Resumo: O presente artigo pretende discorrer sobre relação de trabalho estabelecida entre o Uber e seus motoristas, assim como apresentar a visão deste tema no Direito Comparado e Brasileiro.

Palavras-chave: Startups. Unicórnios. Uberização. Direito Comparado. Direito Brasileiro. Parceria. Vínculo de Emprego.

Abstract: This article intends to discuss the relationship established between Uber and its drivers, as well as to present the vision of this theme in Comparative and Brazilian Law. 

Keywords: Startups. Unicorns. Uberization. Comparative Law. Brazilian Law. Partnership. Employment Bond. 

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. EVOLUÇÃO TECNOLÓGICA –STARTUPS E UNICÓRNIOS. 3. UBERIZAÇÃO. 4. CONCEITO DE EMPREGADO E EMPREGADOR – CARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. 5. MOTORISTAS DO UBER NO DIREITO COMPARADO. 6. MOTORISTAS DO UBER NO DIREITO BRASILEIRO – VÍNCULO DE EMPREGO OU PARCERIA. 7. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

Com efeito, o Direito do Trabalho atualmente se depara com enormes desafios devido a 4ª Revolução Industrial, a qual modificou as antigas relações de trabalho que conhecíamos, trazendo novos conceitos para a área trabalhista que devem ser enfrentados pelos profissionais que se aventuram no estudo desta matéria.

Entende-se como 4ª Revolução Industrial, a introdução da inteligência artificial, plataformas digitais e outras tecnologias nas relações de trabalho, com o objetivo de aumentar a produtividade das empresas.

Sobre esta Revolução Industrial, afirma Antônio Carlos Aguiar:

Revolução industrial que vai além da utilização da robótica como meio de substituição de mão de obra. A mudança é cultural e estrutural na forma de atuar e se mover neste Mundo Virtual, que substitui modelos econômicos de constituição e realização de negócios das empresas, bem como da forma de trabalhar e ser contratado (de onde, como e para quem prestar serviços). Em determinados momentos até mesmo quem está no comando ativo do serviço realizado e contratado é figura digna de incertezas jurídicas. Ultrapassa-se assim, a fronteira tradicional (e territorial) de relacionamentos de todos os tipos e áreas. O negócio sustentado na lógica empresarial de efetivação por intermédio de bem jurídico que se traduz exclusivamente por patrimônio sólido, físico e fungível tem valor relativizado e sua atração para investimentos relegado a um plano e patamar inferiores. A aposta virtual do negócio passa por outra estrada (infoestrada); acompanha uma lógica diferente. Uma ideia pode ter valor negocial muito maior”. (AGUIAR, 2018, p. 36)

Como exemplo desta nova era, podemos citar o surgimento de empresas como Amazon, Google, Apple e Uber que revolucionaram o mercado de trabalho através do uso intensivo da tecnologia.

Este avanço tecnológico gera enormes benefícios para a sociedade, porém traz consigo uma face cruel, qual seja, a eliminação de milhares de postos de trabalhos e a extinção de diversas profissões, como ocorreu com os ascensoristas de elevadores substituídos por equipamentos automáticos e computadorizados.

Segundo o Sebrae no “Japão existem hotéis cujos recepcionistas são robôs. Do limpador da vidraça até o cortador de grama, as tarefas que foram automatizadas. Segundo o gerente do estabelecimento, naquele hotel, até 90% dos robôs podem substituir as tarefas desempenhadas pelos humanos”. (ROSA, 2017) 

O caso mais emblemático referente a perda de postos de trabalho devido a esta revolução ocorreu na Kodak, conhecida multinacional de venda de equipamentos fotográficos. Em 1998, a empresa tinha 170 mil funcionários e vendia 85% de todo papel fotográfico no mundo[1], porém 20 anos depois devido à criação das câmeras digitais, abriu falência em 2012 possuindo atualmente cerca de 8 mil empregados.[2]

Em um estudo realizado pela consultoria Mckinsey, constatou-se que no Brasil 15,7 milhões de trabalhadores serão afetados em algum grau pelo uso de novas tecnologias até 2030 e no mundo entre 400 milhões a 800 milhões.[3]

Importante destacar que apesar da tecnologia eliminar diversos empregos, também cria outros, assim como auxilia diversas profissões, como no caso dos médicos que poderão contar com a inteligência artificial para analisar sintomas das doenças e a elaborar diagnósticos, como vem ocorrendo na China.[4]

Os advogados atualmente estão sendo auxiliados pelo Watson criado pela IBM[5], sistema este que realiza serviços rotineiros e repetitivos, permitindo com que o advogado se concentre em elaborar teses e estratégias para melhor defender os interesses de seus clientes.

Há ainda o Victor, que será implantado no Supremo Tribunal Federal, tendo por objetivo analisar todos recursos extraordinários e identificar aqueles que estão vinculados a temas de repercussão geral, buscando assim agilizar a tramitação dos processos.[6]

Logo, os leitores que acompanham este texto não precisam se apavorar com as novas tecnologias, pois estas irão lhes auxiliar em tarefas cansativas e entediantes, permitindo que o profissional desenvolva atividades mais complexas.

Assim, para aquele profissional antenado, não haverá perdas em suas atividades, mas somente ganho, pois poderá fornecer seus serviços com uma melhor qualidade.

O problema desta revolução surge quando o trabalhador não tem acesso à educação, não sendo capaz de acompanhar os avanços tecnológicos, situação esta preocupante em nosso país que possui um dos piores sistemas de ensino do mundo, com professores mal remunerados, péssimas infraestruturas, ausência de um plano pedagógico eficiente, alto índice de violência nas escolas, pais desinteressados na educação dos filhos e alunos desmotivados.

Neste cenário, a tecnologia gera milhares de desempregados ou subempregos, excluindo diversos trabalhadores do mercado de trabalho e contribuindo para o avanço da desigualdade social, não sendo outro o entendimento do Diretor da Organização Internacional do Trabalho (OIT) na América Latina:

Há uma forte preocupação com os trabalhadores de menor qualificação, em termos de impacto das tecnologias. Essas pessoas não são realmente alfabetizadas digitais, e não terão oportunidade para aprender habilidades específicas. Elas serão deixadas para trás e terão uma empregabilidade muito pequena. (PERRIN, 2018)

Diante desta situação, cabe ao Estado Brasileiro capacitar seus trabalhadores para enfrentar os desafios trazidos pelas novas relações de trabalho, oferecendo uma educação de qualidade e criando meios de proteção frente a automação, cumprindo assim as disposições do Arts. 7º, XXVII e 205 da Constituição Federal.[7]

Importante destacar que as novas tecnologias nas relações de trabalho devem auxiliar e não aumentar a desigualdade, sendo assim dever o Estado evitar a precarização das relações de trabalho, a fim de preservar a dignidade humana do trabalhador, nos termos do Art. 1º, III de nossa Carta Magna. [8]

Assim, sendo os serviços de transporte de pessoas por aplicativo oferecido pelo Uber uma nova forma de relação de trabalho, por certo tal assunto não escaparia de discussões na Justiça do Trabalho, a qual tem por essência evitar a precarização do trabalho no território brasileiro, preservando os direitos dos trabalhadores.

2. EVOLUÇÃO TECNOLÓGICA –STARTUPS E UNICÓRNIOS

As novas tecnologias criadas pela 4ª Revolução Industrial chegam ao mercado através das startups, empresas de baixo custo com ideias inovadoras, as quais foram definidas por Felipe Matos, pioneiro neste tipo de empreendimento no Brasil como:

Startups são portadoras de inovação tecnológica, que geram empregos qualificados, que tem um efeito multiplicador na economia e geram um incremento de eficiência. Então, se eu tenho uma empresa que tem uma solução inovadora, a própria adoção dessa solução faz a sociedade funcionar melhor. (BRITO, 2018)     

As primeiras startups surgiram no Vale do Silício, na Carolina do Norte, Estados Unidos, com o Google, Apple, Microsoft, Yahoo e Facebook.

O Google pode ser considerado um exemplo clássico de startup, pois foi fundado por dois estudantes da Universidade de Stanford que construíram a famosa ferramenta de busca para identificar sites importantes, fazendo um enorme sucesso na comunidade acadêmica.

Atualmente a gigante da tecnologia tornou-se uma das empresas mais valiosas do mundo, totalizando US$ 120,9 bilhões[9], influenciando a economia e modo de vida de diversas sociedades ao redor do planeta.

Diante da valorização destas startups, aquelas que ultrapassam o valor de US$ 1 bilhão de dólares são chamadas pelo mercado de unicórnios.

No Brasil, são considerados unicórnios o aplicativo de transportes 99 e o Nubank que gerencia serviços financeiros

Segundo a Agência Brasil, no mundo existem 43 unicórnios nos Estados Unidos, na China, 43, na Índia 9 e no Reino Unido 7.  Na América do Sul, além dos unicórnios brasileiros, entram neste grupo a LifeMiles, um programa de fidelidade da aérea colombiana Avianca e o site de turismo argentino, Decolar. [10]

3. UBERIZAÇÃO

O Uber foi fundado em 2009 em São Francisco, como uma startup da tecnologia, trazendo para o mercado um novo conceito para transporte de passageiros através de aplicativos de celulares, tornando-se posteriormente uma das empresas mais bem-sucedidas e valiosas do mercado mundial.

Neste contexto, a Uber chegou ao Brasil em 2014 durante a Copa do Mundo, se espalhando por diversos Estados, contando atualmente com milhares de motoristas particulares, os quais são considerados parceiros da empresa através da chamada economia de compartilhamento, não possuindo assim direitos trabalhistas.

Esta forma de trabalho ficou conhecida como “uberização”, termo este utilizado para definir qualquer relação de trabalho precária e sem direitos trabalhistas.

4. CONCEITO DE EMPREGADO E EMPREGADOR – CARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Com efeito, as relações de trabalho sempre geraram conflitos, sendo dever da Justiça do Trabalho solucioná-los para apaziguar a sociedade.

Antes de aprofundarmos as discussões a respeito do Uber, devemos compreender alguns conceitos trazidos pela Consolidação das Leis do Trabalho a respeito desta matéria.

Nesse sentido, entende-se empregador toda empresa individual ou coletiva que assumi os riscos da atividade econômica, bem como admite, assalaria e dirige os serviços prestados pelo trabalhador.[11]

Por sua vez, considera-se empregado a pessoa física que presta serviços com habitualidade, onerosidade, subordinação e pessoalidade.[12]

Analisando estes conceitos, verifica-se que o empregado não pode ser uma pessoa jurídica, mas somente pessoa física, assim como deve ser insubstituível em suas atividades devido à pessoalidade.

Outrossim, suas atividades não poderão ser eventuais (habitualidade), devendo haver também uma contraprestação pelos serviços prestados (onerosidade).

Por fim, o trabalhador deve se submeter (subordinação) ao poder diretivo do empregador (jus variandi).

Presentes estes elementos na relação de trabalho, restará configurado o vínculo de emprego, o qual enseja o pagamento de gratificação natalina, férias mais terço constitucional, saldo salário, aviso prévio proporcional, recolhimento do FGTS, multa de 40%, seguro desemprego, horas extras, descansos semanais remunerados, dentre outros direitos características do contrato de trabalho.

A respeito deste tema, afirma o professor Maurício Godinho Delgado:

Esses elementos ocorrem no mundo dos fatos, existindo independentemente do Direito (devendo, por isso, ser tidos como elementos fáticos). Em face de sua relevância sociojurídica, são eles, porém, captados pelo Direito, que lhes confere efeitos compatíveis (por isso devendo, em consequência ser chamados de elementos fático-jurídicos. Não são, portanto, criação jurídica, mas simples reconhecimento pelo Direito de realidades fáticas relevantes. Também denominados pela mais arguta doutrina jurídica de pressupostos, esses elementos fáticos-jurídicos alojam-se “...na raiz do fenômeno a ser demonstrado”, antecedendo o fenômeno e dele independendo, embora venham a ser indispensável à composição deste fenômeno. Conjugados, esses elementos fáticos-jurídicos (ou pressupostos) em uma determinada relação socioeconômica surge a relação de emprego, juridicamente caracterizada. (GODINHO, 2018, p. 338)

Neste contexto, questiona-se se as novas relações de trabalho, marcadas pela uberização, geram direitos trabalhista?

A resposta para esta pergunta passa pela verificação do caso em concreto, uma vez que no Direito do Trabalho deve-se observar o Princípio da Primazia da Realidade, o qual dispõe que a realidade da situação fática deve prevalecer sobre a forma, partindo o presente artigo deste pressuposto para análise da relação de trabalho estabelecida entre o Uber e seus motoristas.

5. MOTORISTAS DO UBER NO DIREITO COMPARADO

A relação entre o Uber e seus motoristas vem sendo amplamente discutida em diversos países, a fim de se determinar a existência ou não do vínculo de emprego entre a empresa e os chamados “parceiros”.

Nos Estados Unidos, em 2015 uma motorista do Uber teve o vínculo de emprego reconhecido pela Comissão Trabalhista da Califórnia, a qual constatou a existência de controle pela empresa da prestação dos serviços através da aplicativo de celular.[13]

Ainda, neste país está em discussão uma Ação Coletiva na Carolina do Norte[14] e em São Francisco[15] envolvendo cerca de 385 mil pessoas pleiteando vínculo de emprego com o Uber.

Como se não bastasse tal fato, existem nos Estados Unidos diversas decisões individuais favoráveis aos trabalhadores sobre esta matéria e recentemente a cidade de Nova York deu o primeiro passo para o futuro reconhecimento de vínculo ao estabelecer um piso salarial mínimo aos motoristas do Uber.[16]

Na Inglaterra, o Tribunal de Apelações sobre Empregos do Reino Unido[17], decidiu recentemente que os motoristas que trabalham para o Uber possuem vínculo de emprego e tem direito a proteções trabalhistas básicas.

A decisão do case n. 2202550/2015[18], observou os seguintes pontos para reconhecimento do vínculo de emprego:

Dentre os inúmeros aspectos explorados pelo Tribunal para justificar a grande ingerência da Uber sobre os seus motoristas e a consequente existência da relação de trabalho, encontram-se os seguintes: (i) o fato de a Uber entrevistar e recrutar motoristas; (ii) o fato de a Uber controlar as informações essenciais (especialmente o sobrenome do passageiro, informações de contato e destinação pretendida), excluindo o motorista destas informações; (iii) o fato de a Uber exigir que motoristas aceitem viagens e/ou não cancelem viagens, assegurando a eficácia desta exigência por meio da desconexão dos motoristas que violarem tais obrigações; (iv) o fato de a Uber determinar a rota padrão; (v) o fato de a Uber fixar a tarifa e o motorista não poder negociar um valor maior com o passageiro; (vi) o fato de a Uber impor inúmeras condições aos motoristas (como escolha limitada de veículos aceitáveis), assim como instruir motoristas sobre como fazer o seu trabalho e, de diversas maneiras, controlá-los na execução dos seus deveres; (vii) o fato de a Uber sujeitar motoristas, por meio do sistema de rating, a determinados parâmetros que ensejarão procedimentos gerenciais ou disciplinares; (viii) o fato de a Uber determinar questões sobre descontos, muitas vezes sem sequer envolver o motorista cuja remuneração será afetada; (ix) o fato de a Uber aceitar o risco da perda; (x) o fato de a Uber deter as queixas dos motoristas e dos passageiros; e (xi) o fato de a Uber se reservar ao poder de alterar unilateralmente os termos contratuais em relação aos motoristas. (FRAZÃO, 2016)

Ainda, a Suíça e França reconheceram os motoristas do Uber como empregados para fins previdenciários.[19]

Conforme se verifica, existem discussões sobre vínculo de emprego entre o Uber e seus motoristas em diversos países, não sendo este tema exclusivo da Justiça do Trabalho brasileira.

6. MOTORISTAS DO UBER NO DIREITO BRASILEIRO – VÍNCULO DE EMPREGO OU PARCERIA

No Brasil, há alguns anos debate-se sobre a existência ou não de vínculo de emprego entre o Uber e seus motoristas, sendo recorrente a discussão deste tema na Justiça Trabalhista.

O conflito envolve a análise de matéria fática-probatória, situação esta que limita a discussão aos Tribunais Regionais em razão das disposições da Súmula n. 126 do C.TST[20]  que veda a reanálise de provas e fatos pelo Tribunal Superior do Trabalho.

O tema em estudo apresenta duas vertentes em nossos Tribunais Regionais do Trabalho, existindo entendimentos favoráveis e desfavoráveis ao reconhecimento do vínculo empregatício entre os motoristas e o Uber.

Segundo o professor José Eduardo de Resende Chaves Júnior temos os seguintes argumentos contrários a configuração da relação de emprego:

O motorista tem total liberdade quanto a sua jornada de trabalho, que é absolutamente flexível. O motorista trabalha no dia e na hora que desejar. Essa característica é um traço marcante da autonomia da prestação do trabalho. Os meios de produção (veículo e o celular) pertencem ao trabalhador e não à empresa. (JÚNIOR, 2016)

Nesse sentido, as decisões desfavoráveis ao reconhecimento do vínculo de emprego se fundamentam no fato de que o motorista não se submete ao poder diretivo da empresa, não estando subordinado ao Uber.

Consta ainda nestes julgados que o motorista do Uber não preenche os requisitos da habitualidade e pessoalidade, assim como o fato da empresa definir o preço da viagem, padrão de atendimento e forma de pagamento não significa a existência da relação empregatícia.

Ainda, os magistrados contrários ao reconhecimento do vínculo de emprego entendem que o descadastramento em situações de assédio e violência contra passageiros seria apenas uma questão de segurança.

Assim, os julgados normalmente apontam os seguintes pontos para afastar o reconhecimento do vínculo:

§  O sistema UBER é uma plataforma tecnológica que apenas facilita o contato entre o proprietário do veículo cadastrado e o cliente;

§  No momento em que o motorista se cadastra na plataforma do UBER, adere a diversas cláusulas para que prestação dos serviços seja uniforme e com qualidade;

§  O cadastramento no aplicativo ocorre por questões de segurança;

§  O motorista possui autonomia para ficar “off-line” no aplicativo por até um ano, sem sofrer penalidades;

§  Liberdade para cumprir a própria rotina de trabalho;

§  Ausência de fiscalização;

§  Ausência de entrevistas para prestar os serviços para o Uber, sendo necessário apenas o cadastro na plataforma digital;

§  Ausência de jornada mínima a ser cumprida;

§  Recusa de viagens sem penalidades;

§  Possibilidade de cadastro de outra pessoa no sistema para dirigir o veículo.

Os argumentos acima citados, foram utilizados para fundamentar as decisões proferidas pela 9ª Turma do TRT-3 no processo n. 0011359-34.2016.5.03.0112 e pela 8ª Turma do TRT-2 no processo n. 1001574-25.2016.5.02.0026. 

Em que se pesem os argumentos utilizados pelos Julgadores para não reconhecer o vínculo de emprego entre as partes, não há como se admitir este sistema como uma parceria de economia compartilhada, tendo em vista a notória ingerência da empresa sobre os motoristas, sendo evidente o uso do jus variandi pelo Uber, uma vez que realiza a gestão e organiza as atividades, fiscaliza os motoristas e dirige os serviços.

Na prática, o Uber age como um verdadeiro empregador pelos seguintes motivos:

a) Define os preços das viagens;

b) Determina a rota que os motoristas devem seguir através do Waze (aplicativo de GPS);

c) Exige um padrão de comportamento destes motoristas;

d) Exige comprovação de ausência de antecedentes criminais;

e) Exige para cadastro no Uber X veículos modelos 2008 ou mais novo, 4 portas, ar condicionado, 5 lugares e Uber Black veículos SEDAN ou SUV com 4 portas, ar condicionado, 5 lugares, bancos do couro; 

f)  Atribui nota aos motoristas; 

g)  Aqueles que tiverem notas baixas acabam descadastrados; 

h) A recusa da viagem pelo motorista prejudica sua avaliação podendo causar o seu desligamento do aplicativo; 

i)  Retém entre 20% a 25% do valor da corrida.

Com base nesta realidade, a 15ª Turma do Tribunal Regional da 2ª Região, no processo n. 1000123-89.2017.5.02.0038 reconheceu o vínculo empregatício entre os motoristas e o Uber, cujo teor da decisão transcreve-se a seguir:

(...) As demandadas, em apertada síntese, se opuseram à pretensão autoral argumentando não se tratarem de empresas de transporte, mas cuja atividade principal é a exploração de plataforma tecnológica, e que nessa perspectiva os motoristas atuam como parceiros, consubstanciando o que hoje se denomina economia compartilhada. Aduziram a ausência de habitualidade, onerosidade, pessoalidade e subordinação. Contudo, os elementos de prova existentes nos autos não autorizam, no caso, com a devida vênia da Origem, seja alcançada tal conclusão. No que respeita ao objetivo empresarial das demandadas, é falacioso o argumento utilizado na medida em que há controle da concretização do serviço de transporte prestado pelo motorista, dito parceiro. Se se tratasse de mera ferramenta eletrônica, por certo as demandadas não sugeririam o preço do serviço de transporte a ser prestado e sobre o valor sugerido estabeleceriam o percentual a si destinado. Também não condicionariam a permanência do motorista às avaliações feitas pelos usuários do serviço de transporte. Simplesmente colocariam a plataforma tecnológica à disposição dos interessados, sem qualquer interferência no resultado do transporte fornecido, e pelo serviço tecnológico oferecido estabeleceriam um preço/valor fixo a ser pago pelo motorista pelo tempo de utilização, por exemplo. Na verdade, como bem observado na decisão proferida pelo MM. Juiz do Trabalho, Dr. Eduardo Rockenbach Pires, nos autos do processo n.º 1001492-33-2016-5-02-0013: "A ré oferece no mercado um produto principal: o transporte de passageiros. O aplicativo é um instrumento, um acessório ao bom funcionamento do serviço. E os consumidores do produto da ré não são os motoristas, mas sim os passageiros (...) o valor que cabe à empresa é extraído do serviço de transporte prestado ao consumidor passageiro. Logo, como o excedente do capitalista é extraído na circulação de sua mercadoria, conclui-se com segurança que a mercadoria com que a ré atua não é o aplicativo, e sim o serviço de transporte." E a confirmação dessa conclusão também pode ser extraída da confissão das demandadas de que contratam seguro de acidentes pessoais em favor de seus usuários, ou seja, aqueles que se utilizam do transporte, o que, em última instância, revela assumirem a responsabilidade pela integridade física dos usuários (fl. 616/617). Portanto, é patente a finalidade empresarial das demandadas: o transporte de passageiros. Também não prospera o argumento de que a relação existente entre as demandadas e o demandante trata-se de modelo de economia compartilhada. Esta, na sua essência, representa a prática de divisão do uso de serviços e produtos, numa espécie de consumo colaborativo, mas numa perspectiva horizontal, propiciada, em regra, pelas tecnologias digitais. Assim, no campo da mobilidade urbana, tal prática pode ser identificada nas práticas de carona compartilhada, na qual os usuários, valendo-se de plataformas tecnológicas, compartilham o transporte. E a propósito dessa prática, os especialistas não reconhecem na atividade desenvolvida pelas demandadas a existência efetiva de compartilhamento, observando que, na realidade, tais empresas lucram sem nada compartilhar, o que inclusive deu ensejo à criação do termo ridewashing (revestir de outro significado) o compartilhamento ou a carona no transporte (...). Nesse contexto, não é possível também acolher a alegação das demandadas de que o sistema por ela gerenciado se trata de modelo de economia compartilhada. Resta, assim, examinar a natureza da relação existente entre as demandadas e o demandante, no caso dos autos. As demandadas, como já mencionado anteriormente, negam a existência de habitualidade, onerosidade, pessoalidade e subordinação. Contudo, os elementos de prova existentes nos autos sinalizam em direção diversa. A habitualidade está amplamente comprovada pelos documentos juntados às fl. 230/372, pelo demandante, a indicar que, no período de 14/07/2015 a 14/06/2016, o trabalho de motorista foi realizado de modo habitual. A onerosidade, do mesmo modo, é inequívoca, pois pela realização do serviço de transporte era o demandante remunerado, pouco importando que o seu ganho não fosse custeado diretamente pelas empresas demandadas. A melhor doutrina e a jurisprudência predominante dos tribunais trabalhistas há muito já reconhecem que a remuneração do empregado pode ser paga por terceiros. (...) Na espécie, os mesmos documentos antes citados revelam que as demandadas concentravam em seu poder, em regra, os valores pagos pelos usuários, realizando posteriormente o repasse ao demandante. Cumpre assentar também que o fato de ser reservado ao motorista o equivalente a 75% a 80% do valor pago pelo usuário não pode caracterizar, no caso, a existência de parceria, pois conforme indicado no depoimento pessoal do demandante (fl. 1101/1102), sem contraprova das empresas, ele arcava com as seguintes despesas: aluguel do veículo, despesas com sua manutenção, combustível, telefone celular e provedor da internet. O que, convenhamos, somam despesas elevadas, especialmente se considerarmos em comparação ao exemplo citado, em decisão judicial invocada pelas demandadas, das manicures em relação aos salões de beleza. Aqui, as despesas da manicure são mínimas e, portanto, o fato de receberem percentuais superiores a 50% pode mesmo configurar a uma relação de parceria. A pessoalidade, por seu turno, é inequívoca e confessada pelas demandadas. Argumentam que um mesmo veículo pode ser utilizado por vários motoristas, o que, a seu juízo, descaracterizaria a pessoalidade. Entretanto, admitem e confessam que o motorista deve ser sempre cadastrado, do que resulta conclusão em sentido diametralmente contrário, ou seja, o que importa é quem está conduzindo o veículo. Por fim, resta examinar a alegação de ausência de subordinação. Aduziram as demandadas que o motorista possui total autonomia na execução do trabalho, pode exercer uma segunda atividade profissional, não é submetido a regra de condutas, pode recusar viagens e também pode conceder desconto aos usuários. Contudo, mais uma vez, verifico que os elementos os de prova existentes nos autos não refletem essa realidade. Quanto à existência de total autonomia do motorista, o próprio depoimento da preposta ouvida em Juízo à fl. 1102, revela que o valor a ser cobrado pelo usuário é "sugerido" pelas empresas e que o motorista pode dar desconto a ele. Entretanto, no caso de concessão de desconto pelo motorista, o valor destinado às empresas permanecerá calculado sobre aquele por elas sugerido. De acordo com a preposta "...o valor das viagens é sugerido pela UBER: tempo x distância; que o percentual da taxa da uber varia de 20% a 25%, de acordo com a categoria; que o percentual recebido não inclui o desconto ofertado pelo motorista ao cliente...". Portanto, não se pode cogitar de plena autonomia na medida de que a taxa de serviços não pode ser alterada. Do mesmo modo, a afirmação de que o motorista pode ficar ilimitadamente off-line e recusar solicitações de modo ilimitado também não condiz com a necessidade empresarial e com a realidade vivenciada na relação empresa/motorista/usuário. Fosse verdadeira tal afirmação, o próprio empreendimento estaria fadado ao insucesso, pois as empresas correriam o risco evidente de, em relação a determinados locais e horários, não dispor de um único motorista para atender o usuário. Ademais, as empresas se valem de mecanismos indiretos para obter o seu intento de disponibilidade máxima do motorista às necessidades dos usuários por elas atendidos. De acordo com o depoimento do demandante, sem contraprova das demandadas "...o depoente recebia incentivo se atingisse o número de 45 clientes por semana; que se não atingisse não recebia apenas o incentivo; que podia deixar o telefone off line; (...) que podia cancelar corrida, porém recebia informação de que a taxa de cancelamento estava alta e que poderia ser cortado; que existia um limite de cancelamento, mas não sabe informar qual era esse limite..." (fl.1101).Também não aproveita às demandadas o argumento de que o motorista é livre para exercer uma segunda atividade profissional, pois a exclusividade não figura como requisito da relação de emprego. Por fim, a alegação de que as empresas não impõem aos motoristas regras de conduta tampouco restou comprovada. Há confissão das demandadas de que as avaliações dos usuários são decisivas para a manutenção do cadastro do motorista. Aliás, a preposta, ouvida em audiência, admitiu que o demandante foi desligado exatamente por ter avaliação abaixo da média.(...) É preciso registrar, nesse passo, que a relação existente entre as demandadas e os motoristas que lhes servem não se caracteriza pelo modelo clássico de subordinação e de que, assim, a depender do caso concreto sob exame, poderá não haver a configuração do vínculo de emprego, especialmente nos casos em que a prestação de serviços se revelar efetivamente eventual. Por isso, o exame das demandas judiciais que envolvem os novos modelos de organização do trabalho deve se dar à luz das novas concepções do chamado trabalho subordinado ou parasubordinado, especialmente considerando o avanço da tecnologia. Aliás, a alteração introduzida pela Lei 12. 551/2011 no art. 6.º da CLT, é expressiva na direção ora apontada. De acordo com o parágrafo único "Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalhado alheio." (...) Em consequência, considerando as peculiaridades do caso dos autos, acolho o inconformismo do demandante para reconhecer o vínculo de emprego entre as partes no período indicado na inicial, qual seja, de 14/07/2015 a 14/06/2016, nos exatos termos do pedido (fl. 41)”. (TRT-2, 2018)

De acordo com a referida decisão, o aplicativo do Uber não se trata de uma economia compartilhada, isto porque se assim o fosse, a empresa colocaria a plataforma tecnológica à disposição dos interessados, sem qualquer interferência no resultado do transporte fornecido, sendo evidente a natureza empresarial do empreendimento.

Como se não bastasse tal fato, o vínculo de emprego resta configurado pelas seguintes razões:

a) O Uber exerce o controle do serviço de transporte prestado pelo motorista;

b) O Uber fixa o preço do serviço de transporte;

c) O Uber retém um percentual do valor da viagem;

d) A permanência no aplicativo está condicionada a avaliações dos usuários;

e)       O produto da prestação dos serviços do Uber não é o motorista, mas sim os passageiros, pois contrata seguro contra acidentes para seus usuários, tendo assim a finalidade empresarial de transporte de passageiros e não de economia compartilhada, que consiste na divisão e uso de serviços e produtos;

f)  A habitualidade está presente pela própria prestação dos serviços pelo motorista;

g) A onerosidade pelo pagamento dos serviços, observando-se que pouco importa que tenham sido pagos valores por terceiros, isto porque estes compõem a remuneração (salários + gorjetas de terceiros), na forma do Art. 457 da CLT[21];

h) O trabalhador recebe 75% do valor da viagem;

i)  A pessoalidade existe pelo fato do motorista que está cadastrado no aplicativo ser aquele que efetivamente está prestando o serviço;

j) A subordinação ocorre devido à ausência de autonomia do motorista revelada pelo fato da taxa dos serviços cobrada pelo Uber não poder ser alterada pelo motorista;

k) A alegação de que motorista pode ficar ilimitadamente off-line e recusar solicitação não condiz com a necessidade empresarial e a realidade, pois se fosse verdadeiro este argumento, o empreendimento estaria fadado ao fracasso, uma vez que a empresa correria o risco de em determinados locais e horários não ter um único motorista para atender os usuários;

l)  O Uber se utiliza de mecanismos de controle do trabalhador como a ameaça de descadastramento pela alta taxa de cancelamento das viagens;

m) O fato do motorista exercer uma segunda atividade não afasta o vínculo de emprego em razão da exclusividade não ser um dos seus requisitos.

Diante dos pontos acima indicados, com a vênia aos colegas que pensam de forma diversa, resta evidente o preenchimento das disposições do Art. 3º da CLT, existindo vínculo de emprego entre o Uber e seus motoristas.

Este também é o entendimento do Ministério Público do Trabalho em parecer do Grupo de Estudos "GE UBER”[22], o qual concluiu presentes os requisitos para preenchimento do vínculo de emprego entre os motoristas e as empresas de transporte de passageiros por aplicativos.

Portanto, em razão do Princípio da Primazia da Realidade, deve-se afastar a ideia de economia compartilhada no caso dos motoristas do Uber, pois a relação estabelecida entre as partes preenche todos os requisitos para o reconhecimento do vínculo de emprego, tendo os motoristas direito as proteções previstas na Consolidação das Leis do Trabalho e na Constituição Federal.

7. CONCLUSÃO

Analisando a questão com base no Princípio da Primazia da Realidade, resta evidente que não existe uma economia compartilhada entre o Uber e seus motoristas, mas sim uma relação de emprego, em razão dos seguintes pontos:

§  O Uber controla o serviço de transporte prestado pelo motorista;

a) O preço do serviço de transporte é estabelecido pelo Uber;

b) O Uber retém entre 20% a 25% do valor da Viagem;

c) O Uber determina a rota que os motoristas devem seguir através do Waze (aplicativo de GPS);

d) O Uber controla informações essenciais para prestação do serviço, como nome do passageiro, informações de contato e destino;

e) O Uber exige um padrão de comportamento destes motoristas;

f) O Uber exige comprovação de ausência de antecedentes criminais;

g) O Uber exige para cadastro no Uber X veículos modelos 2008 ou mais novo, 4 portas, ar condicionado, 5 lugares e Uber Black veículos SEDAN ou SUV com 4 portas, ar condicionado, 5 lugares, bancos do couro;

h) A permanência do motorista no aplicativo está condicionada a avaliações dos usuários;

i) Aqueles que tiverem notas baixas acabam descadastrados;

j) A recusa da viagem pelo motorista prejudica sua avaliação podendo causar o seu desligamento do aplicativo;

k) O Uber não é uma economia compartilhada, pois tem objetivo eminentemente empresarial;

l) O motorista cadastrado deve ser aquele que irá prestar o serviço ao usuário do aplicativo;

m)   A taxa dos serviços cobrada pelo Uber não pode ser alterada pelo motorista;

n) O Uber concede descontos sem consultar o motorista que terá sua remuneração reduzida;

o) A alegação do Uber de que o motorista pode ficar ilimitadamente off-line e recusar solicitações de viagens não condiz com a realidade, pois se fosse verdadeira esta tese, o empreendimento estaria fadado ao fracasso, uma vez que a empresa correria o risco de em determinados locais e horários não ter um único motorista para atender os usuários;

p) O fato do motorista exercer uma segunda atividade não afasta o vínculo de emprego em razão da exclusividade não ser um dos seus requisitos.

Os elementos acima descritos, comprovam a existência de pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação previstos no Art. 3º da CLT, devendo ser reconhecido o vínculo empregatício entre as partes, nos termos do Art. 9º da CLT[23], tendo os motoristas do Uber direitos trabalhistas que estão sendo suprimidos indevidamente pela empresa.

A relação estabelecida entre o Uber e seus motoristas não condiz com uma economia compartilhada, situação esta que vem gerando o reconhecimento do vínculo de emprego em diversos países como Estados Unidos e Inglaterra.

Neste contexto, apesar da existência de diversas decisões a favor do reconhecimento do vínculo de emprego proferidas pelo Juízes das Varas Trabalhistas no Brasil, a maior parte destas sentenças acaba sendo reformada pelos Tribunais Regionais Trabalhistas, os quais resistem em reconhecer uma realidade que precariza as relações de trabalho e viola os direitos trabalhistas.

Entende-se que o reconhecimento do vínculo possivelmente encareceria o serviço para o consumidor final, porém os Tribunais Regionais devem pautar suas decisões não pelo valor econômico, mas sim pelos preceitos constitucionais que preveem a proteção do trabalhador sendo dever do Estado preservar a dignidade humana de seus cidadãos, nos termos do Arts. 1º, III e 7º de nossa Carta Magna.

Neste contexto, apesar de todos os ataques sofridos pela Justiça do Trabalho pelo empresariado, a maioria das vezes injustos, esta revela-se o único meio de proteger os direitos dos trabalhadores, sendo necessário uma mudança urgente de posição dos Tribunais Regionais Trabalhistas a respeito vínculo de emprego com aplicativos, antes que a situação de precarização do trabalho entre o Uber e seus motoristas se agrave, pois frisa-se novamente, diante dos elementos fáticos apontados no artigo, não há como se afastar o vínculo de emprego entre as partes.

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