a relação de empresas cadastradas, num total de 104 (cento e quatro), sendo que, todas elas estão sediadas na capital/ Rio Branco.

Na espécie, o fornecimento de alimentos deve ocorrer nas Casas de Apoio dos polos-todas localizadas no interior do Estado. Assim, a conclusão é de que não existe empresa nos locais de fornecimento da alimentação com registro no CRN. 

Importante observarmos que em Despacho o órgão afirmou que "não será admitida subcontratação do objeto licitatório;".

Aliado à essa informação, temos o parecer técnico da Nutricionista Janara Carvalho Jinkings - CRN 2516/7ª Região apontando que o fornecimento do alimento deve ocorrer no prazo máximo de 01(uma) hora do seu preparo, vejamos a justificativa:

 Dos serviços de fornecimento de alimentação a pacientes e acompanhantes indígenas, em tratamento, deve obrigatoriamente possuir um tempo máximo de 1 (uma) hora, para sua distribuição a contar do momento do término do seu preparo, mantendo as refeições em temperatura de produção, ou seja, alimentos quentes devem ser mantidos acima de 65°e alimentos frios em até 8º. As refeições devem ser transportadas em local adequado, com intuito de preservar seu valor nutricional.

Assim, corroborando o que já exposto, a se exigir a inscrição no CRN, haverá frustração da competição em relação às empresas locais. O mesmo se diga quanto à exigência de alvarás sanitários e de funcionamento, que impediriam que outras empresas que não possuem estrutura no polo, participassem do certame.

2.8. AMPLIAÇÃO DA COMPETITIVIDADE E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO PODER PÚBLICO

Pedimos escusas pela repetição, mas é indispensável repisar que a exigência de registro no CRN possui caráter meramente formal, explico.

Atento a evitar restrição à competição, emitimos no Parecer n° 034/2018/FAS/CJU-AC/CGU/AGU[13], o qual relata, em  seu parágrafo 75, d) a sugestão de que fosse exigido acompanhamento de nutricionista devidamente inscrito no CRN da região, o que foi atendido pelo órgão.

Tal requisito, por si só, contempla a necessidade da Administração de que haja o devido acompanhamento na dispensação e qualidade dos alimentos servidos. Saliente-se que essa atividade, exercida pela profissional nutricionista registrada no respectivo conselho, é passível de fiscalização pelo respectivo CRN.

Nesse diapasão, a inscrição no Conselho exige que haja um nutricionista como representante da empresa, a fim de figurar como responsável técnico, sendo que, o edital prevê como requisito de habilitação a presença de profissional nutricionista à licitante. Assim, a Administração, com essa exigência, cumpre a finalidade estabelecida na lei, qual seja, a oferta de alimentos com supervisão de profissional técnico.

Essa posição, de exigir o mínimo, seguindo a linha das decisões do TCU, ampliando assim a competitividade, já foi objeto de discussão perante o Poder Judiciário Federal no Acre nos autos do processo N° 0000457-63.2015.4.01.3000 - 1ª VARA FEDERAL. Na espécie, o pregoeiro assim se pronunciou em sede de informações em Mandado de Segurança:

"Por determinação do Excelentíssimo Senhor Juiz da 1 Vara Federal de rio branco-AC, em reunião realizada dia 29 de janeiro de 2015 foram feitas as seguintes alterações no Edital Pregão n. 09/2014 e Termo de Referência, após as alterações foi republicado sob o número 03/2015, com data de abertura prevista para o dia 19/02/2015, às 11:00 horas horário de Brasília.

Linha a (omissis)

A linha

b) Foi substituída a redação do item 10.3.4. , letra d, onde lia-se a empresa deverá ter cadastro no Conselho Regional de Nutrição,  foi substituído por: A empresa deverá contar no seu quadro efetivo de funcionários um(a) nutricionista com registro regular no Conselho Regional de Nutrição da CRN-7ª Região, para que o mesmo assuma a responsabilidade técnica da empresa, assumindo assim o planejamento, coordenação, direção, supervisão e avaliação na área de alimentação e nutrição, conforme disposto na Resolução CFN°419/2008." (grifo nosso)

A sentença judicial por sua vez assim contemplou a alteração promovida no edital:

9. Quanto ao mérito, tem-se que a decisão concessiva da medida liminar apreciou tão somente as alegações relativas aos itens 'a' e 'b' constante do parágrafo 2 da presente sentença, a qual foi posteriormente revogada, pelos seguintes fundamentos:2. Considerando que as razões que justificaram a decisão liminar de fls.140/143 não mais subsistem em face da alteração promovida pela autoridade impetrada no Edital Pregão n. 09/2014 e Termo de Referência, conforme comprovam o novo edital confeccionado sob o n. 03/2015 (item10.3.4, letra “d”, do Edital n. 03/2015 – fls. 196/197 e item 6.1.4. do Anexo I – Termo de Referência – fl. 220), DEFIRO o pedido formulado pela autoridade impetrada e pela União, pelo que REVOGO a liminar anteriormente deferida.

Da leitura atenta da liminar concedida, e da sentença, é possível inferir que o M.M. interpretou que a inscrição no CRN era medida excessiva, restritiva da competição, e que a presença de uma nutricionista já atendia ao interesse público de supervisão da alimentação fornecida, posição com a qual comungamos.

Por fim, diante de dúvida de interpretação, o TCU aponta para que a hermenêutica se curve à hipótese de maior ampliação da competitividade, exigindo o mínimo de requisitos, na linha dos ensinamentos de Marçal Justen Filho, a saber:

“o art. 27 efetivou a classificação dos requisitos de habilitação. As espécies constituem “numerus clausus”

(…)

“o elenco dos arts. 28 a 31 deve ser reputado como máximo e não como mínimo, ou seja, não há imposição legislativa a que a Administração, em cada licitação, exija comprovação integral quanto a cada um dos itens contemplados nos referidos dispositivos. O edital não poderá exigir mais do que ali previsto, mas poderá demandar menos”.

3. CONCLUSÃO

Frente a toda argumentação alinhavada, nosso entendimento é de que as exigências restritivas de habilitação devem advir de lei em sentido estrito. Com efeito, a inscrição no CRN origina-se em interpretação de Resolução do Conselho Federal de Nutrição, e não possui força normativa para impor restrição não prevista pela Lei 8.666/93.

Não bastasse, o objeto da licitação – fornecimento de quentinhas -, não se enquadra em nenhuma das hipóteses elencadas no artigo 18 do Decreto nº 84.444/80 c/c art. 2, Resolução nº 378/2005 do CFN, não havendo que se falar portanto em inscrição obrigatória no CRN.

Ademais, a apresentação de alvará de funcionamento ou sanitário, como o faz o Conselho de Nutrição para respectiva inscrição, seria o mesmo que exigir tais documentos dos pretensos participantes, posição rechaçada pelo TCU.

A par de todos os argumentos acima expostos, e de se concluir que a exigência em edital quanto à necessidade de registro no CRN viola a jurisprudência do TCU, bastando, para atendimento ao processo licitatório, a cobrança de profissional do tipo nutricionista, com registro no CRN, e que, somente pode ser cobrada a apresentação de alvará de funcionamento e sanitário do licitante vencedor.

4. REFERÊNCIAS

1- Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Decreto/D5450.htm. Acesso em 20.09.2018.

2 - Súmula 346 do STF. Disponível em:

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=1576. Acesso em 10.09.2018.

3- Súmula 473 do STF. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=1602. Acesso em 10.09.2018.

4- Caribégo, Karla Virgínia Bezerra. “Não conhecimento de recurso administrativo intempestivo x Autotutela da Administração. Disponível em: www.agu.gov.br/page/download/index/id/692926. Acesso em 20.09.2018.

5- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22. ed. São Paulo:

Malheiros, 1997.

6- Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm. Acesso em 08.09.2018.

7- Constituição Federal do Brasil, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em 08.09.2018.

8- Lei 8.563, de 2 de outubro de 1978. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1970-1979/L6583.htm. Acesso em 08.09.2018.

9 – Decreto 84.444, de 30 de janeiro de 1980. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1980-1987/decreto-84444-30-janeiro-1980-433856-publicacaooriginal-1-pe.html. Acesso em 08.09.2018.

10- Resolução CFN nº 378 de 28 de dezembro de 2005. Disponível em: https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=102233.  Acesso em 08.09.2018.

11- Portaria nº 710, de 10 de junho de 1999. Disponível em: http://portal.anvisa.gov.br/documents/33916/388704/PORTARIA_710_1999.pdf/b28dc77e-6a8d-48b2-adad-ae7bdc457fc3. Acesso em 16.09.2018.

12- Registro e Inscrição no CRN. Disponível em http://www.crn1.org.br/empresas/registro-e-cadastro/. Acesso em 16.09.2018.

13- Processo Sapiens nº:25033.000106/2016-22