Fábio Barbosa Chaves^[1]

^(Orientador) 

RESUMO: Define o instituto da prescritibilidade dos atos administrativos oriundos de leis declaradas inconstitucionais, com o foco na segurança jurídica e boa-fé objetiva, de onde se espera a pacificação e a estabilidade jurídica. Verifica-se acerca da relevância e importância da prescrição para o ordenamento jurídico pátrio, bem como a influência do direito europeu para a implementação desse instituto à nossa norma jurídica. Sobre o aspecto da historicidade, averigua-se o comportamento dos efeitos dos atos administrativos ao longo do tempo, e o comprometimento da pacificação das relações sociais. Do outro lado, tem-se a efetivação de atos administrativos em desconformidade com normas e princípios sedimentados na legislação pátria. Desta forma, analisa-se a incidência do referido instituto aos atos administrativos ilegais. E ainda a proteção à segurança jurídica e a jurisprudência consolidada. 

Palavras Chaves: Segurança Jurídica. Estabilidade dos Atos Administrativos. Boa-fé Objetiva.

RESUMEN: Define el instituto de la prescripción de los actos administrativos oriundos de leyes declaradas inconstitucionales, con el foco en la seguridad jurídica y buena fe objetiva, de donde se espera la pacificación y la estabilidad jurídica. Se comprueba la importancia e importancia de la prescripción para el ordenamiento jurídico patriótico, así como la influencia del derecho europeo para la aplicación de este instituto a nuestra norma jurídica. Sobre el aspecto de la historicidad, se averigua el comportamiento de los efectos de los actos administrativos a lo largo del tiempo, y el compromiso de la pacificación de las relaciones sociales. En el otro lado, se tiene la efectividad de actos administrativos en desconformidad con normas y principios sedimentados en la legislación patria. De esta forma, se analiza la incidencia de dicho instituto a los actos administrativos ilegales. Y además la protección a la seguridad jurídica y la jurisprudencia consolidada.

Palabras Claves: Seguridad Jurídica. Estabilidad de los Actos Administrativos. Buena fe Objetiva.

INTRODUÇÃO

Primeiramente, é necessário abordar a prescrição, sob a ótica da segurança jurídica, primando pela análise dos atos administrativos, advindo de legislação declarada inconstitucional, porquanto diante de tal questionamento, busca-se o melhor entendimento acerca da prescrição e das suas aplicações no nosso ordenamento jurídico, em especial no direito administrativo com ênfase nos atos administrativos, oriundos de leis inconstitucionais, ou seja, atos ilegais.

Ocorre, que o instituto da prescrição em síntese, quer dizer um lapso temporal e findo esse prazo significa que deixou de existir o direito de intervir no processo e requerer o direito pretendido. Aqui a preocupação se acentua nos efeitos advindos do reconhecimento da prescrição em face do direito adquirido e da segurança jurídica e se tais efeitos devem retroagir (ex tunc) ou não devem retroagir (ex nunc).

Além disso, a prescrição torna extinta a pretensão do agente que teve seu direito lesado, e que deixou de propor a ação, ou se propôs e ficou inerte no processo por um determinado período de tempo sem manifestar interesse na ação.

Por isso, se faz necessário uma análise com a intenção de verificar os efeitos da aplicabilidade da prescrição nos atos administrativos originário de leis inconstitucionais, como ação imprescindível aos requisitos do princípio da segurança jurídica, da proteção à confiança e da boa-fé objetiva.

1 O INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO E SUAS MODALIDADES

A prescrição é a perda do direito de ação para exigir uma pretensão, em que o titular do direito deixou de requerer dentro do tempo hábil em que a lei é taxativa com relação a esse lapso temporal, contudo ao executar a ação deve-se verificar o requisito principal que é a tempestividade, conforme prazo previsto em lei.

Por conseguinte, para o Estado, corre a prescrição relativa ao término do período de aplicação do princípio da autotutela e o fim do direito de punir do Estado ou ainda o fim da dilatação do tempo, em que o Estado detinha o poder de execução, sendo assim, por não ter promovido a ação tempestivamente está precluso a pretensão.

Notadamente, significa dizer que o direito de requerer inicia-se com o cômputo do prazo no momento da lesão do bem jurídico até o último dia, que corresponde ao dia do aniversário de 05 (cinco) anos, se não exercida nesse prazo a pretensão jurídica, encontra-se inalcançável pelo poder coercitivo do Estado. De acordo com a doutrina de Bruno (2008, p. 145):

O transcurso de lapso temporal significativo poderá obstar a correção dos atos administrativos, quer por meio da via judicial, quer pela via administrativa. No direito administrativo, a prescrição é um tema que apresenta interessante discussão doutrinária, apontando a imprecisão terminológica da expressão, pois o instituto é verificável apenas quando há uma ação judicial apta à defesa de um direito, em razão de se constituir na perda do respectivo direito de ação por omissão do titular deste.

Aqui se faz necessário abordar a prescrição aplicável ao direito civil, dessa forma o artigo 205 do código civil, traz a regra geral onde tem-se a prescrição das matérias pertinente ao direito civil, e que não possuem determinação expressa em lei quanto a tal lapso de tempo, para esses casos considera-se o prazo de 10 (dez) anos.

Ainda de acordo com o código civil, as opções contidas do § 1º ao § 5º do artigo 206, trazem as prescrições de 01 (um) ano a 05 (cinco) anos consecutivamente, e a depender da matéria específica opera a prescrição contida nos parágrafos deste artigo.

A prescrição como já conceituada anteriormente, é parte obrigatória e fundamental  para qualquer ordenamento jurídico, para tanto a depender da matéria jurídica que se invoca, tal instituto se divide em modalidades para uma melhor aplicabilidade no caso concreto e considerando os requisitos específicos de cada área do direito em que se pretende analisar, para tanto encontra-se conceituada no art. 1º, da lei nº 9.873/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal:

Por conseguinte, o art. 2º, da lei nº 9.873/99, traz qual a situação que a lei autoriza ou condiciona o uso da prescrição intercorrente que é a interrupção da prescrição pela notificação do infrator da decisão condenatória recorrível, bem como da apuração de fato por qualquer outro ato inequívoco.

Para o direito administrativo a prescrição é o manto da justiça que recai sobre os atos administrativos tornando-os mais seguros, onde se revertem da estabilidade e da segurança jurídica, também significa dizer que a depender do ato administrativo corre o prazo decadencial onde a administração tem pleno direito de autotutela sobre os seus próprios atos ou seja anular ou convalidar, conforme súmulas do STF:

Súmula 473,

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

E súmula 346, “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”.

Seguindo a lições de Rizzardo e com ênfase no direito internacional, a prescrição se faz presente com aplicação no direito civil da França, como muito bem conceituado na doutrina, de acordo com suas anotações (2017, p.10):

Na França, que adotou a denominação (prescription de long temps), está contemplada no art. 2.219 do Código Civil, com modificação de uma lei de 2008, dando a ideia de liberação ou extinção de um direito, definindo-a da seguinte maneira: ‘La prescription extinctive est un mode d’extinction d’un droit résultant de l’inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps’. Que significa, em tradução livre ‘A prescrição extintiva é um modo de extinção de um direito resultante da inação de seu detentor durante um certo período de tempo’.

Dessa forma, busca entender a formação da prescrição no regramento jurídico brasileiro, em breves análises do direito comparado pode se verificar a fonte primária do instituto da prescrição no Brasil que tem como origem o ordenamento jurídico europeu.

Assim ocorre, por exemplo, em pai?ses da fami?lia romano-germa?nica, como Alemanha, Portugal, Ita?lia e Franc?a, cujas legislac?o?es civis adotam a premissa de que a prescric?a?o extintiva constitui um instrumento de defesa do prescribente, que pode ou na?o ser utilizado (excec?a?o substancial), mas cuja natureza final e? de ordem pu?blica material, primando pela estabilidade das relac?o?es juri?dicas. No direito portugue?s, a natureza juri?dica da prescric?a?o extintiva adota cara?ter eminentemente material, e, como o direito brasileiro, se exprime pelo interesse social da certeza dos direitos. (NUNES, 2014, p.107)

E ainda confirmada pela doutrina, onde se afirma que a prescrição do ordenamento jurídico pátrio é transcrita do código civil alemão, porém como tudo no Brasil inclusive na formação do seu capital humano que se deu de forma mista, com a prescrição não poderia ser diferente, além do direito alemão, também tem influência do direito francês e português. No entanto, a legislação brasileira possui várias interpretações referente a aplicação desse instituto, contudo o que é consenso de todos juristas e doutrinadores é de que não há prescrição com prazo indeterminado (ad aeternum), ou seja, para sempre.

Oportunamente a prescrição se divide em modalidades seguindo os moldes do ordenamento francês onde se aplica a prescrição constitutiva e a extintiva.

Dessa forma, a prescrição constitutiva tem aplicabilidade restrita, o que se concretiza apenas referente às ações possessórias, como nos direitos reais, mais especificamente nas ações de usucapião, em outras palavras, para que ela venha a  existir é necessário que a prescrição extintiva esteja preclusa, ou seja, é preciso que tenha decorrido o prazo de 05 (cinco) anos, sem que o proprietário se manifeste com intenção de defender o seu direito, por essa ocasião de inércia não é mais possível a ação de liberação da posse.

Portanto, quando a modalidade de prescrição for extintiva, também há situações em que não podem ser alcançadas pelo prazo prescricional, especificamente os direitos relativos à personalidade, tais como: a vida, a honra, a liberdade e a nacionalidade. Da mesma forma, as ações de estado de família, tais como a separação judicial, investigação de paternidade (VENOSA, 2005, p. 599).

Como descrito anteriormente a prescrição se divide em duas grandes modalidades as extintivas e as constitutivas, e, portanto, qualquer uma delas são eficazes na sua aplicação fatídica e do mesmo modo são indispensáveis para a segurança jurídica, pois garantem a todos os atos praticados no desenvolvimento das atividades da Administração Pública direta e indireta, uma estabilidade administrativa e uma pacificação social.

Por conseguinte, no ordenamento jurídico brasileiro tem grande aplicabilidade da modalidade de prescrição extintiva, quanto à natureza jurídica, assim leciona Nunes (2014, p. 107):

Assim como no direito brasileiro, a prescric?a?o extintiva, em diversos pai?ses, possui natureza juri?dica de direito material, configurando-se questa?o de ordem pu?blica material. Ordem pu?blica, diga-se, puramente dome?stica, com influe?ncia nos liti?gios processos ou arbitragens intentadas na seara interna.

Conforme, a abordagem feita anteriormente sobre o surgimento da prescrição, ficou confirmado que a prescrição tem como base o ordenamento jurídico europeu, porém no direito brasileiro é possível verificar no código de processo civil que a prescrição compreende um lapso de tempo, de 01 (um) ano a 10 (dez) anos, conforme os regramentos de cada matéria.

No entanto, também é viável salientar que com o advento do Código de Processo Civil de 2015, houve uma unificação dos prazos prescricionais. Dessa forma, as matérias pertinentes a esse código e que não possuem regulamentação expressa do prazo prescricional, aplica-se a regra geral que são 05 (cinco) anos.

Por fim, ao observar essa simplória abordagem do instituto da prescrição foi possível verificar que é de grande necessidade e importância para o sistema jurídico brasileiro, pois é dela o poder de delinear o nascimento e a preclusão das pretensões que tem por finalidade um direito.

2 OS EFEITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS AO LONGO DO TEMPO

Os atos administrativos se transformam e criam fatos que dão origem aos direitos, porém quando se tem o direito violado, nasce a pretensão onde propõe uma ação com a  intenção de recompor o direito lesado, para tanto, todos esses atos praticados no convívio e nas relações pessoais, surge da vida em comunidade, e se prolongam no tempo e submete-se, assim como os atos jurídicos ao crivo do instituto da prescrição, ou seja, corre o lapso temporal equivalente ao poder que possui a parte para acionar o judiciário para recompor essa pretensão.

Assim escreve Rizzardo (2018, p. 04): “Deixando-se passar um longo período de tempo sem o exercício dos direitos, transparece o desinteresse, que vai se confirmando com o transcorrer de certos prazos fixados pelo ordenamento jurídico”.

No entanto, o que se perde é o direito de ação, depois de vencido esse prazo, que se reveste da proteção jurídica ao direito de coerção, ou seja, não pode mais dispor de mecanismo para obrigá-lo a pagar, a fazer, deixar de fazer ou entregá-lo, sendo assim, o direito permanece inerte e a qualquer momento pode ser liquidado a liberalidade do interesse do devedor. De forma que se pago depois da dilação do prazo prescricional, o devedor de outrora também não goza de meios jurídicos para reclamar o débito pago.

No ordenamento jurídico pátrio, “as relações jurídicas sofrem a influência do tempo, sendo, às vezes, constituídas para perdurar por tempo indeterminado, e outras por tempo limitado” (GUSMÃO, 2018, p. 251).

Ainda para Gusmão, elas “podem ser definida como a extinção da obrigação por não ter exigido judicialmente o credor do devedor, depois do vencimento da mesma, no prazo prescricional fixado em lei”.

Notadamente, como tudo na vida os atos administrativos não são perenes, pelo contrário tem regulamento restrito quanto a dilatação dos prazos relacionado com a prescrição, o que para o ordenamento jurídico nacional é de suma importância já que a cada dia que passa a justiça vem se democratizando, isso tornaria o sistema insustentável, sem o mecanismo de controle ou a criação de barreiras, como a prescrição, que traz para quem tem alguma pretensão, o direito de requerer dentro dos limites legais e não, por sua conveniência propor ação  a qualquer tempo. 

Ainda seguindo essa premissa da relação de manifestação dos efeitos dos atos administrativos no tempo, haveria a necessidade de guardar todos os comprovantes por tempo indeterminado, se não houvesse institutos responsáveis pela implementação de barreira, tais como a prescrição.

Conforme já citado anteriormente a depender da matéria e do ramo de direito a legislação traz expresso o prazo para que se opere a prescrição e também aquelas situações em que não está regulada especificamente a lei, delimita o prazo máximo que no código civil por exemplo são 10 (dez) anos.

No campo do direito, o nascimento dos atos administrativos e jurídicos surgem do convívio dos indivíduos em sociedade, porém de caráter individual sob regras e normas, e portanto os conflitos oriundos dessas relações, coincide com o início do direito de propor uma ação onde se pretende resguardar um bem jurídico tutelado, essas pretensões se alongam no tempo com todos os atos, que tem um lapso temporal equivalente a sua vida no mundo jurídico o que é preferível pelo ofendido, para Rizzardo (2018, p.03):

Deixando-se passar um longo período de tempo sem o exercício dos direitos, transparece o desinteresse, que vai se confirmando com o transcorrer de certos prazos fixados pelo ordenamento jurídico. A ordem jurídica fixa, portanto, prazos que considera adequados, dentro dos quais o titular do direito deve exercê-lo definitivamente, por exigência de segurança do tráfico jurídico, de certeza das relações jurídicas e de paz social.

Ademais, as regras e normas a que se submete os indivíduos, são imposições, limitações dos direitos individuais onde o Estado avoca para si a responsabilidade de desenvolver mecanismo que regulam o convívio e ao mesmo tempo positivar essas normas, onde se impõe limite a liberdade das pessoas daquela comunidade, o que deixa claro, os parâmetros permitidos dentro daquele grupo social.

Contudo, essas regras se prolongam no tempo, pois são matérias formalmente à disposição de todos que vivem naquela comunidade, dessa forma os conflitos são as ações que atentam contra esse direito positivado e formal, assim, busca a subsunção ao caso concreto da norma formal disponível, porquanto, tais atos tem a necessidade ter sua ação limitada no tempo pela prescrição.

3 A ESTABILIDADE DAS RELAÇÕES JURÍDICAS ADMINISTRATIVAS

No que diz respeito, a estabilidade das relações jurídicas, é fato que os atos administrativos praticados no deleite da lei são requisitos indispensáveis para a segurança jurídica, tendo assim uma grande importância para o ordenamento Jurídico Pátrio, pois essa estabilidade é formada pelo liame que confere a autenticidade e confiabilidade no desenvolvimento dos atos administrativos e jurídicos, transparecendo para a sociedade que tais práticas estabilizam o meio jurídico e social reduzindo assim os conflitos e consequentemente as lides, o que propicia um convívio mais harmônico em sociedade, conforme nos ensina Nohara    ( 2018, p. 110):

A segurança em sentido amplo é um dos anseios mais elementares do ser humano. Para o desenvolvimento sadio de uma vida, faz-se necessário um mínimo de estabilidade e proteção. No universo jurídico, a segurança representa um valor que todo Direito deve cumprir pelo fato de sua mera existência, pois um mínimo de segurança é condição para que haja justiça.

 A prescrição é para a segurança jurídica uma fundação, é medida necessária para que qualquer pessoa que se sinta de alguma forma  ofendida pelas ações dos seus pares ou do Estado e ainda, que o regramento que rege as ações daquele grupo social venha impor disparidade de tratamento entre pessoas em que se encontram nas mesmas condições do ponto de vista jurídico, essas pessoas dispõe do direito de propor ação para intervir de modo a fazer cessar ou ao menos amenizar os resultados advindo da lesão do bem jurídico.

No ensinamento de Canotilho (1995, p. 380) o princi?pio da seguranc?a é composto por duas ideias ba?sicas:

Estabilidade ou efica?cia ex post da seguranc?a juri?dica: uma vez adotadas, na forma e procedimento legalmente exigidos, as deciso?es estatais na?o devem poder ser arbitrariamente modificadas, sendo apenas razoa?vel alterac?a?o das mesmas quando ocorram pressupostos materiais particularmente relevantes.

Previsibilidade ou efica?cia ex ante do princi?pio da seguranc?a juri?dica que, fundamentalmente, se reconduz a? exige?ncia de certeza e calculabilidade, por parte dos cidada?os, em relac?a?o aos efeitos juri?dicos dos atos normativos.

Contudo, tal princípio é parte de todo o ordenamento jurídico nacional, de forma direta, como no caso do art. 2º, da Lei nº 9.784/99, Lei do Processo Administrativo, que consagra o princípio da segurança jurídica como um princípio indispensável para a administração pública e também se encontra implícito no texto constitucional, art. 5º, no inciso XXXIX, onde garante que não há crime sem lei que o defina e nem pena sem prévia cominação legal. “O princípio da segurança jurídica é considerado como um dos mais importantes no que se refere à atividade humana”, assim escreve Valim (2010, p. 28).

Ainda no sentido de garantir a estabilidade, Pietro (2018, p. 943) aponta várias críticas de autores, contrárias às expressões coisa julgada e prescrição administrativa, pois entendem que esses dois institutos são típicos de direitos processuais e que foram transportados para o direito administrativo por influência dos doutrinadores.

Neste sentido, analisa-se o entendimento do professor Martins (2008, p. 283), com relação ao princípio da segurança jurídica e o Poder Judiciário:

Desta forma, a segurança, a que se refere a Carta Magna, só adquire certeza absoluta quando o Poder Judiciário oferta a decisão definitiva, a interpretação última, aquela que permite que seja a interpretação seguida pelos cidadãos com confiança. É de se admitir, portanto, que a segurança jurídica só se completa com a certeza da interpretação pelo Poder que a determina, e o Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição, é aquele que oferta a interpretação última, definitiva, que orienta, sinaliza, mostra a todos os cidadãos o caminho correto a seguir.

Dessa forma, as relações jurídicas e administrativas necessitam de maior estabilidade, pois esse instituto é o garantidor da continuidade das ações que nascem da prática dos atos administrativos, ou seja, no desenvolvimento das atividades da Administração. Nos últimos anos é possível verificar um aumento crescente da aplicação da segurança jurídica como corolário da estabilidade das relações jurídicas, e considerada na doutrina como um alicerce responsável pela segurança e estabilidade do Estado Democrático de Direito.

4 A PRESCRIÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Na conceituação da prescrição no direito administrativo, deve-se observar as mais variadas ramificações do direito administrativo tal apreciação se dar de forma diferente, para os inúmeros institutos dentro dos regramentos que compõem o direito administrativo que da mesma forma trazem em seus textos a aplicabilidade da prescrição, contudo em qualquer norma do nosso ordenamento jurídico a prescrição representa a perda do direito de ação.

Contudo, “prescrição é o fato jurídico que extingue a pretensão, retirando do titular do direito subjetivo o poder de exigibilidade em face de quem tenha o respectivo dever jurídico, em virtude de sua inércia dentro de determinado prazo fixado em lei”, esse é o conceito de Carvalho Filho (2016, p. 14).

A segurança jurídica, conforme as lições do doutrinador Machado Segundo (2014, p.184), impõe “limitações temporais ao exercício de certos direitos (decadência), bem como à possibilidade de se exigir do Poder Judiciário que implica terceiros a adimpli-los (prescrição). ”

Para o direito administrativo tem o instituto da Prescrição Intercorrente Administrativa de acordo com a redação do art. 1º, § 1º da Lei nº 9.873 de 23 de novembro de 1999, que estabelece prazo de prescrição em face da inércia da Administração Pública Federal, direta e indireta, no sentido da apuração das infrações:

Art. 1º.  Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1º.  Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso (BRASIL, 1999).

No âmbito federal a lei 8.112/90, regulamenta em seu artigo 142, que na ação disciplinar prescreve em 05 (cinco) anos as infrações que punidas com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e ainda destituição de cargo em comissão; e em 02 (dois) anos para suspensão e 180 dias quando se fala em advertência. (BRASIL, 1990)

Aqui vale destacar o entendimento de Nohara (2018, p. 304), onde afirma que a prescrição é a regra e o contrário a imprescritibilidade é a exceção, e ainda que o primeiro dia da prescrição no âmbito disciplinar federal conta-se da data em que o fato se tornou conhecido pela autoridade competente, sendo essa a regra geral. 

De certa forma, o instituto da prescrição é indispensável para manter preservada a estabilidade das relações jurídicas, também é de sua responsabilidade a manutenção da paz social, e ainda é um dos principais pilares do estado democrático de direito. Para Meirelles (1981, p.655):

A prescrição administrativa, como erroneamente se diz, opera a preclusão da oportunidade de manifestação do Poder Público sobre a matéria sujeita à sua apreciação. Não se confunde com prescrição civil, nem estende seus efeitos às ações judiciais. A prescrição administrativa encontra-se expressa na legislação pertinente, de outro modo, na falta de regulação aplica o Decreto Federal nº 20.910/32.

Além disso, a finalidade da prescrição administrativa é que os efeitos ficam restritos as medidas administrativas na necessidade de estabilização das relações jurídicas que se instauram entre a Administração Pública e os administrados e servidores públicos. Diante disso, praticado um ato que surtiu efeito em relação ao administrado, a Administração como já citado anteriormente, só poderá modificá-lo ou anulá-lo dentro do prazo prescricional de 05 (cinco) anos.

5 A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI E A MANUTENÇÃO DOS EFEITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS POR ELA ORIGINADOS

Para entender melhor a problemática da manutenção dos efeitos dos atos ilegais é possível verificar o conflito principiológico em face desses atos administrativos ilegais, acontece que com os princípios que se complementam, nessa problemática aqui apresentada são antagônicos, o que se vê são situações especiais onde a legalidade vai de encontro com a segurança jurídica, a boa-fé objetiva, a  proteção à confiança e a dignidade da pessoa humana, sendo os últimos balizadores da estabilidade dos atos.

Todavia, antes de apresentar as razões para esses conflitos, se faz necessário entender a Ação de Declaração de Inconstitucionalidade, pressupõe algumas classificações entre elas a inconstitucionalidade formal e/ou material, a primeira já nasce ditando normas que contrariam à Carta Magna, ao contrário da segunda que pode ser verificada diante de determinadas ações, atividades, etc. que afrontam o texto constitucional, conforme escreve Barcellos (2018, p. 505):

A distinção entre inconstitucionalidade formal e material aplica-se a normas e a atos do Poder Público em geral quando confrontadas com o texto constitucional. Na realidade, qualquer ato público ou privado pode ser materialmente inconstitucional, mas apenas atos estatais podem ser formalmente inconstitucionais. E isso porque a Constituição contém previsões sobre como as normas devem ser elaboradas e sobre a prática de atos pelo Estado brasileiro. Ela determina, a rigor, aspectos formais da atuação estatal, que devem ser observados, gerando inconstitucionalidade formal caso descumpridos. Tais disposições que tratam de como essas normas e atos devem ser produzidos podem ser agrupadas em dois grandes conjuntos.

Por conseguinte, uma teoria bastante apreciada para estabilização dos efeitos dos atos administrativos é a manutenção dos atos irregulares teoria bastante perigosa, porque se usada de forma controvertida, poderá perpetuar as irregularidades, porém o fundamento é razoável.

Contudo, promover a estabilização dos efeitos dos atos administrativos quando ao se analisar o caso concreto e verificar que a anulação pode trazer prejuízo ao agente e/ou a terceiros, sendo assim, a decisão por manter o ato administrativo ilegal/viciado, mesmo que contrário ao princípio da legalidade, contudo justifica-se com os fundamentos da segurança jurídica, da boa-fé e da proteção à confiança, norteando a função social dos atos administrativos. Dessa maneira, ensina Zancaner (1993, p. 61):

Com efeito, atos inválidos geram consequências jurídicas, pois se não gerassem não haveria qualquer razão para nos preocuparmos com eles. Com base em tais atos certas situações teriam sido instauradas e na dinâmica da realidade podem converter-se em situações merecedoras de proteção, seja porque encontrarão em seu apoio alguma regra específica, seja porque estarão abrigadas por algum princípio de direito. Estes fatos posteriores à constituição da relação inválida, aliada ao tempo, podem transformar o contexto em que está se originou, de modo a que fique vedado à Administração Pública o exercício do dever de invalidar, pois fazê-lo causaria maiores agravos ao Direito, por afrontar à segurança jurídica e à boa-fé.  

De certa forma, o conflito entre o princípio da legalidade e da segurança jurídica juntamente com a boa-fé objetiva e a proteção à confiança, tem seu melhor entendimento na jurisprudência e na doutrina, no sentido de que a legalidade não pode ser absoluta quando vier abalar consideravelmente a segurança jurídica e/ou outros princípios, sendo essa a situação, o mais razoável é a manutenção do ato ilegal. Conforme redação do art. 2º caput, da Lei nº 9.784/99, Lei do Processo Administrativo:

Art. 2º, caput: A administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

[...]

III- Interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”. (BRASIL, 1999)

Desse modo, para a norma legal o mais razoável é que o gestor se limite a não contrariar essas normas. Porém, se houver prática de ato ilegal, a Administração deve exercer o seu poder de autotutela, consubstanciado pelo princípio da legalidade e da moralidade administrativa.

6 A PROTEÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA E A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA

A proteção à segurança, é fator essencial ao verdadeiro Estado Democrático de Direito e exige a facilitação do acesso aos meios de realização de fato concreto do direito ameaçado ou lesado, o que pode ser composto pelas orientações jurisprudenciais dos tribunais superiores que servem como parâmetro necessário a conduta dos que participam da vida social, criando legítimas expectativas de validade e eficácia dos atos praticados.

Todavia, é possível estabelecer limitações de tempo, quanto as mutações legislativas jurisprudenciais, o que as torna uma exigência da segurança jurídica e da proteção da confiança, e assim constituem postulados básicos do Estado de Direito. Não é possível uma pacificação da vida social sem as premissas dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança onde a norma jurídica é o resultado prático das orientações jurisprudenciais dos tribunais superiores.

Por conseguinte, a pacificação já é sedimentada nos tribunais superiores, no sentido de que a lei nova deve respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e as situações jurídicas constituídas sob a égide da lei vigente ao tempo de sua constituição.

Para corroborar, tem-se julgado do Superior Tribunal de Justiça, proferido em sede de Recurso em Mandado de Segurança nº 25652, tendo como Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, publicado no DJe de 13/10/2008.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS QUE ASSUMIRAM CARGOS EFETIVOS SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO, APÓS A CF DE 1988. ATOS NULOS. TRANSCURSO DE QUASE 20 ANOS. PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS CUMPRIDO, MESMO CONTADO APÓS A LEI 9.784/99, ART. 55. PREPONDERÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.

Prevalece em sede do STJ, no que diz respeito a situações excepcionais de conflito entre o poder-dever de autotutela da Administração de anular seus próprios atos e a limitação da ação do ente público, em prazo decadencial de 05 (cinco) anos contida nas regras do art. 54, da lei federal nº 9.784/99.

No mesmo sentido, apregoa a necessidade de limitação nas ações da Administração, como medida “mor” garantindo assim a função social dos atos administrativos na eficácia da segurança jurídica. 

No caso em tela, trata da não pacificação da regra de provimento de cargo público efetivo sem concurso público por quase 20 (vinte) anos, no entendimento do ilustre Ministro relator deve prosperar o requerimento da parte, pois à época não era pacífico tal entendimento.

Para Cruz e Tucci (2004, p. 296), há uma grande necessidade de que a jurisprudência consolidada possa garantir a certeza e previsibilidade do direito:

A jurisprudência consolidada garante a certeza e a previsibilidade do direito e, portanto, evita posteriores oscilações e discussões no que se refere à interpretação da lei. Os cidadãos baseiam as suas opções não apenas nos textos legais vigentes, mas, também, na tendência dos precedentes dos tribunais, que proporcionam àqueles, na medida do possível, o conhecimento de seus respectivos direitos.

Declarou (Min. Rosa Weber) que a anulação de ato administrativo que repercute no campo dos direitos individuais, somente pode ocorrer oportunizando-se o direito de defesa, instaurando-se processo administrativo. Com isso, será garantido ao administrado a garantia do contraditório e da ampla defesa. Como é possível verificar no voto da notável Ministra Relatora do Recurso Especial 706.698/ES, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 10.03.2015). Onde ela afirma que com a promulgação da Constituição de 1988, é incabível a aprovação de concurso público fora do rol taxativo, no entanto, o caso sub judice mereceu uma análise mais aprofundada da função exercida pelos tribunais superiores.

Conforme o entendimento da magistrada, ao conceder provimento do recurso especial é preciso adotar interpretação na busca de uma aplicação mais razoável a norma, e dessa forma julgou improcedente a presente ação rescisória que visava desconstituir mandado de segurança que reconheceu o direito líquido e certo à nomeação em concurso interno realizado no ano de 1991, sob a vigência da atual Constituição.

Ainda seguindo esse entendimento, não foi possível aceitar que decorridos mais de 20 (vinte) anos de exercício do cargo pelo recorrido, resguardado por sentença judicial transitada em julgado, venha exigir-lhe a realização de concurso público para o provimento originário do cargo de delegado no qual provavelmente se aposentaria, de todo modo, poderia violar os princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e da proteção da confiança. Dessa forma, (RE 552145 AgR RE 552145 AgR RE 552145 AgR RE 552145 AgR RE 552145 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgamento em 27.10.2017, DJe de 14.11.2017). No mesmo sentido: RE 466.546/RJ, Rel. Min. 2ª Turma, DJ 17.3.2012; RE 442.683/RS, Rel. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 24.03.2003; e ARE 788.433/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 27.05.2014. Com a edição da Carta da República, (CF, art. 37, II), ficou instituído o concurso público como forma de investidura em cargo ou emprego público.

Contudo, foi somente em 17.02.1993, na MC na ADI 837-4, que o STF suspendeu a eficácia do art. 8º, III e do art. 10, X, parágrafo único, da Lei 8.112/1990, com efeito ex nunc, prevalecendo a orientação do não cabimento de concursos internos e, na sessão realizada em 27.08.1998, foi julgado o mérito da referida ADI, sendo declaradas inconstitucionais as formas de provimento derivado representadas pela ascensão, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos, com efeito ex nunc.

De acordo com entendimento desta Corte Superior nos votos dos ilustres Ministros, pôde se verificar que a transposição da parte autora de um cargo público para o outro do qual deu origem a essa demanda, ocorreu em 02/04/1990, portanto não há que falar em ofensa ao artigo 37, II, da Constituição Federal, no entendimento da jurisprudência desta Corte.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pela observação dos aspectos analisados, foi constatado que o princípio da segurança jurídica se encontra diretamente ligado aos direitos e garantias fundamentais do Estado Democrático de Direito. E que toda sociedade deve possuir uma ordem jurídica, onde o princípio da segurança jurídica, encontra-se implícito ao seu valor de justiça.

Dessa forma, pode se dizer que a segurança jurídica é formada por diversos institutos, como o respeito ao direito adquirido, o devido processo legal e a irretroatividade da lei. Contudo a lei é fonte primária da segurança jurídica desde que elaborada pelos representantes eleitos pelo povo.

De certa maneira, a jurisprudência tem como sua principal função a criação de novas súmulas, pacificando assim o entendimento relativo a matéria discutida, onde o Supremo Tribunal Federal é o órgão responsável pela estabilidade, através da interpretação e da aplicação da norma formal ao caso concreto com a finalidade de manter a segurança jurídica, o que é indispensável para um ambiente sem conflito e pacífico.

 Além disso, a permanente manutenção da prescritibilidade, em face dos atos que derivam de leis inconstitucionais, isso significa dizer que a qualquer tempo a Administração pode invocar o princípio da autotutela para modificar ou anular os mesmos, fazendo com que em tais atos seja impossível de se alcançar a estabilidade.

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