RESUMO: Trata-se de artigo científico cujo objetivo é demonstrar a adequada amplitude do termo "agente público" para fins de aplicação da Lei de Improbidade Administrativa. Para tanto, faz-se uma breve introdução sobre o tema, demonstra-se a diferença entre sujeito ativo do ato de improbidade e da ação de improbidade, expõe-se o que se julga ser a adequada amplitude do termo "agente público" e conclui-se com um conceito de agente público para fins de aplicação da Lei de Improbidade. 

PALAVRAS-CHAVE: Lei de Improbidade, sujeito ativo, agente público, terceiro equiparado. 

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Sujeito ativo da ação de improbidade administrativo vs. sujeito ativo do ato de improbidade administrativa: uma distinção necessária. 3 Da correta compreensão do termo "agente público" para fins de aplicação da lei de improbidade. 4 Conclusão. Referências bibliográficas.

1. Introdução 

O presente artigo almeja demonstrar a adequada amplitude do termo "agente público" para fins de aplicação da Lei de Improbidade Administrativa. Não obstante o tema seja tratado corriqueiramente, com o devido respeito, parece não ser muito bem compreendido pelos operadores do direito. Diante disso é que se faz pertinente a realização do presente estudo para auxiliar na correta compreensão da temática.

2. Sujeito ativo da ação de improbidade administrativa vs. sujeito ativo do ato de improbidade administrativa: uma distinção necessária.

Antes de adentrar de fato à questão da análise da amplitude do termo "agente público" para fins de aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, há de se fazer uma pequena ressalva para evitar confusão entre os termos comumente utilizados quando se atua com a questão da improbidade.

O ato de improbidade administrativa, conforme se sabe, consiste na conduta do agente público (com ou sem auxílio de terceiros), que importe em enriquecimento ilícito, em dano ao erário, em concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário e/ou ainda que cause ferimento aos princípios da Administração Pública.

A ação civil pública de improbidade administrativa, por sua vez, é o instrumento processual de que dispõe o Ministério Público, ou a pessoa jurídica interessada, para provocar o Poder Judiciário e buscar, através de um rito próprio, a aplicação das medidas cautelares e sanções previstas na lei de improbidade administrativa, no intuito de punir os agentes ímprobos e proteger o patrimônio público.

Conforme bem observado por Teori Zavaski, a ação de improbidade possui

caráter eminentemente repressivo, destinada, mais que a tutelar direitos, a aplicar penalidades. Sob esse aspecto, ela é marcadamente diferente da ação civil pública e da ação popular. Todavia, há entre elas um ponto comum de identidade: as três, direta ou indiretamente, servem ao objetivo maior e superior de tutelar o direito transindividual e democrático a um governo probo e a uma administração pública eficiente e honesta (2017, p. 101).

Ato de improbidade administrativa, obviamente, não se confunde com ação de improbidade administrativa, portanto.

Da análise sistemática de lei de improbidade é possível perceber que o sujeito ativo da ação de improbidade administrativa é o Ministério Público e a pessoa jurídica que teve o patrimônio lesado. Neste sentido:

Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

[…]

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

O sujeito ativo do ato de improbidade administrativa, em continuidade, vem conceituado no art. 2º e no art. 3º, da Lei 8.429/92. O conceito de agente público (art. 2º) é demasiadamente amplo com evidente intuito de abarcar toda e qualquer pessoa que pratique uma das condutas qualificadas como ato de improbidade. A Lei prevê ainda como sujeito ativo a figura do "terceiro" (art. 3º), ou seja, aquela que induz, concorre ou se beneficia do ato ímprobo.

Dispõe a lei de improbidade que

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Ao tratar do tema, Carvalho Filho ensina que

Denomina-se de sujeito ativo aquele que pratica o ato de improbidade, concorre para sua prática ou dele extrai vantagens indevidas. É o autor ímprobo da conduta. Em alguns casos, não pratica o ato em si, mas oferece sua colaboração, ciente da desonestidade do comportamento. Em outros, obtém benefícios do ato de improbidade, muito embora sabedor de sua origem escusa.

No sistema adotado pela Lei de Improbidade, podem identificar-se dois grupos de sujeitos ativos: (1o) os agentes públicos; (2o) terceiros. (2017, Ebook).

Ao se compreender bem o ato de improbidade e a ação de improbidade, percebe-se uma certa inversão de polaridade, pois o sujeito ativo do ato de improbidade administrativa passa a ocupar o polo passivo da ação de improbidade, enquanto que o sujeito passivo do ato de improbidade pode passar a ocupar o polo ativo da ação civil pública de improbidade.

3. Da correta compreensão do termo "agente público" para fins de aplicação da lei de improbidade.

Conforme visto, o polo ativo do ato de improbidade pode ser composto pelo agente público e pelo terceiro, desde que acompanhado de um agente público. Adstrito ao objetivo do presente artigo, o foco doravante será na figura do agente público.

A lei de improbidade traz o conceito legal de agente público. Trata-se de conceito extremamente amplo, visando evitar a impunidade de qualquer pessoa que praticar ato caracterizado como de improbidade administrativa.

Sem dúvida, o objetivo do legislador foi evitar qualquer discussão acerca da extensão do conceito de agente público que, como cediço, não é livre de divergências doutrinárias.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que

A lei de improbidade administrativa considera como sujeitos ativos o agente público (art. 1º) e o terceiro que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade, ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (art. 3º).

O legislador teve o cuidado de definir o agente público, para os fins da lei, no art. 2º, como sendo "todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior". (2014, p. 911).

A doutrina especializada ressalta a necessidade de se interpretar o conceito legal de agente público em combinação com o conceito de sujeito passivo do ato de improbidade administrativa, a fim de se extrair o verdadeiro sentido e alcance do significado de sujeito ativo do ato de improbidade administrativa.[1]

Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves ensinam que

[…] a concepção de agente público não foi construída sob uma perspectiva meramente funcional, sendo definido o sujeito ativo a partir da identificação do sujeito passivo dos atos de improbidade, havendo um nítido entrelaçamento entre as duas noções.

Além daqueles que desempenham alguma atividade junto à administração direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, os quais são tradicionalmente sob a epígrafe dos agentes públicos em sentido lato, a parte final do art. 2º (nas entidades mencionadas no artigo anterior) torna incontroverso que também poderão praticar atos de improbidade das pessoas físicas que possuam algum vínculo com as entidades que recebem qualquer montante do erário […] (2017, p.332)

Hugo Nigro Mazzilli coaduna do mesmo entendimento quando afirma que a

[…] expressão agente público é tomada na Lei n. 8.429/92 em sentido amplo: “Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.” E quais são essas entidades? Di-lo a lei: a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Territórios, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual, ou entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual. (2016, p. 240).

Não há como discordar das sábias lições acima expostas. Realmente o conceito de agente público traçado pela lei de improbidade deve ser analisado em conjunto com as entidades elencadas no art. 1º e seu parágrafo único, haja vista que o próprio art. 2º faz a devida remissão ([...] nas entidades mencionadas no artigo anterior).

Neste sentido, Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves concluem que

Assim, coexistem lado a lado, estando sujeitos às sanções previstas na Lei n. 8.429/1992, os agentes que exercem atividade junto à administração direta ou indireta (perspectiva funcional) e aquelas que não possuam vínculo com o Poder Público, exercendo atividade eminentemente privada junto a entidades que, de qualquer modo, recebam numerário de origem pública (perspectiva patrimonial). Como se vê, trata-se de conceito muito mais amplo que o utilizado pelo art. 327, do CP.

Nesta linha, para os fins da Lei de Improbidade, tanto será agente público o presidente de uma autarquia, como o proprietário de uma pequena empresa do ramo de laticínios que tenha recebido incentivos, fiscais ou creditícios, para desenvolver sua atividade. Como observou Fábio Medina Osório, “neste campo, ocorre aquilo que se denomina convergência entre os direitos público e privado, pois as entidades privadas são atingidas pela legislação, na medida em que estiverem em contato com o dinheiro público, pouco importando que suas atividades ficassem enquadradas nas normas privatísticas”.

Esse entendimento parece encontrar guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[2]. Nesse sentido:

“PROCESSO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PARTICULAR EQUIPARADO A AGENTE PÚBLICO. LEGITIMIDADE PASSIVA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa, proposta pelo Ministério Público Federal, com assistência da União, contra Agroindustrial Uruará S/A e outros, imputando-lhes desvio de recursos do FINAM, mediante documentos falsos e outros artifícios. 2. O Juiz de 1º Grau julgou extinto o processo sem resolução de mérito, por ilegitimidade passiva. 3. O Tribunal a quo negou provimento às Apelações do Parquet federal e da União. 4. Esclareça-se que concordamos com a jurisprudência do STJ no sentido de que o particular sozinho não pode ser réu na Ação de Improbidade. 5. Contudo, ressalva-se a hipótese dos autos, em que se assimila a "agente público" as pessoas referidas no artigo 1º, § único, da Lei 8.429/92. In casu, a AGROINDUSTRIAL URUARA S/A, ré, se equipara a agente público. 6. O parecer do Parquet Federal exarado pela Subprocuradora-Geral da República Gilda Pereira de Carvalho, bem analisou a questão: "26. De forma que, a empresa Agroindlustrial Uaruará S/A, tendo recebido benefícios creditícios de órgão público (FINAM), equipara-se a sujeito passivo do ato de improbidade administrativa, nos termos do parágrafo único, do art. 10, da Lei 8.429/92, daí porque os dirigentes da referida empresa, como gestores dos recursos repassados pelo FINAM, devem ser considerados agentes públicos para fins da lei de improbidade administrativa, não havendo que se falar, portanto, em inadequação da via eleita por ilegitimidade passiva ad causam." (fls. 648-655, grifo acrescentado). 7. Enfim, os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa não são apenas os servidores públicos, mas todos aqueles que estejam abrangidos no conceito de agente público, conforme os artigos 1º, parágrafo único, e 2º, da Lei 8.429/92. Nesse sentido: AgRg no REsp 1196801/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 26/08/2014, MS 21.042/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 17/12/2015, E REsp 1081098/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 03/09/2009. 8. Assim, tendo em vista que figura no polo passivo a AGROINDUSTRIAL URUARA S/A, equiparada a agente público, o processamento da Ação de Improbidade Administrativa é possível, pois há legitimidade passiva. 9. Recurso Especial provido.” (grifos acrescidos)

(REsp 1357235/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 30/11/2016)

Disso só se pode concluir, na verdade, que o conceito de agente público dado pela lei de improbidade é amplíssimo. Isso porque abarca agentes sem qualquer tipo de vínculo com a Administração Pública, bastando apenas que a entidade a que estejam vinculados receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, dos cofres públicos.

Cumpre relembrar que agentes públicos são pessoas físicas com algum vínculo com o Estado que, em nome deste, exercem manifestações de vontade. Em outras palavras, são as pessoas naturais que movimentam o ente estatal.

Carvalho Filho (2017, Ebook) explica que o termo agente público significa “o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública como prepostos do Estado. Essa função, é mister que se diga, pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica”. Justen Filho (2016, Ebook), por sua vez, ensina que o termo refere-se a “toda pessoa física que atua como órgão estatal, produzindo ou manifestando a vontade do Estado”. Di Pietro salienta que agente público “é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta” (2014, p. 596). Trata-se, portanto, de um termo amplo que abrange “todos aqueles que mantêm vínculo de trabalho com o Poder Público” (MEDAUAR. 2018, p. 266).

Indubitável, portanto, que o conceito de agente público para fins de aplicação à Lei de Improbidade supera o conceito de agente público tradicionalmente apresentado pelos estudiosos do Direito Administrativo.

Importante consignar, que aqui se está tratando da correta interpretação do art. 1º, parágrafo único c/c o art. 2º, da Lei nº 8429/92, a fim de que o conceito de agente público abranja também os terceiros equiparados, isto é, particulares que atuam nas entidades elencadas no art. 1º da lei de improbidade.

Não há, portanto, que se fazer confusão com o conceito de terceiros, ou seja, daqueles que induzam ou concorram com a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem.

4. Conclusão

Do exposto, não restam dúvidas sobre a maior amplitude do conceito dado ao termo "agente público" pela Lei de Improbidade se comparado ao conceito classicamente empregado pelos estudiosos do Direito Administrativo.

Conclui-se, portanto, que agente público, para fins de aplicação da Lei de Improbidade, é toda pessoa física vinculada, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, a um dos entes da administração direta ou indireta ou, ainda, à entidade privada que receba recursos provenientes dos cofres públicos.       

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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