Dr. FÁBIO BARBOSA CHAVES

(Orientador)[1]

RESUMO: O princípio do monopólio da jurisdição, esculpido na Constituição da República Federativa do Brasil, junto ao art. 5º, inciso XXXV, estabelece como integrante da função judicante a necessária apreciação pelo Poder Judiciário de qualquer hipótese de lesão ou ameaça de lesão a um direito juridicamente tutelado. O ato administrativo, como expressão do agir proveniente do gestor administrativo, é integrado por elementos distintos, o que o leva a depender de requisitos expressos em lei. A lei aplicada aos atos de gestão pública direciona o ato e o torna vinculado em determinado aspecto. Presume-se que a limitação legal se efetiva para vincular o ato administrativo ao atendimento do interesse público. A conduta do agente público, omissiva ou comissiva, possui potencial lesivo ao interesse que é tutelado pela lei. A não consonância da conduta e da expressão legal presume ofender direito alheio, no caso, coletivamente apreciado. A inclusão deste controle por parte do Poder Judiciário produz reflexos, e altera a rotina administrativa. O abuso de poder na realização do controle do ato administrativo igualmente compromete a eficácia dos atos, mesmo que seja no cumprimento do princípio do monopólio jurisdicional.

PALAVRAS-CHAVE: Ato Administrativo. Monopólio Juridicional. Discricionariedade.

RESUMEN: El principio del monopolio de la jurisdicción, esculpido en la Constitución de la República Federativa del Brasil, junto al art. 5º, inciso XXXV, establece como integrante de la función judicial la necesaria apreciación por el Poder Judicial de cualquier hipótesis de lesión o amenaza de lesión a un derecho jurídicamente tutelado. El acto administrativo, como expresión del actuar proveniente del gestor administrativo, está integrado por elementos distintos, lo que le lleva a depender de requisitos expresados en ley. La ley aplicada a los actos de gestión pública dirige el acto y lo hace vinculado en determinado aspecto. Se presume que la limitación legal se efectúa para vincular el acto administrativo a la atención del interés público. La conducta del agente público, omisiva o comisiva, tiene potencial lesivo al interés que es tutelado por la ley. La no consonancia de la conducta y de la expresión legal presume ofender derecho ajeno, en el caso, colectivamente apreciado. La inclusión de este control por parte del Poder Judicial produce reflejos, y altera la rutina administrativa. El abuso de poder en la realización del control del acto administrativo también compromete la eficacia de los actos, aunque sea en el cumplimiento del principio del monopolio jurisdiccional.

PALABRAS CLAVE: Acto Administrativo. Monopolio Jurídico. Discreción.

INTRODUÇÃO

A matéria versada a respeito do ato administrativo é ampla, o que implica necessárias e proveitosas divergências. Iniciando pela sua conceituação. É necessário que o ato consista em sua efetivação realizado através de agente que detenha a competência, que seu conteúdo propicie a produção de efeitos jurídicos com desígnio integralmente público, com o fito de acatar os interesses da coletividade, e deve ser obedecido por lei, ato administrativo é bem definido por Meirelles apud Granjeiro (2000, p. 66).

São divididos, basicamente, em duas categorias: atos vinculados e discricionários. Naquele, o agente age como executor da lei, respeitando o princípio da legalidade que norteia a Administração Pública “No Direito Administrativo, o aspecto formal do ato tem muito mais relevância que no Direito Privado, já que a observância à forma e ao procedimento constitui garantia jurídica para o administrador e para o administrador e para a Administração. E pela forma que se torna possível o controle do ato administrativo (GRANJEIRO, 2000, p. 68)”.

Contudo, o administrador público nomeia o momento para a realização do ato, que permite uma maior liberdade de atuação, embora também respeitando os princípios da Administração. Porém, a liberdade de atuação é maior, já que é revestido de oportunidade e conveniência.

Assim, se houver ocorrência de uma irregularidade de desígnio do ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, gerará vício em sua finalidade, ocasionando assim, uma afronta aos princípios da Administração Pública, como por exemplo, ofensa ao princípio da moralidade.

O artigo 5º, XXXV da Constituição Federal assegura que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Desta forma, se um ato administrativo ofender ou ameaçar direito alheio, poderá o Poder Judiciário apreciar a matéria, podendo exercer assim o controle dos atos administrativos, invalidando-os, em questão de necessidade.

Para se processar a invalidação do ato administrativo é imprescindível que esteja ausente um dos requisitos de legalidade. A presença desses requisitos, quais sejam, competência, finalidade, forma, motivo e objeto, tornam o ato válido e idôneo à produção de efeitos, não havendo a necessidade do desfazimento.

A extinção dos atos administrativos careceria ter sua ocorrência com a realização dos seus efeitos. Porém, há outras formas de extinção, e uma delas, é a revogação pela própria Administração ou anulação pelo Poder Judiciário.

Diante deste contexto, pretende-se especificar e apronduar a análise acerca das incursões do Poder Judiciário, no tocante à sua atividade judicante, mas implicando em verdadeiros atos de controle, quando se observa a potencial existência de descumprimento de requisitos legais, mas sempre peramanecendo em um estreito liame fronteiriço, onde do outro lado se encontra a liberdade discricionária administrativa.

2  ATO ADMINISTRATIVO E SUAS PARTICULARIEDADES

Existem divergências conceituais, não havendo uma harmonia quanto a definição do que venha a ser ato administrativo. Isto porque, a Legislação obsta a significação como também não define os ingredientes para se poder formar uma definição única.

Destarte, cada autor tem a liberdade de estipulação formando um conceito estipulado, isto é, uma convenção linguística.

Quando a lei não articular, coexiste um ajuste entre o autor e o leitor, sendo que cada um nomina ato administrativo para cada situação sobre sua própria perspectiva, como explicado por Di Pietro “[...]Partindo-se da ideia da divisão de funções entre os três Poderes do Estado, pode-se dizer, em sentido amplo, que todo ato praticado no exercício da função administrativa é ato da Administração. (DI PIETRO, 2017, p. 200, grifo da autora).

Em conformidade com os doutrinadores de idêntico pensamento Meirelles apud Granjeiro (2000, p. 66):

Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. A Administração Pública realiza sua função executiva por meio de atos jurídicos que recebem a denominação de atos administrativos. Tais atos, por sua natureza, conteúdo e forma, diferenciam-se dos que emanam do Legislativo (leis) e do Judiciário (decisões judiciais), quando desempenham suas atribuições específicas de legislação e de jurisdição. (MEIRELLES, 2006, p.148)

Tal conceito compreende os atos gerais e abstratos, como os regulamentos e instruções, e atos convencionais, como os contratos administrativos. Na lição de Celso Antonio Bandeira de Mello é a:

Declaração do Estado (ou de quem lhe faça – como, por exemplo, um concessionário de serviço público) no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei, a título de lhe dar cumprimento, a sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional. (MELLO apud GRANJEIRO, 2000, p. 67)

A distinção desta última conceituação dos demais se dá no fato de que nele só se incluem os atos que produzem efeitos imediatos, excluindo do conceito o regulamento, que, quanto ao conteúdo, se aproxima mais da lei, afastando, também, os atos não produtores de efeitos jurídicos diretos, como os atos materiais e os enunciativos.

Corrobora Meirelles, que são cinco os requisitos necessários à validade dos atos administrativos, três vinculados sendo: competência, finalidade e forma, e finalmente dois discricionários: motivo e objeto.

“Não mais é do que a delimitação das atribuições cometidas ao agente que pratica o ato” (GRANJEIRO, 2000, p. 67). É impreterível, não se prorroga, podendo, entretanto, ser avocada ou delegada, se existir autorização legal. 

Correlacionado à competência, aplicam-se, porquanto, as imediatas normas: “I – decorre sempre da lei; II – é inderrogável, seja pela vontade da administração, seja por acordo com terceiros; III – pode ser objeto de delegação de avocação, desde que não se trate de competência exclusiva conferida por lei. (GRANJEIRO, 2000, p. 67)

Quanto à distinção de agente competente de agente capaz de acordo Granjeiro (2000, p. 67): “agente competente é diferente de agente capaz, aquele pressupõe a existência deste – todavia, capacidade não quer dizer competência, já que este não é para quem quer, mas, sim para que pode”  

Ao que se refere ao desígnio do ato administrativo vale salientar o que Granjeiro (2000, p. 68) assinala que “é o resultado que a Administração pretende atingir com a prática do ato e efeito mediato, enquanto o objeto é imediato”, não podendo se confundir com o motivo, porque este antecede a prática do ato, enquanto a finalidade sucede a sua prática, já que é algo que a Administração quer alcançar com sua edição.

Há duas concepções de finalidade: uma, em sentido amplo, que corresponde à consecução de um resultado de interesse público (bem comum) outra, em sentido estrito, é o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido em lei.

É o legislador que define a finalidade do ato, não existindo liberdade de opção para o administrador. Infringida a finalidade do ato ou a finalidade pública, o ato será ilegal, por desvio de poder (ex: desapropriação para perseguir inimigo político).

Consoante faz menção Granjeiro (2000, p. 68) certifica que “No Direito Administrativo, o aspecto formal do ato tem muito mais relevância que no Direito Privado, já que a observância à forma e ao procedimento constitui garantia jurídica para o administrador e para o administrador e para a Administração. E pela forma que se torna possível o controle do ato administrativo”.

Igualmente, recorda ainda Granjeiro (2000, p. 68) “Apenas a título de esclarecimento, advirta-se que, na concepção restrita da forma, considera-se cada ato isoladamente e, na concepção ampla, considera-se o ato dentro de um procedimento (sucessão de atos administrativos da decisão final)”.

A definição da razão em conformidade com Figueiredo (2014, p. 189) é “o pressuposto fático, ou acontecimento no mundo fenomênico, que postula, exige  possibilita a prática do ato. Difere do motivo legal, que é o pressuposto descrito na norma”.  

Consoante Granjeiro (2000, p. 69) “é a situação fática ou jurídica cuja ocorrência autoriza ou determina a prática do ato. Não deve ser confundido com motivação do ato que é a exposição dos motivos, isto é, a demonstração de que os pressupostos de fato realmente existiram”.

Concomitante acordado a Teoria dos Motivos Determinantes, referida teoria se correlaciona como o motivo do ato administrativo. Segundo tal teoria, a validade do ato se vincula as razões advertidas como seu alicerce, igualmente quer, se faltantes ou incentivo, provocam em sua nulidade. Leciona Figueiredo (2014, p. 189) “É requisito extrínseco e essencial à própria existência do ato administrativo”.

Condiz-se no efeito instantâneo o qual é produzido pelo ato administrativo, pronunciado, preceituado ou ainda com sua capacidade de dispor, assim como o ato jurídico, requer que seu objeto seja lícito, possível, certo e moral; visando criar, modificar ou comprovar situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público. Por isso, a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente circunstâncias preexistentes.

É interessante a definição que classifica os atos conforme Meirelles preceitua sendo (2004, p. 146) “A classificação dos atos administrativos não é uniforme entre os publicistas, dada a diversidade de critérios que põem ser adotados para seu enquadramento em espécies ou categorias afins”.

Dotados de manifestação emanada do Poder Público, os atos administrativos, possuem característica que os distinguem dos atos privados e lhes conferem características peculiares.

Requisitos esses que incorporam o ato administrativo e que compõem os mesmos dando sempre a composição com adereço como: a presunção de legitimidade, imperatividade e auto-executoriedade. 

3 CARACTERIZAÇÃO FACE OS ATOS VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS

Elementos que caracterizam uma das volumosas distinções que se faz, mormente ao assunto, e a que confere grande ressalva, com justaposta da razão, o divisor em face dos atos vinculados frente aos discricionários.

A diferenciação fundamental entre ambos consistiria em que nos primeiros, a Administração não dispõe de liberdade alguma, posto que a lei já regulou antecipadamente em todos os aspectos o comportamento a ser adotado pelo agente, enquanto nos segundos a disciplina legal deixa ao administrador uma certa abertura para decidir em face das circunstâncias concretas de cada caso, impondo-lhe e também permitindo-lhe utilizar-se de critérios próprios para avaliar ou decidir quanto ao que lhe mostrar ser o melhor meio de satisfazer o interesse público que a norma legal visa a realizar. (DI PIETRO, 2017)

DI PIETRO, assim pondera a respeito da distinção dos atos vinculados e discricionários:

Pode-se, pois, concluir que a atuação da Administração Pública no exercício da função administrativa é vinculada quando a lei estabelece a única solução possível diante de determinada situação de fato; ela fixa todos os requisitos, cuja apreciação a Administração deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciação subjetiva. E a atuação é discricionária quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito (...). (DI PETRO, 2017, p. 205)

O prof. Hely Lopes Meirelles leciona que na prática de atos administrativos vinculados, o Poder Público tem sua sujeição às indicações legais ou regulamentares e delas não se pode afastar ou desviar sem viciar irremediavelmente a ação administrativa. Significando que nessa categoria de atos o administrador se transforme em cego e automático executor da lei. Não sendo bem assim. Proporcionalmente nos atos vinculados como nos que resultam da faculdade discricionária do Poder Público o administrador terá de decidir sobre a conveniência de sua prática, escolhendo a melhor oportunidade e atendendo a todas as circunstâncias que conduzam à atividade administrativa ao seu verdadeiro e único objetivo, qual seja, o bem comum.

Terá, portanto a capacidade advinda da Administração Pública na atuação com liberdade, ainda que reduzida, nas permissões da lei ou do regulamento. O que não lhe é permitido, isto é licito, assim  é desatender às imposições legais ou regulamentares que regram o ato e bitolam sua prática.

Nesse diapasão Di Pietro (2017, p. 205) doutrina que ”Tratando-se de atos administrativos vinculados, impõe-se à Administração o dever de motivá-los, no sentido de evidenciar a conformação de sua prática com as exigências e requisitos legais que constituem pressupostos necessários de sua existência e validade”.

Contrariamente, nos atos discricionários, a manifestação da discricionariedade não se dá no ato em si, mas sim no poder de a Administração praticá-lo pela maneira e nas condições que repute mais convenientes ao interesse público.

O ato discricionário administrativamente tem seu fundamento e justificativa na complexidade e variedade dos problemas que o Poder Público tem que solucionar a cada passo e para os quais a lei, por mais casuística que fosse não poderia prever todas as situações, ou, pelo menos, a mais vantajosa para cada caso proposto à submissão de decisão.

Todavia, a responsabilidade pelos atos discricionários não é maior nem menor que a decorrente dos atos vinculados. Ambos representam facetas da atividade administrativa, que todo homem público, que toda autoridade, há de observar com diligência e atenção.

Hodiernamente, uma doutrina também em uma nova corrente, vem persistindo que, na prática, essas duas espécies de atos administrativos não são encontradas puramente, permanecendo, na realidade, atos que são mais vinculados e atos que são mais discricionários.

4 O PODER JUDICIÁRIO NO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DE CONTROLE

Caracteriza-se como ato de controle aquele desenvolvido pela Poder Judiciário frente à Administração Pública, na visão de Medauar (2001, p. 161) faz a seguinte ressalva:

A expressão ‘controle jurisdicional da Administração’ reveste-se de conotação mais ampla que a expressão “controle jurisdicional do ato administrativo”, pois abrange a apreciação jurisdicional não somente   dos atos administrativos, mas também dos contratos, das  atividades ou operações materiais e mesmo da omissão ou inércia da Administração.

Tratando-se de propositura para ações por ato de Improbidade oriunda da Administração, será a jurisdição do Judiciário a adequação das sanções previstas, pois não existindo a previsão do âmbito fundamental de Juízo Especial ou Foro  Privilegiado, para tal propositura.

A ressalva dita por Figueiredo (2014, p. 41) traz as mudanças ocorridas no Judiciário por intermédio da Constituição Federal de 1988 “O controle externo pelo Poder Judiciário, nesta Constitutição de 1988, foi aumentado e fortalecido. Dizemos aumentado, porque, agora, não se limita a apreciação do Judiciário apenas às lesões de direito. A mera ameaça já fundamentada a revisão ou correção judicial”

Destaca-se que, posteriormente a Constituição de 1988, a possibilidade de ser impetrada ação judicial por ameaça de lesão não é mais legal, é integralmente constitucional. Do mesmo modo, o inciso XXXV, do art. 5º. , é expresso ao afirmar que a “lei não excluirá da  apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a  direito”. 

É bastante enfática a afirmação de Rosa; Guizzo Netto (2001, p. 98) em ressaltar a importância do controle da Administração Pública pelo Judiciário “Os controles exercidos pelos Poderes Legislativo e Executivo, o primeiro político, o segundo administrativo – disciplinar, não preenchem a necessidade de controle amplo e eficaz da Administração Pública, sendo de interesse social e coletivo a interferência do Poder Judiciário no campo de atuação da Administração Pública e de seus  agentes públicos”.

Ainda com a observância de algumas deformidades, vistas em que o Poder Judiciário garante vastamente a efetivação do controle do Estado, garantia de credibilidade, harmonia e independência, dos poderes constituídos, que vem a ser o alicerce basilar do regime de democracia, entretanto diante dessas  premissas não se deve desprestigiar os outros Poderes.

É salutar, como novamente ressalva Medauar (2001, p. 171):

Uma das questões fundamentais no tratamento do  tema do controle jurisdicional da Administração diz respeito  à extensão ou alcance da atuação do Judiciário. O problema vem suscitado sobretudo quanto a matéria da legalidade, mérito e descricionariedade; no entanto repercute em aspectos específicos, como a apreciação dos fatos por exemplo, que muitos consideram vinculados a tais matérias.

O Poder Judiciário possui, como todos os outros Poderes, defeitos e imperfeições, mas é ele o capaz de exercer amplo e adequado controle perante a Administração Pública.

O Limite da atuação do Poder Judiciário será guiado por ele próprio. Poder, que tem por finalidade dizer o direito no caso concreto.

Fato é que o Poder Judiciário não detêm poder  discricionário no tocante aos demais poderes. Ao aplicar o direito, o faz no exercício de subsunção dos acontecimentos veementes à norma.

Grinover “apud” Medauar (2001, p. 166), no controle da Administração, contém a “afirmação solene do princípio da unidade da função jurisdicional, reforçando o instituto da influência judiciária dos atos do Poder Público”.

5 CONTROLE ADMINISTRATIVO E CONTROLE JURISDICIONAL

Leciona Braz (1997, p. 157) que “O controle administrativo dos atos administrativos é exercido pela própria Administração através de seus próprios órgãos, em presença do poder hierárquico, visando a legalidade dos atos de que resultem o nascimento ou a extinção de direitos e obrigações e a fidelidade funcional dos agentes administrativos”.

O sistema de controle interno do Poder Executivo da União, nos termos do artigo 74, da Constituição Federal, tem por finalidade:

Art. 74.....

I – avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da  União;

II – comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária,  financeira e patrimonial nos órgãos e   entidades da Administração federal, bem como da aplicação  de recursos públicos por entidades de direito privado;

III – exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como os direitos e haveres da União;

IV – apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. (BRASIL, 1988)

O controle interno fundamenta-se no poder disciplinar, exercido ex officio ou através de recurso administrativo, como instrumento de  que dispõem os superiores hierárquicos para a preservação da legalidade e da moralidade  dos atos administrativos.

Informa Seabra Fagundes apud Braz (1997, p. 158) que o controle  administrativo:

[...]é um autocontrole dentro da Administração Pública. Tem por objetivos corrigir os defeitos de funcionamento interno do organismo administrativo, aperfeiçoando-o no interesse geral, e ensejar reparação a  direitos ou interesses individuais, que possam ter sido denegados ou preteridos em conseqüência  de erro ou omissão na aplicação da lei.

Dentro do contexto hierárquico, cabe ao superior vigiar o cumprimento, pelos subalternos, do princípio da legalidade, com poderes para avaliar e julgar os aspectos discricionários dos atos inferiores.

 Em caso de qualquer ato afetar direito subjetivo de administrativo ou servidor, ao prejudicado cabe, pelo direito de petição artigo 5º, XXXIV da Constituição Federal.

Assim deve ser solicitado o reexame do ato através de representação, reclamação, recurso administrativo ou pedido de reconsideração.

Para Florivaldo Dutra de Araújo apud Braz (1997, p. 159) “A fiscalização hierárquica decorre da própria forma como se organiza a Administração. Existe dentre os diversos órgãos e agentes uma relação de subordinação, cabendo aos superiores ordenar, coordenar, controlar e corrigir ações dos inferiores”.

Braz (1997, p. 160) lembra que: “atingindo o ato administrativo qualquer direito ou interesse do administrativo (ou servidor público), a este cabe acionar o Poder Judiciário, ultrapassados ou não os recursos administrativos,  porque todo direito é protegido por ação que  o assegura”.

Assim, de acordo com Braz (1997, p. 161) diante da inexistência do contencioso administrativo na legislação pátria e presente na jurisdição una (una jurisdictio) em nosso ordenamento jurídico, os litígios entre a Administração e os administrados são de competência do Poder Judiciário, ao qual está afeta a solução das controvérsias.

 O recurso ao Poder Judiciário não submete a Administração a ele pelo princípio da independência dos Poderes (art. 2º, da CF “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”). Não se discute, em juízo, a Administração, mas o ato do administrador que, em muitos casos, fere os interesses do próprio Estado.ao Poder Judiciário, cumpre a fiscalização da legalidade ou da legitimidade do ato administrativo, podendo, contudo, o juiz adentrar no mérito do ato se comprovado o abuso  de poder.

Independentemente do controle administrativo ou do controle legislativo, em todos os casos em que ocorra uma situação contenciosa entre o administrativo (ou servidor) e a Administração pode o prejudicado apelar para o Poder Judiciário, contudo, como esclarece Cretella junior apud Braz (1997, p. 166 e 167):

Pela necessidade de subtrair a Administração Pública a uma prevalência do Poder Judiciário, capaz  de diminuí-la, ou até mesmo anulá-la em sua atividade peculiar, se põem restrições a apreciação jurisdicional   dos atos administrativos, no que respeita a extensão e conseqüências. Quanto a extensão,  restringi-se o pronunciamento jurisdicional a apreciação do ato, no que se refere  a conformidade com a lei. Relativamente as conseqüências, limita-se a lhe negar efeito em cada caso especial.  Por isso, o pronunciamento do órgão jurisdicional nem analisa o ato do Poder Executivo, em todos  os seus aspectos, nem o invalida totalmente.

O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não se  limita a verificação da legalidade do ato, não sendo vedado ao Juiz apreciar o mérito do ato, isto é, o objeto, a razão de ser do ato administrativo. Contudo, esclarece Cretella Junior que o Poder Judiciário   embora seja:

Inteiramente livre para examinar a legalidade do ato administrativo, está  proibido de entrar na indagação do mérito, que fica totalmente fora de seu policiamento. Trata-se de terreno da competência exclusiva do poder executivo, pois o mérito traduz o entendimento de noção tradicional, resumida no clássico binômio oportunidade-conveniência. (CRETELLA JÚNIOR apud BRAZ, 1997, p. 167).

Pela ordem constitucional, todos os atos do administrativo, sejam eles vinculados  ou discricionário, de império ou de gestão, estão sujeitos ao controle do Poder Judiciário (artigo 5º, XXXV, da CF) e esse controle não pode ficar limitado exclusivamente à verificação da  legalidade.

Sustenta o fundamento de que não só o princípio da legalidade, como também o da moralidade deve ser objeto de controle jurisdicional. O princípio da separação dos Poderes, embora garanta a independência desses mesmos Poderes, não afasta o controle dos atos administrativos, em defesa mesmo dos interesses maiores dos administrados e do próprio Estado. Como esclarece Luciano de Araújo Ferraz apud Braz (1997, p. 167) “Não basta o atendimento a lei formal para que se tenha uma conduta administrativa legal, de vez que incide sobre a administração também a  lei ética, distinguindo-se o bem e o mal, o honesto e o desonesto, o justo e o injusto (paradoxo que desencadeou os diálogos platônicos), o oportuno e o inoportuno, o conveniente e o inconveniente”.

Nesse sentido objetivo informa Maria Sylva Zanella Di Pietro apud Braz (1997, p. 167) que:

Sempre em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrativo que com ela   se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons  costumes, as regras de boa administração, os princípios da justiça, equidade, a idéia comum de honestidade, estará  havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa, e, por conseguinte, estará o ato administrativo sujeito  ao controle jurisdicional.

O desrespeito ao princípio da moralidade leva, necessariamente, a injustiça do ato, mesmo que legalmente autorizado. Nesse sentido de ser observada, como aponta Luciano de Araújo Ferraz apud Braz (1997, p. 168) a lição de Platão:

Deve ser uma sedição entre as partes da alma que se voltam para o que é de sua alçada, uma com usurpação do que compete a outra, insolente sublevação da parte contra o todo para assumir autoridade que não lhe corresponde, visto que a natureza a criou para obedecer a que foi feita para ordenar, e daí, diremos, desta desordem e sublevação que brotam a injustiça e a intemperança, a covardia e a ignorância; em uma palavra, todos os vícios.

Todo e qualquer ato administrativo editado como abuso de poder, caracteriza o desvio de finalidade, sujeitando-se o ato ao controle jurisdicional, mesmo que amparado por expressa disposição legal.

Dentro da ordem jurídica em vigor que o Poder Judiciário pode adentrar, na análise do ato administrativo, no mérito do ato, penetrando no contexto da oportunidade e da conveniência, para combater os abusos de poder, as perseguições políticas. Não basta a simples e obrigatória legalidade do ato administrativo, é necessário que ele atenda ao interesse público.

2.2 CONTROLE DO ATO DISCRICIONÁRIO PELA ADMINISTRAÇÃO

Em determinadas situações, a lei faz remanescer em proveito  e a cargo do administrador um tipo de esfera de liberdade, devendo preencher com seu juízo subjetivo  e pessoal o campo de indeterminação normativa,  a fim de satisfazer no caso concreto a  finalidade da lei. Fala-se, aqui, da discricionariedade administrativa.

Os atos sujeitos ao controle judicial são os administrativos em geral. No sistema de jurisdição judicial única, consagrado na Constituição Federal, artigo 5º, XXXV, não se pode excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, seja ele individual ou coletivo. A Justiça tem a faculdade de julgar todo ato de administração praticado por agente de qualquer dos órgãos ou Poderes  de Estado.

No tocante à Revogação do ato administrativo, tem a discricionariedade como amplo de incidência de análise que, neste caso, restringe a atuação judicante do Poder Judiciário. Tem-se, neste momento, a conveniência e a oportunidade como critérios avaliados, e que se relacionam muito mais à capacidade do gestor público de discernir os motivos que o levam a agir, bem como a aqueles que o levou a escolha do objeto do ato administrativo.

A Administração dispõe da capacidade de rever a sua atividade internamente, e encaminhá-la adequadamente à  consecução de seus fins específicos. Desse fundamento, tem-se que há uma correlação entre a discricionariedade que inspira a criação do ato e a que conduz á sua revogação. Explica-se: como regra, são suscetíveis de revogação os atos discricionários. Simples também é a razão. Como estes foram  praticados à luz de certas condições de fato, pertinentes à conveniência e oportunidade, alteradas tais condições, pode   ser revogado o ato. E tal análise, só pode ser aferida pela própria administração, e não pelo Poder Judiciário.

Não há que se falar em atos discricionários ou atos vinculados como sendo elementos distintivos para definir a atuação exclusiva da administração pública, ou admitir a incursão de controle pelo Poder Judiciário. Mas a análise deve incidir nos elementos do ato. Considerando o fato de que todos os atos administrativos, os mais simples aos mais complexos, possuem elementos vinculados (competência, forma e finalidade) e discricionários (motivo e objeto), pode-se igualmente afirmar que a admissão de análise ampla passa necessariamente pela definição de qual elemento está sob análise.

Desta forma, nem mesmo os atos discricionários refogem do controle judicial, porque, quanto aos elementos vinculados, que constituem matéria de legalidade, representam necessariamente atos de controle.

Porém, os mesmos atos administrativos discricionários, quanto aos elementos não vinculados, também possuem limites, para impedir que a discricionariedade não se transforme em arbitrariedade. O ato arbitrário é sempre ilícito e inválido. Desta forma, ultrapassando o limite da razoabilidade ou proporcionalidade, poderia, em tese, o Poder Judiciário realizar tal exame.

Mello explica que (2003, p. 836):

Nada há de surpreendente, então, em que o controle jurisdicional dos atos administrativos, ainda que praticados em nome de alguma discrição, se estenda necessária  e insuperavelmente à investigação dos motivos, da finalidade  e da causa do ato. Nenhum empeço existe a tal proceder, pois é meio – e, de resto, fundamental – pelo qual se pode garantir o atendimento da lei, a afirmação do direito.

A motivação também é considerada como parâmetro para o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. A ausência  da necessária e devida motivação, tanto quanto o vício de finalidade ou causa determinante, configura ilegalidade, passível de controle jurisdicional.

Dentro da margem de discricionariedade da Administração Pública, é costume ocorrer, infelizmente, atos praticados com abuso de poder ou desvio de finalidade. Nessa perspectiva, será através da análise dos motivos, em cada caso concreto, que se permitirá a verificação do nexo entre o ato atacado com os princípios  que regem a atividade administrativa.

Deste modo, tem sido admitida a apreciação da legalidade dos atos  administrativos e sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (artigo 37 da CF) pelo Poder Judiciário, sem, necessariamente, analisar o mérito do ato, ou seja, adentrar na oportunidade e conveniência.

6 RESTRIÇÕES AO CONTROLE JUDICIAL

O controle judicial, não obstante sua universalidade e sua importância constitucional, sofre restrições quanto à matéria, quanto à amplitude do ato de controle, quanto à oportunidade de pronunciamento e quanto à extensão do pronunciamento.

Se pela cláusula geral de competência constitucional, nenhuma lesão ou ameaça a direito escapa da  apreciação do Poder Judiciário, a própria Constituição, visando um equilíbrio político entre os Três Poderes, estabelece certas exceções materias, por exemplo, a competência exclusiva do Senado Federal, do Presidente da República nos crimes de responsabilidade.

A amplitude do ato de controle também está restrita constitucionalmente pelo princípio da Separação dos Poderes e pelas características das próprias  modalidades corretivas que vierem a ser estabelecidas em lei, não sendo permitido ao Poder Judiciário, a pretexto de exercer o controle da legalidade, substituir, pela sua, qualquer decisão constitucionalmente reservada aos demais Poderes.

É preciso considerar, por fim, para efeito de sujeição ao controle judicial, a diferença entre discricionariedade e os conceitos jurídicos indeterminados.

A discricionariedade é instituto característico e necessário da aplicação administrativa da lei, desde que haja cometido à Administração decidir entre  inúmeras opções de mérito possíveis, ou seja, opções de conteúdo, oportunidade e conveniência, a serem tomadas dentro de limites legalmente prefixados. Nesta hipótese, de emprego da discricionariedade, como as escolhas são todas exclusivas da Administração, não pode o Poder Judiciário, a pretexto de exercer controle, substituí-las pelas suas, embora possa e deva examinar, quando provocado, se foram exercidas dentro dos limites legais.

Diferente, os conceitos jurídicos indeterminados, definidos pela doutrina germânica, são juízos em tese, amplos, vagos, necessitando de precisão, como são o de “paz pública”, de “bom pai de família”, de “falta grave”, dentre outros, mas que, postos sob hipótese, sob um ponto de vista estritamente lógico, só admitirão uma única interpretação aplicativa legalmente adequada diante de determinada moldura de fatos, ou seja, comportam apenas uma única opção juridicamente correta ao administrador, seja positiva ou negativa, mas não admitem escolhas intermediárias.

O pronunciamento do Poder Judiciário não ultrapassa, naquilo em que declara, constitui e condena, e que corresponde à decisão de seus atos jurisdicionais, as relações jurídicas deduzidas, a respeito das quais foi provocado a decidir. Ainda que perfeitamente idênticos de fato e de direito outros se apresentem, a coisa julgada operará in casu.

A doutrina não admite a interferência do Poder Judiciário no tocante ao mérito do ato administrativo, sob pena de ferir o princípio da separação dos poderes, sendo esta cláusula pétrea da Constituição Federal (artigo 60, § 4º, III).

Ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se  encontre, e seja qual for o artifício que a encubra. O que não se permite ao Judiciário e pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato,  porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial. O mérito administrativo, relacionando-se com conveniências do Governo ou com elementos técnicos, refoge do âmbito do Poder Judiciário, cuja missão é a de aferir a conformação do ato com a lei escrita, ou, na sua falta, com os princípios gerais do Direito.

Não se confunde, também, o mérito administrativo do ato com o exame de seus motivos determinantes, sempre passíveis de verificação do juízo. Como exemplo, tem-se que o Poder Judiciário não poderá dizer da conveniência, oportunidade e justiça da aplicação de uma penalidade administrativa, mas poderá e deverá sempre examinar seu cabimento e a regularidade formal de sua imposição.

Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça do  Estado de São Paulo: “Para que o Judiciário bem possa verificar se houve exata  aplicação da lei, força é que examine o mérito da sindicância ou processo administrativo, que encerra o fundamento  legal do ato” (TJSP, RRDA 27/214).

Orientação idêntica é a manifestada pelo STF, num julgado que expressa que:

A legalidade do ato administrativo, cujo controle cabe ao Poder Judiciário, compreende não só  a competência para a prática do ato e de suas formalidades extrínsecas, como também os seus requisitos substanciais,  os seus motivos, os seus pressupostos  de direito e de fato, desde que tais  elementos seja definidos em lei como vinculadores do ato administrativo.(STF, RDA, 42 /227)

Assim, se tal critério é exato para os atos vinculados, não é menos aplicável aos atos discricionários da Administração, em relação aos quais há apenas maior liberdade no modo e momento de sua prática, sem que se reconheça ao Poder Público direito de agir arbitrariamente, ou além de sua competência, ou contrariando a moralidade e finalidade administrativas, ou ainda sem a publicidade necessária.

Prevalece, portanto, o entendimento segundo o qual o Poder Judiciário pode rever todos e quaisquer atos administrativos, entretanto, deverá ser  respeitada a discricionariedade assegurada por lei à Administração Pública.

Os meios de controle judicial dos atos administrativos de qualquer dos Poderes são as vias processuais de procedimento ordinário, sumário ou especial de que dispõe o titular do direito lesado ou ameaçado  de lesão para obter a anulação do ato ilegal em ação contra a Administração.

Em regra, está excepcionada pela Ação Popular e pela Ação Civil Pública, em que o autor não defende direito próprio,  mas sim interesses da coletividade ou difusos, e pela Ação Direta de Inconstitucionalidade e pela Ação Declaratória de Constitucionalidade.  

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Constata-se que a Constituição Federal incorporou ao Poder Judiciário, na separação de função dos Poderes, um obrigação taxativamente indelegável de conservar incólume  a unidade da ordem jurídica, podendo adentrar ao controle de importância pertinente ao ato administrativo discricionário para que ele não se desgarre dos princípios objetivados e das regras absorvidas pela Carta Magna como um poder-dever do administrador público.

A averiguação dos princípios com previsão constitucional no ato administrativo  discricionário não inviabilizam o critério de oportunidade e de conveniência, posto que estes comandos maiores não anteparam a tomada de atos, porém exclusivamente designam  condições que evitam a arbitrariedade e o abuso de poder.

Havendo distinção, e sendo ele qualquer ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, padece da extensão direta dos princípios objetivos e das regras fundamentais, mesmo presente uma indesejada alteração da independência de um Poder a propósito de outro. É cabível ao Poder Judiciário, como responsável pela salvaguarda da Constituição, fiscalizar a constante verificação dos pareceres constitucionais, exclusivamente nos atos administrativos.

Possuindo o Poder Judiciário, em conformidade com o previsto na Constituição Federal, manifestar-se quando o ato discricionário foi exercido dentro da sistemática constitucional vigente. Ressalta-se que para que um ato tenha lisura, não é satisfatório que o administrador público declare que operou no exercício da discricionariedade, isto é, dentro da esfera de vicissitudes que a legislação lhe permitia. O ato tem que conter todos os requisitos de validade e conteúdo, atendendo a finalidade do interesse coletivo. A Justiça tem a faculdade de julgar de igual modo todo ato de administração perpetrado por agente de qualquer dos órgãos ou Poderes de Estado, devendo, em todo caso, ser provocado para tanto.

Na análise do controle dos atos, o juiz poderá, a instâncias da parte e em face da argumentação por ela desenvolvida, verificar, em exame, de razoabilidade, se o comportamento administrativamente adotado, inobstante contido dentro das possibilidades em abstrato abertas pela lei, respeitou as circunstâncias do caso e as finalidades da normas que devem ser observadas.

Nenhum ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, está imune à sujeição da análise criteriosa do controle exercido pelo Poder Judiciário, podendo este, dentro dos limites de mérito, e sendo respeitando os atos, modificá-los e anulá-los. Assim, não é causa de espanto que o controle judicial dos atos administrativos, ainda que praticados com base na discrição, mesmo assim será necessário analisar criteriosamente os motivos do ato, a finalidade e as causas deste, que são elementos indispensáveis.

É possível perceber que a competência do Poder Judiciário para a revisão dos atos administrativos restringe-se ao controle da legalidade e da legitimidade  do ato impugnado. A legalidade será a conformidade do ato com a norma que o   regula, e a legitimidade se trata da conformidade com os princípios básicos da Administração Pública, em especial os do interesse público, da moralidade pública, da finalidade e da razoabilidade, princípios estes previstos no artigo 37 da Carta Magna.

O Supremo Tribunal Federal, sobre essa matéria, já julgou e tem sua opinião formada, de que a legalidade do ato administrativo, cujo controle cabe ao Poder Judiciário, compreende não  só a competência para a prática do ato e de suas formalidades extrínsecas, como   também os seus requisitos substanciais, os seus motivos,  os seus pressupostos de direito e de fato,  desde que tais elementos sejam definidos em lei como vinculadores do ato administrativo.

Finalmente, os atos administrativos podem e devem ser submetidos ao crivo do Poder Judiciário, porém, com as ressalvas, como não adentrar no mérito administrativo, pois, deve-se também respeitar o princípio da Separação dos Poderes.

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