RESUMO: O objetivo deste artigo é realizar uma análise do afastamento da licitação nas parcerias empresariais firmadas pelas empresas estatais. Utiliza-se como método o jurídico-compreensivo através da pesquisa da Lei, da jurisprudência e da doutrina sobre o tema. Expõe-se que, mesmo após o advento da Lei 13.303/2016 (Lei das estatais), a regra é a prévia licitação, mas há situações legalmente previstas, como as parcerias empresariais, em que a competição deve ser afastada e a contratação pode ser realizada sem a incidência da Licitação.

Palavras-chave: Licitação. Inaplicabilidade. Parcerias empresariais.

ABSTRACT: The objective of this article is to carry out an analysis of the separation of the bidding in the business partnerships signed by the state companies. Legal-understanding method is used as a method through the research of the Law, jurisprudence and doctrine on the subject. It is exposed that, even after the advent of Law 13303/2016 (State Law), the rule is the prior bidding, but there are legally established situations, such as business partnerships, in which competition must be rejected and hiring can be performed without the incidence of the Bid.

Keywords: Bidding. Inapplicability. Business partnerships.

Introdução

O objetivo deste artigo é realizar uma análise do afastamento da licitação nas parcerias empresariais firmadas pelas empresas estatais[1]. O método utilizado será o jurídico-compreensivo, consistente na pesquisa da Lei, da jurisprudência e da doutrina sobre o tema, com o objetivo de melhor entender o seu significado e alcance no mundo fático e jurídico.

Dito isso, pode-se afirmar que, em comum, as empresas estatais devem, em regra, previamente licitar para contratar com terceiros, mesmo após a edição da Lei 13.303/2016, denominada o Estatuto Jurídico das empresas estatais[2]. Contudo, sempre paira uma dúvida: é necessário licitar? Se não, é necessário observar os procedimentos de uma contratação direta? Em que situações é possível afastar por completo a licitação?[3] No presente estudo, o foco será as parcerias empresariais firmadas pelas estatais.

Cabe anotar que após a Emenda Constitucional nº 19/1998 – EC 19/98, o tratamento dado às empresas estatais foi de afastamento da Administração Pública direta no que concerne à licitações e contratos. Especificamente, o art. 173, § 1º, inciso III, da CF explica que o estatuto jurídico das empresas estatais que exercem atividade econômica tratará sobre “licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da Administração Pública”. Vê-se, pois, que a licitação e a contratação das empresas estatais têm regramento próprio e que devem observar apenas os “princípios da Administração Pública” [4].

Com o advento do Estatuto Jurídico das empresas estatais, a despeito de ainda constar a regra da prévia licitação, a norma em questão explicitamente trouxe como uma hipótese de afastamento da licitação as parcerias empresariais.

Esta inovação legal, criada com apoio na doutrina e na jurisprudência sobre a matéria, foi positiva, como se verá adiante, admitindo, observado certos requisitos, que parcerias empresariais sejam firmadas pelas empresas estatais com a não incidência da licitação, também denominada inaplicabilidade de licitação.

2 A prévia licitação e as hipóteses que admitem o seu afastamento

As empresas estatais devem, como regra, licitar para contratar terceiros. Exceção a essa regra, conforme estabelecido na Lei 13.303/2016, são os casos de dispensa, inexigibilidade ou inaplicabilidade da Lei.

As hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação nas estatais, respectivamente, nos artigos 29 e 30 da Lei das Estatais, praticamente repetem as da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), de modo que o que a doutrina e a jurisprudência manifestam sobre essas figuras no regime da Lei 8.666/93 tem aplicação também no âmbito da Lei 13.303/2016.

A inaplicabilidade da Lei, por sua vez, tem origem em entendimento doutrinário e jurisprudencial consolidado ainda quando as empresas estatais se subordinavam à Lei 8.666/93, segundo o qual admite-se o afastamento ou a não incidência das normas licitatórias em situações que, em resumo, a aplicação da lei constituí óbice intransponível à satisfação da necessidade do contratante, especialmente e sobretudo quando a contratação visa o cumprimento eficiente da atividade finalística da empresa.

No âmbito da doutrina, Marçal Justen Filho assim se manifesta sobre inaplicabilidade da Lei[5]:

(...) A questão não se relaciona propriamente à configuração de algo como atividade-fim ou atividade-meio, mas com a submissão da atividade desempenhada pela entidade integrante da Administração indireta à lógica do mercado e a certos princípios da competição econômica.

O desenvolvimento de atividades econômicas impõe adoção de práticas uniformes e padronizadas, desenvolvidas segundo os usos da atividade empresarial. (...)

Em suma, quando o Estado se dispuser a atuar no mercado, deverá submeter-se a exigências próprias e características do setor. Um dos pontos fundamentais da organização empresarial, indispensável à obtenção do sucesso econômico, reside na autonomia para organização dos fatores da produção. Essa autonomia pode exigir, em alguns casos, a adoção de práticas informações para seleção da melhor alternativa. Na maior parte dos casos, isso ocorre com as atividades-fim, mas isso não pode ser estabelecido como regra absoluta. Pode haver atividades-fim que comportam contratação mediante prévia licitação, tanto como pode existir atividade-meio que exija solução imediata e destituída de formalidade.

A ausência de licitação derivará, então, da impossibilidade de obter sucesso na atividade empresarial se for aplicada a licitação, eis que isso eliminará margens de autonomia indispensáveis e inerentes à atuação no mercado. (...)

E da jurisprudência[6], colacionamos o seguinte entendimento do Tribunal de Contas da União:

9.1. conhecer da presente Consulta, formulada pelo Exmo. Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia, Sr. Eduardo Campos, por atender aos requisitos de admissibilidade de que tratam os arts. 1o, XVII, da Lei n. 8.443/92 e 264 do Regimento Interno/TCU, para responder ao consulente que, enquanto não for editado o estatuto a que se refere o art. 173, § 1°, da Constituição Federal, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços devem observar os ditames da Lei n° 8.666/1993 e de seus regulamentos próprios, podendo prescindir da licitação para a contratação de bens e serviços que constituam sua atividade-fim, nas hipóteses em que o referido Diploma Legal constitua óbice intransponível à sua atividade negocial, sem olvidarem, contudo, da observância dos princípios aplicáveis à Administração Pública, bem como daqueles insertos no referido Estatuto Licitatório;

(...) julgo que (...) não afasta, de pronto, a obrigatoriedade da realização de procedimento licitatório. Isso só ocorre quando se verificar, no caso concreto, que os trâmites inerentes a esse procedimento constituem óbice intransponível à atividade negocial da empresa, que atua em mercado onde exista concorrência. (...).

Dessa forma, a jurisprudência deste Tribunal sobre a não incidência das normas de licitação (...) deve ser aplicada de forma cautelosa, porque constitui premissa lógica dessas decisões, ainda que não mencionadas expressamente, a existência de óbices intransponíveis para a realização das atividades negociais, em função do procedimento licitatório.

Assim sendo, sempre que a realização da licitação não trouxer prejuízos à consecução dos objetivos da entidade, por não afetar a agilidade requerida para sua atuação eficiente no mercado concorrencial, remanesce a obrigatoriedade da licitação.

Exceção a essa regra dar-se-á apenas nos casos em que a observância à legislação mencionada acarrete óbice intransponível à atividade-fim da empresa, hipótese em que poderá ser afastado o seu cumprimento, conforme entendimentos firmados por esta Corte em julgados anteriores, a exemplo da Decisão 663/2002 e dos Acórdãos 1268/2003, 1581/2003 e 403/2004, proferidos pelo Plenário.

Vê-se, portanto, que a não incidência, ou também chamada de inaplicabilidade de licitação, não se confunde com uma contratação direta como inexigibilidade ou dispensa de licitação, pois se está diante do total afastamento do regramento licitatório, apesar dos princípios constitucionais da boa administração se fazerem presentes. Aliás, as boas práticas de gestão fazem parte, inclusive, das empresas privadas. Uma empresa que não é eficiente ou um administrador que age contrário aos interesses da Companhia pode e deve ser punido por suas condutas. A observância da boa gestão não é, pois, uma exclusividade atinente às empresas estatais[7].

A Lei das Estatais inovou ao trazer explicitamente hipóteses de inaplicabilidade, como se observa abaixo:

Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.

§ 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:

I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;

II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.

§ 4º Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3º a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente. (Grifos nossos)

Apesar de o § 3º do art. 28 citar “dispensadas da observância”, impende destacar que o dispositivo não cuida de hipótese de dispensa de licitação, como faz crer a expressão acima, mas sim é o caso de não incidência do comando legal, ou seja, são situações de Inaplicabilidade da Lei.

Depreende-se, ainda, que o § 3º do art. 28 positivou duas hipóteses de inaplicabilidade da Lei, sendo que, para o presente texto, importa a análise daquela tratada no inciso II, relacionada à formação de parcerias empresariais.

3 As parcerias empresariais

A respeito do inciso II, do § 3º, Marçal Justen Filho[8], ensina:

A segunda hipótese de inaplicabilidade de licitação se refere aos casos de seleção de parceiro para empreendimentos associativos, nas hipóteses em que atributos pessoais apresentem relevância.

A exploração da atividade econômica envolve, frequentemente, a necessidade de conjugação de esforços com outros agentes econômicos, de modo temporário ou permanente.

A obtenção de um resultado de sucesso, nas hipóteses de parcerias com terceiros, depende, nesses casos, da escolha do parceiro adequado. Isso envolve não apenas a titularidade de recursos econômicos, mas também a presença de outros requisitos, inclusive a expertise e o domínio das técnicas pertinentes ao objeto a ser executado em conjunto. Em muitos casos, o sucesso da associação pressupõe níveis comuns de experiência, práticas empresariais similares, situações de mercado específica.

O § 4º do art. 28 indica um elenco exemplificativo das oportunidades de negócio a que se relacionam essas situações. O dispositivo alude à formação e extinção de parcerias e outras formas associativas. A expressão ‘parceria’ deve ser interpretada de modo amplo, para abarcar as soluções organizacionais de atuação conjugada, de cunho cooperativo, ainda que versando sobre objeto delimitado e com duração temporária.

A inaplicabilidade da licitação prevista no inc. II do § 3º do art. 28 depende da existência de características especiais diferenciadoras.

A definição do parceiro mais adequado não pode ser promovida, em muitos casos, por meio de um procedimento seletivo formal. A realização de licitação é uma solução imprestável, porque não se trata de selecionar a proposta mais vantajosa. Usualmente, existem interesses comuns, que excluem a realização de uma proposta formal específica.

A identificação do parceiro adequado envolve, então, um processo de conversação, a discussão de projetos comuns, a verificação de habilidades e das virtudes apresentadas pelos potenciais parceiros e a identificação de pontos negativos. Ao final, a escolha será resultado de uma ponderação sobre aspectos positivos e negativos (...)

Sob certo ângulo, a hipótese examinada aproxima-se muito ao conceito amplo de inviabilidade de competição. A questão, no caso ora examinado, não se relaciona à ausência de uma pluralidade de alternativas de contratações. Pode até haver uma pluralidade de sujeitos potencialmente interessados em contratar com a estatal. Podem existir diversas modelagens econômicas e jurídicas para formalizar o relacionamento entre a estatal e um sujeito privado.

No entanto, o ponto fundamental reside em que a solução satisfatória – aquela que propicia o atendimento às necessidades da estatal e permite obter o melhor resultado possível – depende de imposições unilaterais, de escolhas fundadas em critérios variáveis em vista das circunstâncias e da identificação de padrões de identidade entre os interesses de um particular e da própria estatal.

Então, selecionar um parceiro para empreendimentos futuros não é uma decisão que possa ser subordinada a um procedimento licitatório. Sob esse prisma, poderia aludir-se à inviabilidade de competição. Mas a Lei das Estatais reputou que essa hipótese apresentava tamanha peculiaridade que poderia ser enquadrada num conceito próprio e diferenciado, consistente na ausência de cabimento de licitação. 

Mais recentemente, o mesmo renomado doutrinador, em participação no evento “Diálogo Público: A Nova Lei das Estatais – Interpretação e Aplicação do Art. 28 da Lei 13.303/2016”, promovido pelo Tribunal de Contas da União, em 05/06/2018[9], assim se posicionou:

Sobre contratações de parceria e suas peculiaridades, observo que o art. 28, inciso II, tem a seguinte redação: a escolha do parceiro esteja associada as suas características particulares.

Características particulares do parceiro vai ser o objeto singular da Lei 13.303, ou seja, o próprio Tribunal de Contas vai a cada instante dizer qual é a característica particular, ou seja, qual é o traço que individualiza a situação concreta desse sujeito para poder executar um determinado e específico objeto.

Se porventura existir a necessidade de uma identificação diferenciada desse parceiro, se o objeto a ser executado demandar uma qualificação diferenciada, se no contrato for necessário uma plasticidade — obviamente contratos de parceria são contratos de longo prazo, que envolvem a existência de requisitos de confiança, de plasticidade contratual (plasticidade contratual significa a necessidade de variação e adaptação dos contratos ao longo do tempo, tema que nos acostumamos a tratar apenas a propósito das concessões públicas, pois nos contratos da Lei 8.666 nós não concebíamos essa mutabilidade contratual, senão como uma excrecência) — nesses contratos é necessário existir uma plasticidade que adeque o relacionamento das partes as circunstâncias de uma empresa, de uma atividade empresarial que muda constantemente.

Eu, portanto, acho perfeitamente possível a contratação de uma joint venture, inclusive com a seguinte circunstância que é muito peculiar: é perfeitamente possível que a empresa estatal se associe a um particular, constitua uma sociedade, outro empreendimento, para prestar serviços a ela. Algo  que tem acontecido, inclusive, no âmbito da Administração Pública Direta, no Ministério da Saúde, com a figura da PDP (Parceira de Desenvolvimento Produtivo), que é uma figura extremamente rica para obter medicamentos para o SUS sendo uma associação de uma entidade pública com uma privada que se associam para transferência de tecnologia para produzir um medicamento o qual será comprado pelo SUS, o que envolve uma joint venture, normalmente escolhida mediante procedimento seletivo, mas a questão toda é qual tipo de procedimento seletivo iremos realizar.

À luz do seu ensinamento, extrai-se que a inaplicabilidade da Lei das Estatais para a formação de parceria, pressupõe situação onde a escolha do parceiro está associada a características particulares, vinculada a oportunidades de negócio, justificada a inviabilidade de competição.

Ressalta-se que nesse tipo de relação não há partes contratantes, mas parceiros; não há remuneração por produtos ou serviços, mas compartilhamento de resultados. Assemelha-se a uma sociedade criada para o cumprimento de um propósito específico, apesar de não ser necessário, para se caracterizar uma parceria, a criação de uma nova pessoa jurídica[10].

Nesse espeque, a parceria é a busca por se atingir um resultado comum esperado. Não basta que o instrumento que regule a relação seja nominado como termo de parceria ou como acordo de cooperação técnica, por exemplo, pois é necessário que os seus objetivos demonstrem que há um agregamento de recursos para a busca de determinado resultado comum[11].

Sobre parcerias de empresas estatais e o setor privado, Floriano de Azevedo Marques Neto e Juliana Bonacorsi de Palma[12] elucidam que:

De um modo geral, as empresas estatais brasileiras buscam desenvolver parcerias com o empresariado privado tendo em vista duas grandes motivações: (i) viabilizar alternativas de investimento que viabilizem as utilidades públicas ou que permitam a adoção de novas estratégias negociais e (ii) capacitar a empresa estatal e, por decorrência, aprimorar o serviço por ela prestado mediante aproximação com instrumentos de eficiência típicos do setor privado. Obviamente, nem sempre as duas motivações estarão concomitantemente presentes quando do estabelecimento de parcerias envolvendo as empresas estatais e em outras oportunidades ainda existirão outras variáveis explicativas do vínculo de associação. No entanto, tendo em vista o funcionamento geral das empresas estatais, esses dois elementos são os mais recorrentes.

A parceria não é, portanto, uma simples contratação de prestação de serviços e com esta não deve ser confundido. É necessário a união de esforços para o atingimento de um objetivo em comum, direta ou indiretamente, ainda que existam alguns caracteres similares a um contrato.

Desse modo, conforme preceitua explicitamente a Lei das Estatais, na situação em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo, pode e deve a licitação ser afastada, em sua integralidade, dando-se azo à inaplicabilidade de licitação em casos da espécie.

Comprovada que a relação entabulada é uma parceria empresarial, descabe exigir da empresa estatal que realize uma prévia licitação ou se submeta aos ditames da Lei das Estatais, pois o art. 28, § 3º, inciso II, da Lei 13.303/2016 é uma hipótese clara de inaplicabilidade de licitação. Todavia, como se observa, isto não quer dizer que o administrador possa agir de maneira inconsequente e arbitrária na escolha do parceiro, nem tampouco simular uma parceria quando, na verdade, tratar-se de um simples contrato de prestação de serviços, pois caberá justificar, de todo modo, a escolha do parceiro e a inviabilidade de procedimento competitivo.

Em suma, quando a estatal realizar uma parceria, atendidos os requisitos da Lei 13.303/2016, deve observar as práticas de mercado, com suas características empresariais habituais, afastando as regras atinentes à licitação, porquanto o que se deve ter em mira, primordialmente, é a busca em atingir com plenitude a eficiência, princípio este de cunho constitucional, esculpido no art. 37 da Lei maior, principalmente quando atua em mercado concorrencial.

Conclusão

Da exposição realizada, conclui-se que a Lei das Estatais possui como regra a necessidade de prévia licitação se a empresa estatal pretender contratar com terceiros. Exceção a esta regra são as hipóteses de dispensa, inexigibilidade ou inaplicabilidade de licitação.

No objeto estudado no presente artigo, verificou-se que é uma hipótese de inaplicabilidade de licitação as parcerias empresariais, com fundamento no art. 28, § 3º, inciso II, da Lei 13.303/2016. Mesmo antes desta inovação da Lei das Estatais, a doutrina e a jurisprudência já admitiam, sob a égide da Lei 8.666/93, a não incidência da licitação nas empresas estatais quando a licitação fosse um óbice intransponível ao negócio, este atrelado, em geral, a finalidade empresarial.

Para tanto, atualmente, de acordo com a Lei 13.303/2016, é necessário que estejam presentes alguns requisitos na parceria empresarial para a não incidência do regramento licitatório da Lei das estatais: i) a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, ii) vinculada a oportunidades de negócio, iii) justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.

Atendidos os requisitos acima, a parceria pode ser efetivada pela empresa estatal com o afastamento completo do regramento licitatório, cabendo observar primordialmente as práticas do mercado empresarial, sem descurar da busca pela eficiência, em sentido amplo, em seus negócios.

Referências

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16ª. Ed. rev., atual., e ampl. São Paulo: Fórum, 2014.

JUSTEN FILHO, Marçal. A contratação sem licitação nas Empresas Estatais. In Estatuto Jurídico das Empresas Estatais: Lei 13.303/2016, Marçal Justen Filho, organizador. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 302-306.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; PALMA, Juliana Bonacorsi de. Empresas estatais e parcerias institucionais. Rio de Janeiro: RDA – Revista de direito administrativo, v. 272, p. 59-92, maio/ago. 2016.

SAMPAIO, Alexandre Santos. A não incidência da licitação nas empresas estatais: O Embate entre a Liberdade Empresarial e a Licitação Pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.