Resumo: O presente artigo tem como objetivo fazer uma breve exposição sobre o ato administrativo, explorando a necessidade de a Administração pública motivar os seus atos administrativos tomados, perpassando sobre seus elementos, bem como sobre a diferenciação entre ato administrativo vinculado e discricionário. Traz-se, ainda, discussões sobre o mérito administrativo e sobre a importante diferença entre o motivo e a motivação do ato para a atuação da Administração.

Palavras-Chave: Ato Administrativo. Elementos. Classificação. Motivo e Motivação.

Sumário: Introdução. 1 Elementos do Ato Administrativo. 1.1 Ato Administrativo Vinculado x Ato Administrativo Discricionário. 2. Mérito Administrativo 2.1. Motivo e Motivação. Considerações Finais. Referências

Introdução:

Os atos administrativos são manifestações unilaterais da Administração púbica que têm a finalidade de produzir efeitos jurídicos determinados, em respeito ao interesse público e sob o regime predominante do direito público, conforme defende Rafael Oliveira (2016). Seguem eles comandos legais, gerando efeitos constitutivos em uma situação em concreto, sendo individualizado ou individualizável.

Sendo manifestação unilateral da própria Administração, é de suma importância que todos os atos administrativos sejam motivados, com a indicação expressa do que ensejou a prática daquele ato, evitando, assim, que arbitrariedades por parte do Administrador Público sejam cometidas.

É sob essa perspectiva que pretende-se analisar o ato administrativo nesse artigo, tendo a motivação como garantia fundamental do indivíduo frente ao Estado.

Importante destacar que este artigo não pretende esgotar a amplitude do tema, tenta apenas fazer uma breve análise do instituto diante de sua importância na atuação da Administração Pública.

1.    Elementos do Ato Administrativo

Cinco são os elementos necessários à sua formação, constituindo a estrutura do ato administrativo, conforme demonstra Carvalho Filho (2015). São eles: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.

A “competência” é o poder legal conferido ao agente público para que ele pratique o ato administrativo. É a “atribuição normativa da legitimação para a prática de um ato administrativo” (JUSTEN FILHO, p. 401, 2014).

Rafael Oliveira (2016) acrescenta que:

A competência é a prerrogativa atribuída pelo ordenamento jurídico às entidades administrativas e aos órgãos públicos, habilitando os respectivos integrantes (agentes públicos) para o exercício da função pública. (OLIVEIRA, p. 286, 2016)

A “finalidade”, por sua vez, é o objetivo de interesse público a se alcançar. É a consequência por ele visada, como entende Marçal (2014).

A “forma” significar dizer que a Administração Pública tem que respeitar uma forma legal para que se expresse validamente. Como exposto por Carvalho Filho (2015), a forma do ato deve ser compatível com o que disposto em Lei ou ato equivalente com força jurídica.

O “motivo” é a causa do ato administrativo, como defende Marçal (2014). Para Luciano Dias (2010), é o pressuposto de fato ou de direito que autoriza a prática de determinado ato, devendo haver correspondência entre a sua materialidade e o motivo existente.

E o “objeto” “é o conteúdo do ato” (MELO, João; MELO, Jucianne, p. 188, 2007), é “a alteração no mundo jurídico que o ato administrativo se propõe a processar” (CARVALHO FILHO, p. 110, 2015).

1.1 Ato Administrativo Vinculado x Ato Administrativo discricionário 

Os atos administrativos se classificam, em suma, além de outras classificações existentes na doutrina, em ato vinculado e ato discricionário, e se diferenciam, de forma simplificada, pela liberdade do administrador, conforme Luciano Dias (2010).

Os atos vinculados são aqueles que a administração pública não possui liberdade de decisão, pois está vinculada a um comando legal que já determinou um único comportamento possível a ser adotado naquele caso em específico, como entende Rafael Oliveira (2016), que ainda acrescenta que:

o legislador pode descrever, na própria norma jurídica, todos os elementos do ato administrativo que deverão ser observados pelo agente, sem qualquer margem de liberdade. Nesse caso, a atuação é vinculada (OLIVEIRA, p. 297, 2016).

Nesses casos, não é dado ao agente público apreciar a conduta a ser praticada, porque é obrigado a aplicar rigorosamente o comando Legal. Não há qualquer tipo de subjetivismo, somente a adequação da Lei ao ato tomado. Todos os elementos do ato administrativo (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) encontram-se rigorosamente no texto legal, não deixando margem ao agente público para qualquer apreciação subjetiva, como explica Luciano Dias (2010).

Os atos discricionários, no entanto, são aqueles que a administração pública pode praticar com certa liberdade decisória, tudo nos termos e limites legais, escolhendo qual seu conteúdo, sua oportunidade e sua conveniência administrativa, segundo esse mesmo autor. Pode o agente proceder com uma avaliação de conduta, trazendo certo grau de subjetivismo.

Nestes atos é possível ao agente público valorar dois dos elementos constitutivos do ato administrativo, o motivo e o objeto, de forma a apreciar a conveniência e a oportunidade da conduta, como esclarece Carvalho Filho (2015).

2. Mérito Administrativo

No âmbito dos atos administrativos discricionários está presente o que é comumente chamado pela doutrina e jurisprudência de “mérito administrativo”, segundo Rafael Oliveira (2016).

Chama-se de mérito administrativo o poder conferido pela Lei ao administrador público para que ele decida quanto à oportunidade e conveniência de determinado ato discricionário, escolhendo seu conteúdo, dentro dos limites legais estabelecidos, segundo Carvalho Filho (2015).

Nesse sentido, quando num ato discricionário, cabe ao administrador avaliar os motivos e o objeto do ato com base em sua conveniência e oportunidade, para que proceda com as tomadas de decisões no âmbito da Administração Pública.

Muito se discutiu quando à possibilidade de o judiciário adentrar na discussão quanto ao mérito administrativo do ato, prevalecendo na doutrina tradicional o entendimento de que não compete ao judiciário questionar ou fazer manifestações sobre a conveniência e oportunidade do ato praticado pelo administrador público, segundo Cristiano de Oliveira (2013).

No entanto, como bem relatado pelo autor, a concepção de que o controle judicial do mérito do ato administrativo deve ser feita única e exclusivamente sob o critério da legalidade tem sido desconstruída após a CF de 1988, não devendo prevalecer na ótica do Estado Democrático de Direito.

Germana Moraes (2004), inclusive, defende a necessidade de examinar-se a:

Compatibilidade da valoração dos motivos e da definição do conteúdo do ato administrativo predominantemente discricionário com os princípios jurídicos outros que não o da legalidade, como por exemplo, com o princípio da proporcionalidade.

(MORAES, 2004, p. 45).

Assim, para Cristiano de Oliveira, “todo ato administrativo causador de lesão a direito é suscetível de controle jurisdicional” (OLIVEIRA, 2014, p. 106), até mesmo os que resultam “da aplicação de normas que contêm conceitos indeterminados e resultante do exercício das faculdades discricionárias, sem que se adentre no terreno do mérito do ato” (OLIVEIRA, 2014, p. 106).

Saulo Pena expõe esse mesmo entendimento quando diz que “o mérito do ato administrativo não está imune ao controle judicial quando houve afronta direta a disposição constitucional ou a princípios nela contidos” (PENNA, 2011, p. 186).

A CF/1988, em seu art. 5º, XXXV, da mesma forma, viabiliza tal situação quando determina que: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988).

Tal posicionamento decorre, segundo FREITAS (2009), do princípio do devido processo legal prevalecente no Estado Democrático de Direito, uma vez que tal princípio, ao ser aplicado no âmbito do Direito Administrativo, traz como inerente a noção de que:

ninguém poderá ser afetado em seus interesses legítimos sem que, antes, devam ser ponderadas as suas razões, isto é, com o pleno e medular exercício da racionalidade do tipo dialógico.

(FREITAS, 2009, p. 104-105).

O próprio STJ, quando do julgamento do REsp.1001.673, que teve como relator o ministro Arnaldo Esteves Lima, defendeu o entendimento acima, adotando precedente no sentido de que:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEAS “A” E “C” DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO DISCIPLINAR. IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO. ATO VINCULADO. CONTROLE JURISDICIONAL. LIMITES. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

(...)

4. Cabe ao Poder Judiciário, no Estado Democrático de Direito, zelar, quando provocado, para que o administrador atue nos limites da juridicidade, competência que não se resume ao exame dos aspectos formais do ato, mas vai além, abrangendo a aferição da compatibilidade de seu conteúdo com os princípios constitucionais, como proporcionalidade e razoabilidade.

5. No caso, o Tribunal de origem, ao verificar, mediante atividade interpretativa, inerente à função jurisdicional, se os fatos apurados e descritos no procedimento administrativo conduziam ou não à conclusão de ter o servidor praticado infração disciplinar, nada mais fez do que cumprir seu mister constitucional.

6. O órgão julgador entendeu, de modo claro e fundamentado, que a conduta narrada 109 não constituía violação ao art. 143 da Lei 8.112⁄90, por ausência de subsunção dos fatos à norma. Agiu, destarte, nos limites de sua competência, não cabendo afirmar que deveria ter-se restringido à análise dos aspectos formais do procedimento administrativo, sob pena de restar esvaziada a garantia fundamental de acesso ao Poder Judiciário, prevista no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

7. No que tange ao controle jurisdicional de atos impositivos de sanção a servidor público, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça evoluiu no sentido de que, diante dos princípios que vinculam o regime jurídico disciplinar, não há falar em discricionariedade da Administração, devendo o controle exercido pelo Poder Judiciário incidir sobre todos os aspectos do ato. Precedente. MS 12.988⁄DF, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 12⁄2⁄08.

8. Revisar o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias no sentido de que, conforme apurado e descrito nos autos, a conduta do servidor não constituiu infração disciplinar demandaria o reexame de fatos e provas, procedimento vedado na via especial (Súmula 7⁄STJ). 9. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.

(BRASIL, 2008, grifos meus)

Assim, num Estado Democrático de Direito baseado essencialmente no princípio do devido processo legal, todo ato administrativo que cause ou que possa potencialmente vir a causar lesão ou ameaça a direito é suscetível de controle judicial, inclusive aqueles suscetíveis à discricionariedade do administrador, em virtude da necessidade de sua compatibilização aos princípios constitucionais, limitando o livre arbítrio do administrador em suas tomadas de decisões.

O que ocorre, na verdade, é que com o devido processo, o ato administrativo acaba não sendo somente um modo de proceder da Administração Pública, mas sim o resultado de uma atuação a partir de garantias constitucionais processuais, inerentes à conduta do administrador público.

Esse princípio constitucional garante a vedação ao livre arbítrio do administrador como uma garantia constitucional, no sentido de evitar arbitrariedades por parte da Administração Pública para com o cidadão.

2.2 Motivo e Motivação

Apesar da discricionariedade existente, cabendo ao administrador decidir quanto aos elementos motivo e objeto do ato, não podemos confundir o motivo apresentado com a sua motivação, conforme expõe Marçal Justen Filho (2014).

A motivação faz parte do elemento “forma” do ato, e não do “motivo”, como explica esse mesmo autor. Se o ato administrativo tomado pelo administrador deve ser acompanhado de um motivo para ser considerado válido e a motivação não é feita, por exemplo, o ato acaba sendo nulo por vício de forma, não por vício de motivo, como ainda explica João Melo e Jucianne Melo (2007).

Sendo a motivação parte essencial do elemento “forma”, como destacado, não há que se discutir quanto à oportunidade ou conveniência do ato administrativo, seja ele discricionário ou vinculado, para que se motive o ato tomado. A “forma” é componente indispensável do ato, não podendo, portanto, deixar de apresentar o administrador público a motivação de suas decisões, sob pena de vício de forma.

A motivação é a declaração expressa do que ensejou a prática do ato. É a demonstração de que determinado fato realmente aconteceu e que esse fato se enquadra em uma norma jurídica que autoriza a prática do ato administrativo. Como expõe Marçal (2014):

“A motivação consiste na exposição por escrito da representação mental do agente relativamente aos fatos e ao direito, indicando os fundamentos que o conduziram a agir em determinado sentido” (JUSTEN FILHO, p. 405, 2014).

Alexandre Mazza, quando trata do princípio da motivação da Administração Pública, esclarece que o aludido princípio “impõe à Administração Pública o dever de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinaram a prática do ato” (MAZZA, 2012, p. 629). O autor esclarece, ainda, que a motivação “é a justificativa escrita sobre as razões fáticas e jurídicas que determinaram a prática do ato” (MAZZA, 2012, p. 633).

Oswaldo de Mello (1976), inclusive, expõe que nos atos dotados de subjetivismo, mais necessária se faz a motivação para que, em nome da transparência, seja possível delimitar a congruência entre a justificativa do ato e a realidade fática na qual se inspirou a vontade administrativa.

Na verdade, o princípio da motivação se dá principalmente em nome do devido processo legal, tendo em vista que a exteriorização dos motivos ensejadores do ato administrativo possibilita o direito de defesa por parte do cidadão, além garantir o direito constitucional à informação garantido no art. 5º da CF. Tanto é que mesmo nos casos em que se veja respeitado a forma do ato, sendo apresentado a sua devida motivação, se não for oportunizado ao indivíduo seu direito de defesa, bem como seu acesso à informação, o ato acabará sendo invalidado, diante da garantia do devido processo legal.

Logo, independente da classificação dada ao ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, certo é que a exposição da motivação que ensejou aquele determinado ato por parte do administrador é indispensável, haja vista que integra o elemento “forma” do ato administrativo, que não é facultado ao gestor decidir quanto à sua conveniência.

Na Constituição Federal não consta expressamente como princípio norteador da atuação da Administração Pública a motivação, “é mais uma consequência lógica e necessária dos princípios da legalidade, moralidade e, especialmente, da publicidade” (MELO, João; MELO, Jucianne, p. 191, 2007). Como acrescenta Rafael Oliveira (2016),

“A obrigatoriedade de motivação é uma exigência constitucional que deriva dos princípios democrático, da legalidade, da publicidade e da ampla defesa e do contraditório” (OLIVEIRA, p. 294, 2016)

A Carta Magna, porém, faz menção ao aludido princípio quando determina, em seu art. 93, incisos IX e X, que:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;

X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;

(BRASIL, 1988)

De todo modo, como também já explicitado, o art. 50 da Lei 9.784 de 1999 esclarece a necessidade de motivação dos atos administrativos quando determina que:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1^o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

§ 2^o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

§ 3^o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

(BRASIL, 1999)

Vale ressaltar que o artigo supra deixa clara a diferenciação entre o motivo e a motivação do ato administrativo, já que afirma que deve haver a motivação, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, ou seja, o que desencadeou aquela tomada de decisão.

Assim, em resumo, a motivação é parte essencial do ato administrativo, devendo o administrador sempre apresentá-la, independente da classificação do ato, se vinculado ou discricionário. Numa perspectiva de processualização do direito administrativo, em que o devido processo legal concede garantias constitucionais ao indivíduo, não há que se considerar que a motivação seja uma faculdade da autoridade pública.

É a exteriorização da motivação que proporciona a fiscalidade do ato administrativo, de forma a vedar comandos arbitrários por parte do gestor público, que se vê obrigado a seguir preceitos legais e a dar publicidade ao que ensejou a tomada do ato administrativo.

É importante fazer essa explanação nesse tópico em específico. O fato de tornar o ato administrativo público permite que se tenha conhecimento da atuação do gestor público de forma transparente, visto que exterioriza a motivação que ensejou aquela tomada de decisão. Tornando pública a devida motivação, permite-se que se tenha um controle efetivo da validade de seu ato, limitando sua atuação no sentido de inibir práticas arbitrárias em suas condutas, que são publicizadas.

Portanto, é pela publicidade dos atos da Administração que se permite uma atuação transparente do agente público, de modo que todo ato tomado seja conhecido e, dessa forma, controlado, oportunizando a fiscalidade do ato.

Considerações Finais

Conforme analisado, a motivação é de extrema importância para o ato administrativo, haja vista que integra o elemento “forma” do ato, que, por se vinculado, não é facultado ao gestor decidir quanto à sua conveniência.

O princípio da motivação se dá principalmente em nome do devido processo legal, tendo em vista que a exteriorização dos motivos ensejadores do ato administrativo possibilita o direito de defesa por parte do cidadão, além garantir o direito constitucional à informação garantido no art. 5º da CF.

Trata-se, portanto, de uma garantia fundamental do indivíduo frente às arbitrariedades que possam ser levadas a cabo pelo Estado, sendo dever do administrador a motivação de seus atos, com a declaração expressa do que os ensejou.

Referências

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, DF: Senado; 1988.

BRASIL. Lei 9.784 de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Diário Oficial da União. Brasília, 01 fev. 1999.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça; Recurso Especial 1001.673/DF. Relator: Min. Arnaldo Esteves Lima – Quinta Turma. Diário de Justiça Eletrônico. Brasília, 26 Jun, 2008. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=3985546&num_registro=200702545680&data=20080623&tipo=5&formato=PDF; Acesso em 01 maio, 2018;

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo - 28. ed.– São Paulo : Atlas, 2015;

DIAS, Luciano De Sousa. Os atos administrativos inválidos em face dos princípios constitucionais aplicáveis á Administração Pública. Brasília, 2010. 120f. –Monografia (Especialização). Instituto Brasiliense de Direito Público. Disponível em: < http://dspace.idp.edu.br:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/202/Monografia_Luciano%20de%20Sousa%20Dias.pdf?sequence=1> Acesso em 08 Abr, 2018;

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10ª Ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10ª Ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 2ª Ed. - São Paulo: Saraiva, 2012;

MELO, João Paulo dos Santos; MELO, Jucianne Adelly Cunha Lima. Motivação Do Ato Administrativo De Dispensa Do Empregado Público. Revista Direito e Liberdade, Mossoró, v. 7, n. 3, p. 179 – 200, 2007. Disponível em: . Acesso em: 04 abr, 2018;

MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública.

Dialética: Rio Grande do Sul, 2004.

OLIVEIRA, Cristiano de. Devido Processo e Controle de Juridicidade do Mérito do Ato Administrativo. Revista Eletrônica do Curso de Direito – PUC Minas Serro, Belo Horizonte, n. 7, p. 98 a 113, ago. 2014. ISSN 2176-977X. Disponível em: . Acesso em: 01 Mai, 2018.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 4ª edição -  Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016.

PENNA, Saulo Versiani. Controle e implementação processual de políticas públicas no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2011