Resumo: O presente artigo tem por objeto de estudo a necessidade de motivação da dispensa do empregado público em sua vertente jurisprudencial. Seu objetivo principal é verificar a necessidade de haver a devida motivação do ato de dispensa do empregado, ou seja, regido pela CLT, apesar de ele não ser detentor da estabilidade de emprego prevista no art. 41 da Constituição Federal.

Palavras-Chave: Motivação. Dispensa. Empregado Público.

Sumário: Introdução. 1 A Contratação de Empregados Públicos. 2 A Necessidade de Motivação da dispensa do Empregado Público. Considerações Finais. Referências.

Introdução:

A necessidade de motivação da dispensa do empregado público das sociedades de economia mista e das empresas públicas é um tema muito recorrente nos tribunais trabalhistas brasileiros. Isso ocorre em virtude do artigo 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, que dispõe que os direitos e as obri­gações da relação de trabalho dos empregados públicos serão regulados por normas trabalhistas, nos seguintes termos:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

(...)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

(BRASIL, 1988)

Em um posicionamento adotado pelo STF quando julgou o Recurso Extraordinário nº 58998, o Relator Ricardo Lewandowski entendeu ser imprescindível a motivação para a dispensa de empregados de empresas estatais e sociedades de economia mista, tanto da União quanto dos estados, municípios e do Distrito Federal, trazendo enorme controvérsia sobre o tema.

Houve uma alteração do entendimento que vinha sendo adotado nos tribunais, aumentando a discussão e controvérsias judiciais quanto ao tema, o que justifica o estudo em questão.

Diante disso, a problemática do estudo do tema está na análise da necessidade de motivação da dispensa do empregado público como forma de evitar arbitrariedades no ato de sua dispensa, já que é a parte hipossuficiente na relação de emprego e não é detentor da estabilidade de emprego prevista no art. 41 da Constituição Federal porque contratado pelo regime da CLT.

Importante enfatizar que não pretende esse artigo esgotar o estudo sobre o tema, faz-se, aqui, somente uma análise da discussão sobre essa matéria, trazendo os entendimentos que foram adotados pelos Tribunais Superiores quanto ao assunto em questão.

1 A Contratação de Empregados Públicos

Para o ingresso nos quadros das empresas públicas e sociedades de economia mista há a exigência de prestação de concurso público, como condição de validade para a contratação. O art. 37 da CF, em seu inciso II, veda a contratação de funcionários por parte da Administração, seja ela Direita ou Indireta, sem a existência de um concurso de provas ou de provas e títulos, quando determina que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(BRASIL, 1988) 

Ocorre que, diferentemente do servidor público, que possui vínculo estatutário com a Administração regido pela Lei 8.112, de 1990, que dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos, conforme Artur Salles Viana (2014), o empregado público possui um vínculo contratual, sob a regência da CLT.

Dessa maneira, ainda que contratado mediante aprovação em concurso público, o empregado das Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas estabelece com a Administração um vínculo empregatício mediante a regência das Leis Trabalhistas, aplicando sobre eles os ditames da Consolidação das Leis do Trabalho.

A diferença principal entre o empregado celetista e o servidor público regido por regime estatutário é que aquele é garantido com a indenização fundiária, e este com a estabilidade. Portanto, já está pacificado o entendimento de que o empregado da empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que contratado mediante concurso público, não goza da estabilidade prevista no artigo 41 da CF/88, não havendo mais, na esfera trabalhista, controvérsias ao tema neste sentido.

A grande discussão diz respeito à sua demissão, tendo em vista que se para ingressar na Administração Pública se faz imprescindível a prestação de concurso público, em respeito ao art. 37 da CF, quando da demissão do empregado público, não poderia ser diferente, devendo haver respeito, da mesma forma, por parte dos entes públicos, aos mesmos princípios constitucionais, devendo haver um controle da atuação da Administração nesse sentido, conforme Rafael Oliveira (2016).

2 A Necessidade de Motivação da Dispensa do Empregado Público

Apesar de na Constituição não constar expressamente da necessidade de motivação dos atos administrativos tomados pela Administração Pública, a Lei 9.784 de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, expõe de forma clara a necessidade de motivação, em seu art.2º.

Não obstante o que exposto em tal artigo, o capitulo XII de tal legislação trata exclusivamente da motivação no âmbito da Administração, esclarecendo, em seu art. 50º, as hipóteses em que o ato administrativo deve ser motivado.

Pela simples análise das hipóteses previstas nesse artigo, percebemos que a dispensa do empregado público é por certo uma das situações nas quais deve o administrador motivar o seu ato decisório, conforme inciso I de tal comando legal in verbis: 

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

(BRASIL, 1999)

Ora, por óbvio, o ato de dispensa de um empregado afeta direitos e interesses do funcionário público celetista demitido, restando evidente a necessidade de motivação dos atos administrativos que determinem a dispensa desses empregados.

Ocorre que não foi esse o posicionamento que prevaleceu por muito tempo na jurisprudência trabalhista, segundo Ricardo Simão (2009). Por serem as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista pessoas jurídicas de Direito privado, prevalecia o entendimento de que a demissão de seu empregado, mesmo que contratado via concurso público, era um direito potestativo do administrador, ora empregador, não havendo que se falar em motivação de sua demissão.

Conforme explica Artur Viana (2014), o próprio TST coadunava com tal entendimento, entendendo que não seria necessário motivar o ato de dispensa do empregado público, conforme exarado na Orientação Jurisprudencial nº 247 da SDI-1 desse Tribunal Superior do Trabalho:

247. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE

I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;

II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

(BRASIL, 2007)

Em sua redação original, como explica tal autor, não se fazia ressalva à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), como pode ser verificado no item II da atual redação acima exposta. Ela apenas mencionava que era possível a dispensa imotivada dos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, restringindo sua redação a essas duas entidades.

Com o julgamento do RE 220.906-9-DF pelo STF em 2002, a ECT foi equiparada à Fazenda Pública, sendo declarada a impenhorabilidade de seus bens, sua imunidade tributária, suas prerrogativas de foro, prazos e custas processuais, bem como a sua sujeição ao regime de precatórios do artigo 100 da CF, confirmando seu caráter de prestadora de serviços públicos e a necessidade de motivar as dispensas de seus empregados.

Porém, mesmo equiparada à Fazenda Pública, a ECT continuou a não motivar os atos administrativos que tomava em virtude da redação antiga da OJ 247, como exposto por Artur Viana (2014), fazendo surgir inúmeras decisões judiciais contrárias à jurisprudência do TST que entendiam pela necessidade de motivação por parte dessa instituição. Foi então que o Pleno do TST, seguindo essa linha de entendimento adotado pelo STF, publicou a Resolução 143 de 2007, dando nova redação à Orientação Jurisprudencial nº 247 da SDI- 1 do TST, tendo como redação atual aquela exposta supra, pela qual finalizou a discussão quanto à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT).

Assim, excluindo-se os casos em que a ECT estava envolvida, o entendimento que se prevalecia era o de que não se fazia necessária a motivação do ato de dispensa dos empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista.

O próprio STF adotava esse mesmo entendimento, conforme acórdão proferido em sede de agravo regimental em agravo de instrumento nº AI 465.780-AgR (BRASIL, 2004)

EMENTA: SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EMPREGADO. ESTABILIDADE. A decisão agravada está em conformidade com entendimento firmado por ambas as Turmas desta Corte, no sentido de que não se aplica a empregado de sociedade de economia mista, regido pela CLT, o disposto no art. 41 da Constituição federal, o qual somente disciplina a estabilidade dos servidores públicos civis. Ademais, não há ofensa aos princípios de direito administrativo previstos no art. 37 da Carta Magna, porquanto a pretendida estabilidade não encontra respaldo na legislação pertinente, em face do art. 173, § 1º, da Constituição, que estabelece que os empregados de sociedade de economia mista estão sujeitos ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas. Agravo regimental a que se nega provimento.

(BRASIL, 2004)

Ocorre que, em julgado do STF, acionado pelo recurso interposto pela própria Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos contra Acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, segundo Augusto Fontenele (2013), essa corte superior alterou seu entendimento anteriormente adotado, reconhecendo a necessidade de motivação da dispensa unilateral do empregado público inclusive para as empresas públicas e sociedades de economia mista nos seguintes termos:

EMENTA: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO.

I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes.

II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa.

III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir.

IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho.

(BRASIL, 2013, grifos meus)

Pela decisão, ficou evidente o novo entendimento adotado, defendendo a necessidade de haver respeito aos princípios da Administração Pública por ocasião da dispensa, pelo teor da decisão, principalmente porque em sua admissão se faz necessário o preenchimento de requisitos como a investidura em concurso público. Continuou-se o entendimento de que aos empregados púbicos não se incide a estabilidade constitucional do art. 41 da CF, mas exige-se a motivação da rescisão unilateral do contrato de trabalho, nos termos do item IV da referida ementa, visando unicamente proteger o empregado de arbitrariedades por parte da Administração.

O Acórdão proferido foi um divisor de águas para toda a jurisprudência trabalhista, que passou a adequar seu entendimento ao novo posicionamento enfrentado pelo STF.

A 7ª Turma do TST, por exemplo, ao julgar o Recurso de Revista do processo de nº 815-29.2012.5.03.0014 (BRASIL, 2013), utilizou como fundamento principal a decisão proferida pelo STF, entendendo o relator do processo, o Desembargador Valdir Florindo, segundo Augusto Fontenele (2013), que:

 “se o artigo 37 da Constituição determina que a Administração Pública direta e indireta se sujeite aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, exigindo concurso para ingresso cargo público, evidente que tal tratamento deve estar presente também no ato da dispensa, sob pena de se fazer letra morta do texto constitucional, que visou à moralização das contratações e dispensas no setor". (FONTENELE, 2013)

O tema acabou sendo tão debatido, mesmo após as claras e cristalinas decisões proferidas pelo STF e TST, que os próprios TRTs também tiveram que pacificar sua jurisprudência por meio de súmulas para dirimir a questão.

O TRT da 3ª Região (Minas Gerais), por exemplo, foi provocado pela MGS – Minas Gerais Administração e Serviços - a uniformizar a jurisprudência desse tribunal quanto à motivação do ato administrativo de dispensa do empregado público, em virtude dessa empresa pública estar sendo suscitada como ré em diversos processos nessa especializada por ter realizado demissões de empregados públicos sem a correspondente motivação. Esse tribunal, portanto, com o intuito de elucidar o tema, ditou a súmula 57, que dispõe que:

EMPREGADO PÚBLICO DA MGS. EMPRESA INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. DISPENSA. 

I - É obrigatória a motivação do ato de dispensa de empregado público da MGS, observado o devido procedimento administrativo.

II - Incumbe à MGS o ônus de provar os motivos alegados para a dispensa, inclusive a extinção de posto de trabalho e a impossibilidade de recolocação profissional, sob pena de nulidade do ato administrativo.

(MINAS GERAIS, 2016)

Nesse sentido, é evidente a necessidade de motivação dos atos administrativos, principalmente aqueles que decidem pela demissão do empregado público, conforme já se manifestou o TST e o STF em suas decisões.

Deve haver motivação do ato administrativo que decida pela demissão do empregado público das sociedades de economia mista e empresas públicas, pois, tratando-se de uma manifestação unilateral da Administração, é pela exteriorização dos motivos ensejadores do ato administrativo que se possibilita o direito de defesa por parte do empregado demitido, evitando comandos arbitrários por parte do administrador.

É a apresentação da motivação pelo gestor público que possibilita a fiscalização do ato administrativo, que está obrigado a seguir comandos legais e a publicizar o que ensejou a tomada do ato administrativo.

Portanto, essencial se faz a motivação do ato de demissão do empregado público, como forma principalmente de garantia a seu direito constitucional de defasa por meio do devido processo, evitando arbitrariedades por parte do administrador público, afastando a ideia do livre arbítrio do gestor.

Considerações Finais

No caso daqueles empregados públicos contratados pelas sociedades de economia mista ou empresas públicas, apesar de concursados, não gozam da estabilidade de emprego garantida aos funcionários públicos regidos pelo regime estatutário. Por estarem submetidos ao regime celetista, torna-se uma faculdade do empregador a dispensa do empregado, ainda que sem justa causa.

No entanto, tratando-se a decisão de demissão do empregado público de uma manifestação unilateral da Administração, há a necessidade de que seja apresentada pelo gestor público a devida motivação para o ato administrativo de dispensa desse empregado público, como comando limitador de arbitrariedades por parte do administrador.

Na jurisprudência atual, muitas são as decisões que coadunam com a tese aqui defendida sobre a necessidade de motivação dos atos administrativos de demissão do empregado público, já tendo o STF se manifestado de forma favorável quanto ao tema e o TRT da 3ª Região ditado súmula favorável à situação em epígrafe.

Nesse sentido, diante de toda a explanação realizada, é evidente a necessidade de motivação do ato administrativo que decida pela dispensa do empregado público, possibilitando ao empregado o seu exercício do direito de defesa pela garantia constitucional do devido processo. É por meio da motivação dos atos da Administração que se é possível ter conhecimento de sua atuação e, dessa forma, controlá-la, afastando a ideia do livre arbítrio do administrador e evitando arbitrariedades em sua gestão.

Referências

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SIMÃO, Ricardo de Souza. Uma Análise Da (Des)Necessidade Da Motivação Da Dispensa Do Empregado Público Como Uma Espécie De Ato Administrativo. 2009. 80 f. Monografia. Universidade Federal de Santa Catarina – EFSC, Centro de Ciências Jurídicas – CCJ. Florianópolis. 2009.

VIANA, Arthur Salles. A motivação na dispensa do empregado de empresas públicas e de sociedades de economia mista. 2014.70 f. Monografia. Centro Universitário de Brasília, Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais – FAJS. Brasília. 2014.

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