RESUMO: O tema é a análise da terceirização irrestrita e seus efeitos positivos e negativos no atual contexto social. Identifica-se com o objeto do artigo, a busca de formas legítimas e adequadas para resolver os conflitos, com a imposição de limites à terceirização, como forma de impedir o retrocesso social.

Palavras-chave: Terceirização Irrestrita. Limites. Retrocesso social. Garantia do patamar mínimo civilizatório.

SUMÁRIO: 1 – INTRODUÇÃO. 2- OBJETIVOS. 2.1 – Objetivos Gerais. 2.2 – Objetivos Específicos. 3 – METODOLOGIA. 3.1 – Marco Teórico. 3.2 – Procedimentos Metodológicos. 4 – DESENVOLVIMENTO. 4.1 – Limites da Terceirização. 4.2 – Aplicação da Teoria do Fato na Terceirização Ilícita. 5 – CONCLUSÃO. 6 – REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

A terceirização teve como marco inicial a Lei 6.019/74 que tratou, em sua redação original, de forma pontual, do Trabalho Temporário - 1ª modalidade de terceirização. O legislador impôs alguns limites à terceirização: dispunha que somente seria possível para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços, não podendo exceder de três meses.

Isto é, trazia, em seu bojo, limitação à terceirização, determinando as hipóteses legais em que seria possível terceirizar qualquer tipo de atividade, bem como o respectivo prazo, a fim de evitar a precarização dos direitos sociais.

Posteriormente, foi inserida, no ordenamento jurídico, a Lei 7.102/83, que trata da terceirização dos vigilantes (2ª modalidade) – possibilitando que fosse realizada sem limitação de prazo, conforme interpretação dada ao art. 10, § 2º, do referido diploma.

Mais tarde, inevitavelmente, com a crescente substituição do homem por máquina, o aumento desenfreado do capitalismo e a consequente redução de emprego, mostrou-se imprescindível o alargamento da terceirização, sendo possível identificar que a única restrição seria a impossibilidade de terceirizar atividades não essenciais, conforme jurisprudência assente do Tribunal Superior do Trabalho (súmula 331).

Atualmente, não se faz mais necessária a discussão acerca da possibilidade de terceirizar atividade essencial, porque foi autorizada pela Lei 13.467/2017 – legislação superveniente que tornou inócua a aplicação do entendimento sumular que dispunha em sentido contrário.

Contudo, serão apresentados os seguintes problemas:

a)      Quais os efeitos negativos da terceirização irrestrita e quais os prejuízos pode ocasionar à sociedade a curto, médio e longo prazo?

2 OBJETIVOS 

2.1 Objetivo Geral

O objetivo precípuo desta pesquisa é analisar os conflitos das relações de trabalho com implantação da terceirização irrestrita, bem como investigar seus influxos sobre a questão da precarização dos direitos sociais no contexto da sociedade como um todo, principalmente, como forma de viabilizar o patamar mínimo civilizatório. 

3.2 Objetivos Específicos

Como objetivos específicos, indicam-se os seguintes:

a) Delimitar os contornos atuais da terceirização irrestrita;

b) Observar o contexto da sociedade e seu funcionamento;

c)   Classificar os fenômenos recentes da terceirização;

d)  Compreender os impactos nos direitos sociais;

e) A implantação de meios que garantam o patamar mínimo civilizatório. 

3 METODOLOGIA 

3.1 Marco teórico 

Para a persecução dos objetivos da presente pesquisa, será adotado como marco teórico principal, a teoria conceitual proposta por Bernard Edelman de que o trabalhador vende “trabalho”, não força de trabalho,  mas trabalho, isto é o preço de seu trabalho. O capitalista paga o valor da utilidade que o operário lhe dá, e não o da força de trabalho que o operário não parece alienar.

A partir do momento que o contrato de trabalho é um contrato de venda do trabalho, cuja contraprestação é o salário; a partir do momento que a “relação monetária oculta o trabalho gratuito do assalariado”, a relação real entre capital e trabalho torna-se invisível, . É na forma salário que o contrato de trabalho torna tecnicamente eficaz – que repousam todas as noções jurídicas, tanto do trabalhador, como do capitalista, todas as mistificações do modo de produção capitalista, todas as ilusões de liberdade, todas as tolices apologéticas da economia vulgar.

Pode-se compreender como o contrato de trabalho reproduz o direito de propriedade, e como o direito de propriedade reproduz o contrato de trabalho. De um lado, o contrato de trabalho aparece como uma técnica de venda do trabalho, que só dá direito a um salário; de outro, o proprietário dos meios de produção compra a força de trabalho sob a forma de salário e incorpora juridicamente à sua propriedade.

A propriedade privada dos meios de produção não se estenderia à propriedade sobre a pessoa dos trabalhadores. Por conseguinte, os trabalhadores, que não deixam de ser “homens”, “sujeitos”, não podem ser privados de seus direitos de pensamento, de expressão e informação. Entenda-se: o operário não é uma máquina, ele permanece investido dos “direitos do homem”. Entenda-se ainda só se pode opor, em direito ao operário, como “propriedade do do empregador”, o operário detentor de liberdades públicas.

O direito de propriedade não impede que o proprietário seja obrigado a aceitar certo número de imposições de interesse social que não põem em causa seu direito de propriedade. Entenda-se: o direito de propriedade deve acomodar-se à existência dos operários que são “homens”; a “humanização” do operário é uma “imposição de interesse social” (EDELMAN, Bernard, 2016, p.30).

3.2 Procedimentos metodológicos

A pesquisa que se propõe pertence ao tipo de investigação projetivo. A técnica de pesquisa selecionada para a investigação proposta é a pesquisa de campo, na modalidade estudo de caso.

4 desenvolvimento

4.1  LIMITES DA TERCEIRIZAÇÃO

A possibilidade de terceirizar qualquer atividade confere poderes, em demasia, ao empregador, que detém todo o controle sobre o trabalho e o utiliza como se fosse sua propriedade. Já se foi o tempo em que se permitia que o empregado fosse tratado como mercadoria, mas, apesar da luta constante para se alcançar o patamar mínimo civilizatório, o STF resolver ratificar a determinação imposta pela arbitrária norma (Reforma Trabalhista), permitindo o retrocesso ao século XVIII – Estado Liberal, época em que as leis eram criadas a favor da burguesia.

O Direito do Trabalho é, contudo, uma categoria de impossível apreensão sem o conhecimento cabal de seu passado. E é-o na medida em que a delimitação do seu domínio, das suas tendências, do seu nome, inclusive, conserva um aspecto original. Os ordenamentos laborais modernos dos países do capitalismo maduro oferecem uma realidade institucional que, quando muito, conta apenas cento e cinquenta anos de história e que, de modo substancial e sem prejuízo – é claro – das profundas transformações experimentadas no seu seio, se encontra perfilhada desde suas origens (PALOMEQUE LOPES, Manuel Carlos, 2001, p.31-32).

A doutrina de Marx considera o trabalho como dado central para se entender o processo econômico de produção e circulação do capital. A discussão com os economistas clássicos, como Adam Smith, mostra que o trabalho aparece como o único meio de produção capaz de valorizar o valor.

O importante é perceber que todas as mercadorias possuem valor de uso e valor de troca.

A troca de mercadorias e dinheiro já existiam antes do capitalismo. O que então faz com que sejam percebidas como forma específica do capital? A resposta está exatamente na mercadoria chamada força de trabalho. Ou seja, de novo o trabalho como central na teoria de Marx.

Sendo o trabalho o único meio de produção que produz valor, no capitalismo, a grande sacada é a sua dominação e expropriação por outro que detém os demais meios de produção, como forma de acumulação de sua riqueza. A percepção de sua expropriação como forma de acúmulo de riqueza de uma classe e montagem de todo um sistema (o capitalismo) é obra do engenho de Marx.

Exemplificando: Uma pedra, na natureza, é apenas uma pedra. Descoberto que se trata de uma jazida de plutônio, trata-se de matéria-prima importantíssima. No entanto, acreditar que a jazida ou os instrumentos utilizados no seu processamento é que geram a riqueza se trata de uma ingenuidade.

Sem o trabalho de alguém que, devidamente preparado, descobrisse as propriedades daquela jazida ou mesmo sem a descoberta, pelo trabalho humano, das formas de processamento, aquela jazida seria, na natureza, uma como tantas outras. Mas não apenas o trabalho intelectual é importante aqui. Esse de nada valeria sem o esforço de operários que realizam, com a força de seus músculos, o processamento.

Portanto, nem matéria-prima e nem máquinas, como se costuma pensar, produzem a riqueza do capitalista. O que produz a sua riqueza é a apropriação do trabalho alheio, para gerar valor (mais-valia). Assim, detendo os outros meio de produção, o capitalista quer agregar valor a esse capital e somente pode fazê-lo por meio da exploração do trabalho alheio.

Logo, dinheiro ou troca de mercadorias aqui somente têm sentido com a apropriação da força de trabalho alheia, esta também considerada agora no capitalismo como mercadoria. Essa a grande sacada do capitalismo em relação aos outros modos de produção. Para que se possa aumentar a extração da mais-valia, diversamente de outras expropriações que já ocorreram anteriormente no seio da sociedade, é importante que o possuidor desta mercadoria (força de trabalho) se sinta livre e igual a qualquer proprietário, para operar no mercado a sua troca.

Essa nova relação social específica, que diverge de troca de mercadorias em uma sociedade com escravos (antiguidade) ou com servos (idade média), promove uma nova dimensão do valor de troca das mercadorias em geral, com o dado específico de que a mercadoria força de trabalho aparece – apenas aparece, atenção para esse termo – como se fosse realizada por sujeitos proprietários que são tratados como livres e iguais.

Conforme leciona a Pachukanis, é imprescindível, pois, conceber-se o direito enquanto forma social, e uma forma que se distingue por trazer em si o chamado princípio da subjetividade jurídica, entendido como “o princípio formal da liberdade e da igualdade; da autonomia da personalidade etc.” (PACHUKANIS, 1988, p. 10).

O que caracteriza o direito é a figura do sujeito de direito, a consagração do indivíduo como uma pessoa abstrata, desgarrada de vinculações estamentais.

Ora, esse indivíduo abstrato só tem lugar na história num período bastante determinado, é dizer, a época das relações de produção capitalistas. Foi com o entranhamento da relação de capital na produção material da vida que a sociedade burguesa erigiu-se como tal. Isto se deu, sobretudo, com a subsunção real do trabalho ao capital e com o surgimento da grande indústria capitalista, organizada em torno do trabalho produtivo do trabalhador coletivo e do ciclo do capital industrial. Nessa perspectiva, compreende-se a emergência do sujeito abstrato, e que reflete a abstração do trabalho na troca de mercadorias e também na própria produção do valor.

Nessa senda, é possível compreender as recentes transformações que o Direito do Trabalho vem sofrido, em especial, quanto ao instituto da terceirização.

Terceirizar qualquer atividade da empresa é possibilitar que o empregador reduza os custos com encargos sociais, porque ele poderá contratar um empregado terceirizado, cuja mão de obra é mais barata, possibilitando um aparente aumento do emprego, porém, em contrapartida, culminará na redução da qualidade de vida dos empregados de um modo geral. Afinal, todos os empregados, agora, poderão ser terceirizados. Mas qual é o limite dessa terceirização?

Toda a história remete à reflexão, no sentido de que a luta da classe operária não pode ser em vão. Há respaldo no ordenamento jurídico brasileiro e internacional que permite impedir a violação às garantias mínimas fundamentais.

Com a permissão da terceirização das atividades essenciais da empresa,  fica claro que o padrão do salário dos terceirizados não será o mesmo que o do empregado diretamente contratado pela empresa tomadora de serviços.

O Poder Judiciário Trabalhista poderá interpretar as normas à luz da Constituição, que servirá de arcabouço de proteção aos direitos dos trabalhadores no atual contexto social. Hoje, mais do que nunca, a sociedade deve permanecer unida para impedir qualquer desmonte da Justiça do Trabalho e às suas normas e princípios fundamentais.

O Estado deve continuar intervindo nas relações jurídicas trabalhistas, porque há direitos de indisponibilidade absoluta, como o próprio salário e normas inerentes à saúde e segurança. Não há possibilidade alguma de o Estado deixar de se imiscuir quanto à análise das normas em sentido latu sensu.

Pode-se afirmar que a terceirização não é totalmente irrestrita, porque para que seja lícita, sua natureza jurídica não pode ser descaracterizada. A terceirização é uma relação contratual trilateral, formada entre a empresa-prestadora de serviços que contrata diretamente o empregado para prestar serviços para um terceiro (tomador de serviços), o qual não poderá, em hipótese alguma, emitir ordens diretas para este empregado terceirizado, sob pena de caracterizar,na realidade, uma relação bilateral, sujeitando-se o tomador de serviços a reconhecer o vínculo de emprego direto com este empregado.

4.2 APLICAÇÃO DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO NA TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA

A teoria finalista da ação, também conhecida como teoria do domínio do fato, aduz resumidamente que ninguém pode responder penalmente sobre um fato que não detém domínio; tal teoria surgiu em meados de 1939, e o seu propagador foi o jurista alemão Hans Welzel, é dele a tese de que, nos crimes dolosos é autor quem tem o controle final do fato (Bitencourt, Cezar Roberto, 2004, p.439).

No Brasil, a teoria do domínio do fato tornou-se mais evidente no  julgamento da Ação Penal 470, distinta popularmente como o “Mensalão”.

O ex-ministro do STF, Dr. Joaquim Barbosa, além de outros ministros, no relevante caso que se tornou popular pelo nome de “Mensalão”, condenaram o ex-ministro da casa civil, José Dirceu, em virtude de que este chefiava aludida organização criminosa, e tinha o domínio do fato, ou seja, a participação na empreitada criminosa.

Na esfera trabalhista, a aplicação desta teoria se torna imprescindível para análise dos casos em que as empresas comandam as respectivas cadeias produtivas, mas terceirizam a produção justamente para tentar se dissociar da responsabilidade da contratação de empregados que trabalham em condições análogas à da escravidão.

Entre os setores recentemente investigados pelos procuradores do trabalho, e nos quais eles dizem ser comum a prática, estão o da construção civil, o de frigoríficos, o sucroalcooleiro, de fazendas e vestuário. A título de exemplo, só nos últimos dois anos viraram alvo de operações do Ministério Público a construtora MRV, maior parceira do governo federal no programa Minha Casa, Minha Vida, a grife multinacional Zara e o grupo GEP, detentor das marcas de roupas Luigi Bertolli, Cori e Emme.

Todas essas empresas estão no topo de cadeias produtivas nas quais auditores e procuradores do trabalho encontraram o uso de mão de obra escrava durante as operações - jornadas exaustivas de até 16 horas, pagamento por produtividade e moradia precária no mesmo local do trabalho. Todas terceirizavam a produção, subcontratando outras empresas que forneciam a mão de obra e o produto, e todas alegam que não tinham conhecimento das condições a que os fornecedores submetiam empregados. As empresas sustentam que não podem ser responsabilizadas porque os funcionários não eram seus.

A súmula 331, item III, do TST proibia a terceirização da atividade-fim das empresas. Significa dizer que uma fábrica de roupas poderia terceirizar atividade-meio do trabalho, como o serviço de limpeza, mas não poderia terceirizar a produção de roupas. Contudo, tal interpretação jurisprudencial se tornou inócua com a superveniência da Lei 13.467 de 2017, que alterou o art. 5-A da Lei 6.019 de 1990, autorizando a terceirização de atividade-fim.

Como exposto anteriormente, a terceirização tem limites. Deve-se analisar, de forma aprofundada, cada caso, para identificar a presença ou não da subordinação jurídica entre a empresa tomadora de serviços e o empregado terceirizado. Havendo a referida subordinação, estará configurada a ilicitude dessa terceirização, e, por consequência o Poder Judiciário poderá reconhecer o vínculo de emprego direito com o tomador.

Nada obstante, a legislação não excluiu a responsabilização subsidiária da tomadora de serviços, ainda que a terceirização seja lícita, de acordo com o art. 5º-A, §5º, da Lei 6.019 de 1990 e, a depender do caso concreto, poderá ser reconhecida, inclusive, sua responsabilidade solidária, caso  comprovado algum dano causado diretamente ao empregado,  mormente em se tratando de trabalho escravo (art. 149 do CP), por aplicação da teoria do domínio do fato e em especial atenção ao art. 942 do CC combinado com o art. 8º, § 1º, da CLT.

5 CONCLUSÃO

Diante do cenário relatado, mostra-se imperioso a implantação de políticas públicas, para viabilizar o equilíbrio econômico-financeiro das empresas e o patamar mínimo civilizatório (direitos sociais-fundamentais) do trabalhador, por meio de intervenção direta do Poder Judiciário na interpretação das normas, visando remodelá-las no que for necessário, em observância à máxima efetividade das normas constitucionais, as quais, atualmente, representam o único marco de proteção do trabalhador, e é nela que o Poder Judiciário deve ser respaldar, afim de evitar o retrocesso social. A luta deve ser constante. Não se pretende uma proteção exacerbada ao proletariado, mas sim um tratamento humano e igualitário.  

6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

EDELMAN, Bernard. A Legalização da Classe Operária. São Paulo: Boitempo, 2016, p.15-151.

PACHUKANIS, E. A teoria geral do direito e o marxismo. Tradução de Silvio Donizete Chagas. São Paulo: Acadêmica, 1988. (Nova edição/tradução, Boitempo, no prelo)

PALOMOQUE LOPEZ, Manuel Carlos. Direito do Trabalho e Ideologia. Coimbra: Almedina, 2001.

VALDETE, Souto Severo. Terceirização: quando não escraviza, destrói. Disponível em

Internet: https://blogdaboitempo.com.br/2016/03/23/a-atualidade-da-legalizacao-da-classe-operaria/

Internet: https://jus.com.br/artigos/38892/a-teoria-do-dominio-do-fato-a-terceirizacao-de-mao-de-obra-e-o-trabalho-analogo-ao-trabalho-escravo

Internet:https://politica.estadao.com.br/noticias/geral,teoria-do-dominio-do-fato-podera-punir-trabalho-escravo,1051331