RESUMO: O presente trabalho de pesquisa trata sobre a gestão e fiscalização de contratos administrativos sob a perspectiva de uma conduta ética voltada para a sustentabilidade econômica social, trazendo à baila as consequências jurídicas da sua mitigação. Discute-se, ainda, a importância do papel do gestor e do fiscal como instrumento hábil para garantir a eficiência da aquisição e da prestação do serviço no âmbito da administração pública. O escopo geral deste estudo é discorrer sobre os contratos administrativos sob enfoque da conduta ética e os princípios que devem permear todos os atos administrativos e os efeitos da desconsideração da finalidade pública.   Surge, por conseguinte, a necessidade de esclarecer sobre a importância da profissionalização do setor público, sobretudo, no que tange à contratação de pessoas preparadas para assumir o exercício das funções públicas, que consideram não somente os parâmetros de conveniência, oportunidade e legalidade, mas, sobremaneira, diferencie o que é honesto do que é desonesto. Para a fundamentação teórica, a pesquisa bibliográfica reforça a ideia de que a gestão e a fiscalização eficiente dos contratos firmados no âmbito público são cruciais para o desenvolvimento sustentável, assim também demonstram os resultados deste processo investigativo.

Palavras-chaves: Contratos. Público. Gestão. Fiscalização. Ética. 

ABSTRACT: The present research deals with the management and supervision of administrative contracts from the perspective of an ethical conduct focused on social economic sustainability, bringing to light the legal consequences of its mitigation. It also discusses the importance of the role of the manager and the public prosecutor as a tool to ensure the efficiency of procurement and service delivery within the public administration. The general scope of this study is to discuss administrative contracts under the ethical conduct approach and the principles that must permeate all administrative acts and the effects of disregarding the public purpose. Therefore, there is a need to clarify the importance of the professionalization of the public sector, especially with regard to the hiring of people prepared to undertake public functions, which consider not only the parameters of convenience, opportunity and legality, but , above all else, distinguish what is honest from what is dishonest. For the theoretical basis, the bibliographical research reinforces the idea that the management and efficient control of contracts signed in the public sphere are crucial for sustainable development, as well as demonstrate the results of this investigative process. 

Keywords: Éthic. Contracts. Public. Private. Management. 

1 INTRODUÇÃO

A excelência na gestão e fiscalização de contratos administrativos é, de fato, uma ponte para o desenvolvimento socioeconômico. Esse processo compreende a última fase da contratação. Um elo entre o produto ou serviço e a sociedade, de modo que, estruturada com base em princípios éticos e técnicas sistematizadas de acompanhamento, podem corrigir e até mesmo evitar a má aplicação dos recursos públicos.

A gestão da administração pública está fatiada, basicamente, entre três tipos de gestores: o ordenador de despesas, o gestor e o fiscal de contratos. A estruturação das responsabilidades assemelha-se a uma pirâmide: no topo, o ordenador de despesas assume a obrigação solidária com todos os demais; o gestor e fiscal estão escalonados mais ao solo e possuem uma obrigação dividida por tipo de contrato e se solidarizam com o ordenador de despesas apenas naqueles contratos nos quais efetivamente atuaram.

As contratações públicas, em sua maioria passam, necessariamente, por esses servidores que detêm o poder-dever de atuar com a estrita observância da legalidade e da moralidade, assegurando o desenvolvimento sustentável.

O art. 37 da CF/88 disciplina acerca dos princípios norteadores da administração: a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência são consideradas interfaces de um princípio maior que é a moralidade pública. Princípio basilar e condutor de todos os atos afetos à administração, conexo ao princípio da supremacia do interesse público. Nesse contexto, os atos eivados de imoralidade passaram a ser tão inválidos quanto os estritamente ilegais. Uma forma de vincular a discricionariedade ministerial à moral e aos bons costumes.

A Lei nº 8.666/93, que trata das licitações e contratos públicos, traz em seu bojo uma extensa disciplina e tem como finalidade precípua a sustentabilidade da gestão pública, por meio da contratação eficiente de bens e serviços. Para tanto, utiliza metodologias sistematizadas de aquisição. A seleção pode ser realizada com base na técnica, numa junção de critérios de técnica e preço, por sua vez o critério pode se dar apenas por menor preço para seleção de produtos e serviços de menor complexidade.

 As formas de julgamento das propostas não se confundem com as modalidades de licitação descritas no art. 22 da Lei 8.666/93, que são a concorrência, tomada de preços, convite, concurso e o leilão. As modalidades licitatórias amoldam-se ao tipo e ao objeto da licitação com fito de alcançar uma finalidade pública. Nessa conjuntura, o artigo 3º da intitulada lei, garante a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

Contudo, entre o processo de contratação e a sua execução existe uma lacuna que, muitas vezes, fica desguarnecida de mão de obra qualificada para atuar diante das inúmeras possibilidades de desvirtuamento do objeto. Nessa fase procedimental, ressalta-se a importância da atuação técnica, moral e ética dos gestores e dos fiscais dos contratos administrativos.

A tão almejada “eficiência” do setor público exige do gestor e do fiscal um conhecimento específico acerca do objeto, bem como das legislações que amparam o direito administrativo. Considerando a complexidade do objeto a ser contratado, é vital reunir habilidades técnicas inerentes a cada área específica de atuação.

A título de exemplo, em se tratando da construção de um viaduto, um mestre de obras, certamente, não poderia assumir sozinho o risco da obra, para tanto é fundamental a nomeação de um engenheiro qualificado para atuar como fiscal dessa modalidade de empreendimento, ou seja, nem mesmo um engenheiro sem especialização técnica teria condições de assumir tamanho compromisso. Nesse diapasão, faz-se necessário compreender todos os aspectos que envolvem as contratações públicas, desde o planejamento até a execução.

  O presente estudo pautou-se em uma pesquisa bibliográfica, acerca do tema gestão e fiscalização de contratos administrativos e foram utilizadas fontes secundárias por meio de diversas literaturas existentes, periódicos dos Tribunais de Contas e sites dos órgãos de controles externos disponibilizados na rede mundial de computadores, livros e revistas, dispostos ao logo do texto.

Na primeira parte deste estudo, cumpre trazer o conceito de contrato da administração pública e as características desse instrumento. Os contratos administrativos são de fundamental importância para garantir a segurança jurídica entre as partes, a fidedignidade da execução e a eficiência da fiscalização.

 No segundo momento, será feita uma visita à legislação brasileira acerca do contrato administrativo, observando que o Estado, como pessoa jurídica de direito público, é competente para obter direitos e contrair obrigações nos contratos realizados com terceiros.

Na terceira parte, elencar-se-ão algumas espécies de contratos e suas características, como a contratação de obras, prestação de serviços e fornecimento de produtos e equipamentos, ao tempo que se faz um paralelo com a importância do conhecimento técnico do gestor e fiscal na condução desse processo.

 Na sequência, tratar-se-á sobre o tema central do trabalho, a gestão e a fiscalização como uma ponte sustentável para o desenvolvimento socioeconômico dos municípios, por meio de uma visão ética focada nas consequências jurídicas dos atos conflitantes com o princípio da moralidade, tendo por base o contexto político hodierno.

 A grande relevância social deste artigo científico se dará através da contribuição do entendimento dos vários aspectos de uma gestão ética que serão abordados de forma prática e simples, com o objetivo de trazer à tona as benesses de agir conforme os padrões legais e morais.

2 CONCEITO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO

A maneira mais simples de compreender a essência dos contratos administrativos é verificar a forma na qual a relação entre o encargo e a remuneração é constituída em cada fase procedimental. Na análise de Renato Geraldo Mendes (2013, p. 379), “essa compreensão se dá sob dois prismas vitais, o encargo que é definido pela administração e a remuneração fixada pelo interessado em função do encargo”.

Sob outro enfoque, o doutrinador Carvalho Filho (2017, p.143) preconiza que “o substrato básico dos contratos é o acordo de vontades com objetivo determinado, pelo qual as pessoas se comprometem a honrar as obrigações ajustadas”. As obrigações ajustadas são caracterizadas pela equação entre o encargo e remuneração, atentamente distribuída no contrato administrativo.

 Helly Lopes Meireles (2011, p. 227), conceitua o contrato administrativo como:

Um ajuste celebrado pela Administração Pública, agindo nessa qualidade, com particular ou com outra entidade administrativa, para a realização de serviço, execução de obra, fornecimento de materiais, gêneros ou equipamentos, ou qualquer outra prestação de interesse público.

A Administração Pública, por meio de suas entidades diretas e indiretas, executa obras e serviços públicos, bem como realiza compras e, excepcionalmente, vende bens. Para desempenhar essas atividades necessita contratar e, para fazê-lo, se sujeita a um procedimento seletivo preliminar – a licitação, fazendo conter já no próprio edital o contrato como instrumento perfeito e acabado. Dessa feita, é também considerado um tipo de contrato de adesão.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, conceitua os contratos administrativos como, “ajustes que a administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público” (DI PIETRO, 2001, p. 147 apud MAZZA, 2015, p.496).

Cabe aqui fazer uma distinção entre contratos administrativos e contratos da administração. Os contratos administrativos são regidos por normas de direito administrativo (vide art. 54 da Lei 8.666/93), e estão condicionados à supremacia e à indisponibilidade do interesse público em detrimento do interesse privado, com potencial de serem alterados unilateralmente e a previsão de cláusulas exorbitantes.

O mesmo dispositivo supramencionado disciplina que, supletivamente, serão utilizados os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Nesse liame, os contratos administrativos regidos pelo direito privado, como os contratos de locação de imóveis, são disciplinados pelo direito privado, sem perder o sentido público concernente à defesa dos interesses da coletividade.

Desse modo, o Estado assenta compromissos bilaterais com terceiros alheios à administração pública, por meio de um contrato administrativo, com exceção do contrato de locação de imóveis, no qual o Estado, figura como locatário e está submetido à Lei do Inquilinato nº 8.245/1991 e aos ditames do direito privado,  não se classificando como contrato administrativo, mas como contrato da administração.

 Esse tipo de avença travada entre o Estado e terceiros tem como finalidade o alcance das necessidades coletivas. Quando o Estado figurar em algum dos polos da relação deverá sempre prevalecer o interesse público sob quaisquer circunstâncias.

3 BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A evolução histórica dos contratos administrativos está intimamente entrelaçada com a evolução da licitação no Brasil. As primeiras regulamentações surgiram com o Decreto 2.926/1862, que juntamente com outras leis de âmbito federal regulamentavam compras e alienações públicas.

Contudo, o procedimento licitatório começou, de fato, a tornar-se mais conhecido no ano de 1986, por meio do Decreto-Lei nº 2300/86, que instituiu o primeiro Estatuto de Licitações e Contratos Gerais, sendo atualizada em 1987, com os Decretos–lei nº 2.348/87 e 2.360/87.

A personificação do Estado trouxe a viabilidade de firmar pactos bilaterais, integrando a relação obrigacional em um dos polos. Com o advento da Constituição Federal de 1988, a licitação ganhou status de princípio delineado em seu art.37, inciso XXI:

Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

A Constituição Federativa de 1988 institui a competência para legislar sobre os contratos em seu art. 22, XXVII, que preconiza acerca da competência privativa da União Federal para legislar sobre normas gerais de licitação, nos seguintes termos:

Normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Essa determinação está em consonância com o que disciplina o art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, com base no art. 173, § 1º, III.

Insta salientar, no entanto, que essa competência está adstrita à edição de normas gerais. Desse modo, as normas específicas podem ser editadas pelos outros entes da federação.

Em 21 de junho de 1993 a União Federal promulgou a Lei nº 8.666/93, que estabeleceu normas gerais de licitações e contratos para administração pública abrangendo a União, os Estados e os Municípios.

A mencionada lei tornou-se um divisor de águas nas contratações públicas.  Em seu bojo, foram redesenhadas modalidades e formas de aquisição de bens e serviços para o estado, tais como: a concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão.

A novel lei necessitou de alguns ajustes e aprimoramentos, sobretudo, para dar agilidade aos procedimentos de aquisição de produtos de menor complexidade de custeio. Então foi engendrada a lei nº 10.520/2002, também conhecida como “a Lei do Pregão”. Uma nova modalidade licitatória que proporcionou mais agilidade e economia ao Estado, mediante a simplificação da fase de habilitação, bem como a execução das demais etapas.

Nesse novo cenário, o contrato administrativo estruturou-se com bases mais sólidas e complexas de licitação, surgindo não após o edital, mas, juntamente, nascendo com ele. O contrato materializa as normas editalícias, com condão de formalizar a vontade do ente público para com o particular. Por esse meio há uma livre manifestação das pretensões dos envolvidos, trazendo mais segurança para o negócio jurídico.

O contrato pode, ainda, ser entendido comum acordo de vontades mitigadas, pois preserva qualidades de contrato de adesão. Tem objetivo determinado e as pessoas envolvidas assumem o compromisso com as obrigações ajustadas.

O Estado, como pessoa jurídica, é competente para obter direito e contrair obrigações. Por vezes, mais direitos que obrigações. Possui, por conseguinte, a capacidade jurídica de ser sujeito de contratos.

O contrato adstringe-se a observância das normas do edital. Porém, o Estado, por vezes, vale-se do seu poder de “supremacia” para obter certas vantagens perante o particular, prova disso são as famigeradas cláusulas exorbitantes presentes nos contratos.

4 Características do Contrato Administrativo

Helly Lopes Meireles (2011, p. 227) discorre acerca das características do contrato administrativo, classificando-os como:

Bilateral, comutativo, oneroso, formal, realizado intuitu personae e destinado a satisfazer um interesse público. Isto quer dizer que as obrigações assumidas devem ser recíprocas, equivalentes, remuneradas, expressas num instrumento escrito, para cumprimento pessoal do obrigado e atendimento de finalidade pública específica indicada no ajuste. 

Outro viés peculiar dos contratos públicos é em relação à formalização ou instrumentalização. Como regra geral, os contratos administrativos devem primar pela forma escrita, ainda que haja exceção, a exemplo dos contratos verbais de obrigação financeira não superior a R$ 8.000,00 (oito mil reais) para custear pequenas compras, de pronto pagamento, por meio do regime de adiantamento de verbas. A lei que disciplina a matéria institui que “é nulo de nenhum efeito o contrato verbal com a administração” (art.60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93).

Uma característica marcante dos contratos administrativos é a presença das cláusulas exorbitantes. Segundo Alexandre Mazza (2015, p. 532):

São regras que conferem poderes contratuais especiais, projetando a administração pública para uma posição de superioridade diante do particular contratado. Prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse público sobre o provado e, por isso, são aplicáveis ainda que não escritas no instrumento contratual.

Mesmo que tais regras possam parecer injustas às vistas dos contratados, destinam-se a garantir a supremacia dos entes estatais e não podem ser consideradas impróprias, pois tem lastro na Lei nº 8.666/93.

          Ainda acerca das cláusulas exorbitantes, Dirley da Cunha Júnior (2007, p. 376 e 377) enumera as que são consideradas obrigatórias, mesmo que não escritas:

A exigência de garantia nas contratações de obras, serviços e compras, a alteração unilateral para melhor adequação às finalidades do interesse público, a rescisão unilateral em caso de inexecução parcial ou total do contrato, a exigência de fiscalização por um preposto formalmente designado, a aplicação de penalidade por descumprimento do contrato, a possibilidade de anulação do contrato quando eivados de vícios de ilegalidade, a retomada do objeto para assegurar a continuidade do serviço público, restrição ao emprego da cláusula da exceção do contrato não cumprido e a mutabilidade em razão do fato do príncipe e da teoria da imprevisão. 

Hely Lopes Meirelles (2002) diz que os contratos administrativos possuem outras peculiaridades, além das anteriormente citadas, são características quanto à interpretação:

A interpretação mais favorável ao interesse público primário, a vinculação da administração ao interesse público, a presunção de legitimidade das cláusulas contratuais, a alterabilidade ou mutabilidade unilateral dos contratos, a excepcionalidade dos contratos de atribuição e, por conseguinte, a interpretação restritiva das vantagens conferidas ao particular. São muitas as características dos contratos administrativos, contudo, é perceptível a conexão que se faz entre elas e os princípios gerais da administração pública, a preocupação com a ética e com a moralidade. (MEIRELES, 2002, p. 502 e 503 apud MAZZA, 2015).

Considera-se, portanto, a interpretação que melhor represente o interesse público.

4.1 Espécies de Contratos Administrativos

Após as fases internas da contratação que perpassam pelo planejamento, cotação, elaboração do termo de referência e a licitação propriamente dita, eis que surgem, na fase externa, os contratos e suas diversas espécies. Nas palavras de Renato Geraldo Mendes (2012, p.250) “a licitação é uma realidade intermediária entre o planejamento e a execução do contrato”.

Alexandre Mazza (2015, p. 504) elenca algumas espécies de contratos administrativos, a saber:

Contrato de obra pública, contrato de fornecimento, contrato de prestação de serviço, concessão de serviço público, permissão de serviço público, concessão de serviço público precedida de obra, concessão de uso de bem público, contrato de gerenciamento, contrato de gestão, termo de parceria, parceria público-privada, consórcio público, contrato de convênio e contrato de credenciamento. 

As espécies contratuais, elencadas acima, possuem características próprias que estão vinculadas à modalidade licitatória, ao objeto contratado e ao valor da contratação, como:

4.1.2 Contrato de Obras

Instrumento que tem por objeto a construção reforma ou ampliação de um imóvel com destinação exclusivamente pública. Pode ainda ser repartido em duas outras subespécies: a empreitada e a tarefa. Esse tipo de contrato tem algumas condições específicas, que são: 1) projeto básico, que consiste na definição prévia da obra contendo os motivos que justificam a sua execução, extensão, a duração, a previsão dos gastos, dentre outros.  Pela sua importância, a autoridade competente deve avaliar e aprovar antes do processo licitatório; 2) projeto executivo, tem o condão de apontar os elementos imprescindíveis para a execução total da obra.

O projeto básico e o de execução servem como elementos de controle da Administração, vez que observam elementos de “segurança, funcionalidade, economicidade, durabilidade, adequação de técnicas e utilização de mão de obra existente no local”, conforme descreve Carvalho Filho (CARVALHO, 2017, p. 148).

4.1.3 Contrato de Prestação de Serviços

Tem como escopo o desenvolvimento de uma atividade empreendida para execução de uma necessidade estritamente pública, no sentido de atendimento à coletividade ou para satisfazer uma carência dos dirigidos. São tipos de serviço: 1) comuns, não precisam de específica habilitação, como por exemplo: conservação e limpeza, pintura e vigilância; os serviços técnico-profissionais exige-se que haja habilitação legal, tais como: pareceres, perícias e avaliações.

4.1.4 Contrato de Fornecimento

Modalidade através da qual a administração aufere bens de consumo duráveis, não duráveis, imobilizados dentre outros necessários a consecução do desenvolvimento da atividade estatal. Conforme legislação vigente o servidor responsável por essa contratação deve obrigatoriamente caracterizar o objeto a ser adquirido, bem como identificar os recursos financeiros que serão utilizados para efetuar a compra.

Deve-se respeitar ainda algumas diretrizes como a padronização, vez que os produtos precisam ter as mesmas características técnicas; o da razoabilidade, haja vista, que é imperativo harmonizar o interesse da coletividade com o processo licitatório. O equipamento, bem ou serviço sempre deve ser adequado à utilidade pública, conforme escala de necessidade e prioridade da sociedade.

4.1.5 Contrato de Concessão

Tipo de instrumento que outorga a terceiros o cumprimento da responsabilidade iminentemente estatal, tais como: concessão de serviço público, concessão de obra pública e concessão de uso de bem público. Essa modalidade tem como premissa a exploração dos serviços públicos a expensas do contratado, com prazo e exigências regulamentadas por lei e explicitadas em contrato.

 Na Concessão, o Estado é o titular dos bens, enquanto o particular é possuidor das faculdades inerentes ao objeto do contrato firmado.

4.1.6 Contrato de Permissão

O mais simplório dos contratos, em termos de formalidade, está delineado por meio da Lei Federal n. 8.987/95 e tem como premissa a precariedade do acordo estabelecido entre partes.

Preleciona a Lei 8987/95 em seu art. 40 que:

A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Nessa modalidade o Estado prima pela descentralização dos serviços públicos por meio de delegação, formalizando os contratos por tempo indeterminado, os quais podem ser rescindidos a qualquer tempo sem direito à reparação. O permissionário poderá ser pessoa física ou jurídica e assumirá o risco integral da atividade.

4.1.7 Convênios e Consórcios Públicos

Convênios se estabelecem por meio de um acordo mútuo de vontades convergentes em relação ao objeto conveniado, pactuados entre instituições públicas e privadas.

De acordo com a doutrina de Hely Lopes Meirelles (2011) convênio se consubstancia como um acordo, entrementes não é considerado um contrato, haja vista as peculiaridades do acordo que nasce de vontades convergentes. De outro modo, nos contratos, as partes possuem interesses diferentes. Nessa conjuntura, nos convênios, prevalece a cooperação entre as partes com o fito de atingir um interesse social que, nesse caso, é comum aos signatários.

Para os consórcios aplicam-se praticamente as mesmas regras, diferenciam-se apenas no tocante às partes e aos objetos, segundo doutrinador supramencionado, trata-se de pactos avençados entre os entes da administração pública direta e indireta para realização dos interesses comuns.

4.1.8 Termos de Parceria

Os termos de parcerias têm como objeto primordial o desenvolvimento de atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, como preceitua o artigo 1° da Lei n° 9.637/98. O Estado transfere, ainda que temporariamente, parte das suas atividades finalísticas para um ente alheio à administração.

 Esse instrumento é bastante útil, sobretudo nas áreas de educação e saúde. Através dos termos de parcerias o Estado busca solucionar a falta de estrutura física e operacional para levar os serviços essenciais até a população mais carente.

Como visto, são várias as espécies de contratos administrativos. Inúmeras, são as particularidades, alguns mais complexos outros menos, a depender do objeto contrato. Nesse viés, o gestor e o fiscal devem estar preparados para atuarem de forma eficiente. Para tanto, é necessário que ambos se insiram no processo desde a fase interna de planejamento no intento de avaliar a necessidade da contratação, tendo em vista o público alvo e a disponibilidade orçamentária do ente.

 Esses agentes devem ser designados com base nas habilidades técnicas, afim de que possam colaborar com informações para confeccionar o edital e, posteriormente, gerir e fiscalizar o contrato até findar a sua vigência. Muito embora esse entendimento ainda não seja uma realidade na administração, é premente a necessidade de se preencher essa lacuna.

 Os órgãos de controle externo, em diversos manuais e jurisprudências, comtemplam esses agentes, formalmente designados, como figuras de suma importância para execução e acompanhamento dos contratos. Atribuem a eles, inclusive, penalidades pela ausência de conhecimento específico, essencial à consecução do objeto licitado.

5 PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Os atos dos agentes públicos são dirigidos pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência que regem o direito administrativo. Com isso, detêm o poder-dever de resguardar a finalidade pública no âmbito das suas atribuições.

 O contrato administrativo, por conseguinte, não pode ser celebrado sem considerar tais preceitos, mesmo que sob questão de urgência ou emergência. Estabelece que toda e qualquer atividade que o servidor praticar deve estar em conformidade com o que diz a legislação. Daí surgiu a máxima: “o servidor público só pode fazer aquilo que a lei estritamente determinar, enquanto o particular tudo aquilo que a lei não proibir”, conforme entendimento pode-se extrair da Constituição Federal no art. 37 caput e art. 5, inciso II.

Todos são iguais perante o Estado. Diante disso, estabelece-se que os atos administrativos devem ser praticados com base nos interesses coletivos, motivo pelo qual os contratos só devem ser firmados com aquele que foi declarado vencedor no processo licitatório, para que não beneficie ou prejudique pessoa específica. Age-se, assim, na esfera pública com imparcialidade.

O princípio da moralidade compele os agentes públicos a agirem de maneira ética, compreendida na capacidade de distinção entre o que é definido como honesto ou desonesto. O servidor deve ter uma conduta ilibada, exemplar, pautada pela lealdade, fidelidade funcional e, sobremaneira, pela boa-fé.

Do mesmo modo, José Carvalho Filho (2017) advoga que esse fundamento determina que aquele que atua em nome do Estado deve resguardar os preceitos éticos. Para tanto, é imperativo que verifique se os critérios de conveniência, oportunidade e justiça estão embasando suas condutas, mas, sobretudo, discernir o que é honesto daquilo que vislumbra um ato desonesto.

Agir com boa-fé, decoro e probidade é essencial para que os atos administrativos sejam eficientes. Consubstancia a moralidade pública quando há o sopesamento da legalidade e finalidade. Sobre a necessidade de a moralidade estar presente no agir do servidor público, o doutrinador Hely Lopes Meirelles (2011) diz que esse princípio é pressuposto de validade de todo ato da administração pública conforme preconiza o art. 37 da Lei Maior.

O princípio da publicidade impõe à Administração Pública o dever legal de ser transparente, informando à população sobre os seus atos, tornando-os públicos. Dessa forma, o contrato administrativo deve ser acessível à população, vez que o cidadão, assim como os órgãos competentes devem verificar e controlar a legalidade, assim como a moralidade, a impessoalidade e todos os demais requisitos que permeiam a atividade estatal.

Enquanto o principio da eficiência busca maior produtividade com menor custo possível. E esse é um dos maiores desafios da atualidade, o combate ao desperdício financeiro, o desvio de verbas, a ineficiência do serviço público deve ser ferrenhamente combatida. A bússola norteadora do serviço público é o interesse coletivo e não é razoável que toda a população seja onerada pelas mazelas da Administração Pública.

É elementar que a atividade administrativa seja realizada com presteza, o máximo de perfeição e rendimento funcional, almejando maior produtividade e redução dos desperdícios financeiros. Esse preceito vive uma crise substancial, haja vista que a corrupção, a falta de ética e os valores estão ameaçados pelo agir tanto do servidor público quando daqueles que se beneficiam dessa prática.

Doutra banda, o Código de Ética do Servidor Público Civil Federal, especificamente os incisos I e II das Regras Deontológicas, do Decreto 1.171, de 1994:

I - A dignidade, o decoro, o zelo, a eficácia e a consciência dos princípios morais são primados maiores que devem nortear o servidor público, seja no exercício do cargo ou função, ou fora dele, já que refletirá o exercício da vocação do próprio poder estatal. Seus atos, comportamentos e atitudes serão direcionados para a preservação da honra e da tradição dos serviços públicos.

II - O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art. 37, caput, e § 4°, da Constituição Federal. (BRASIL, 1994).

No contexto das contratações, há uma lacuna que enseja excessivo cuidado, como dito alhures, entre a contratação e a execução do objeto, pois, repetidamente, fica desguarnecida de mão de obra qualificada para atuar diante das inúmeras possibilidades de desvirtuamento do objeto, ameaçando os princípios da legalidade, moralidade e eficiência.

É salutar, para tanto, que o gestor e o fiscal de contratos administrativos tenham ciência da legislação, assim como dos princípios éticos que guarnecem o Direito Administrativo. 

Nessa conjuntura, violar os princípios éticos é ferir o Direito propriamente dito, caracterizando ilicitude e, por conseguinte, sujeito à invalidação, de acordo art. 37 da Constituição Federal. Não é uma faculdade, portanto, é dever legal agir conforme os princípios da administração pública.

6 O PAPEL DO SERVIDOR PÚBLICO NA GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS

No intento de gerir e alocar recursos com mais eficiência, a administração descentralizou a gestão dos contratos entre os ordenadores, gestores e fiscais de contratos, para garantir a melhor aplicação dos recursos em face da imensa demanda que atualmente desafia o Estado. Esses agentes são responsáveis por garantir a finalidade pública e a supremacia do interesse estatal, por atuarem diretamente em todos os atos administrativos.

Durante muitos anos, o foco da administração pública permeou-se em torno do controle de legalidade afeta apenas à fase inicial da contratação, a licitação. Servidores e agentes externos se debruçaram na complexidade dos editais e dos objetos cada vez mais específicos e tecnológicos.

Todavia, o contrato, concretizado durante a licitação, é a verdadeira materialização das vontades, pois adjudica a relação bilateral para todos os efeitos legais. Por essa razão, a atuação dos gestores e fiscais carecem de uma atenção especial no tocante ao controle de legalidade.

 É salutar compreender a disciplina legal e jurisprudencial que recai sobre as figuras do gestor e do fiscal de contratos e sua função precípua que é representar o Estado na execução dos contratos. Tendo em vista que são responsáveis solidários por todos os eventos danosos que decorrerem da ação ou omissão enquanto durar o mandato.

“Concluída a licitação e celebrado o contrato administrativo, inicia- se a nova etapa de gestão de contratos, denominada de fase de execução do contrato. É a fase que se encontra entre o contrato e o recebimento do objeto” (ALVES, 2005, p. 27).

Nas palavras de Amauri Alves Nery e Leonardo José Alves Leal Nery, “Os fiscais, todavia, não assistem a um reconhecimento maior de sua função por parte da Administração Pública. Constata-se que a função de fiscal de contrato é acessória à atribuição legal do servidor, não lhe oferecendo nenhum benefício”. (NERY, Amauri Alves; NERY, Leonardo José Alves. 2010. p.36).

Essa abordagem demonstra a necessidade da profissionalização das funções púbicas, da normatização das condutas, dos procedimentos e da manutenção da primazia da continuidade dos serviços públicos, por meio de seus agentes, que deveriam ser contratados para exercer a finalidade fiscalizatória como função primária.

Nas palavras de Marques e Barral (2013, p. 7):

Não basta ter um contrato bem elaborado e adaptado às necessidades da Administração e aos interesses do contratado. É imperioso que haja uma gestão atenta e competente das atividades contratuais, visando a tornar efetivas as condições nele inscritas.

Apesar de não existir o cargo, em sua essência, a Lei 8.666/93, no seu artigo 67, caput, disciplina que “a execução do contrato deverá ser fiscalizada e acompanhada por um representante da administração especialmente designado, permitindo ainda a contratação de terceiros para assisti-lo de informações pertinentes a essa atribuição”.

Nessa senda, a fiscalização do contrato se constitui como um dever da administração. Contudo, não é obrigatório o concurso/seleção para assunção dos cargos primários de gestor e fiscal de contratos. Ademais, o supramencionado permissivo legal proíbe a terceirização da atividade de fiscalização, possibilitando apenas a contratação auxiliar.

A nomeação do fiscal deve ser formal, por portaria ou no próprio termo de contrato, a fim de que fique evidente quem, da administração, será o responsável pelo acompanhamento do contrato.

O fiscal tem a obrigação de examinar as minucias do contrato, tais como: objeto, dotação orçamentária, obrigações contratuais da empresa e do órgão estatal, cláusulas de reajuste e penalizações. Todos os documentos relacionados á contratação são importantes no encargo de fiscalizar.

A tarefa mais importante é o “atesto”. Nessa fase o fiscal deverá agir com cautela e amparado em documentos hábeis e somente após realizar uma análise profunda da e certificar-se de que o objeto (bem ou serviço) foi devidamente executado.

Por todas as razões aqui expostas é possível compreender a dificuldade de se alocar servidores efetivos aptos e motivados financeiramente a exercerem o encargo acessório, de fiscalizar os contratos da administração.

Desse modo remanesce, a obrigação, como de costume, para os cargos comissionados. Contudo, em razão da transitoriedade da contratação, ausência de compromisso contínuo com o Estado e de especialização técnica, vez que em sua maioria são indicações políticas, absurdos são descobertos em todo momento.

Os jornais brasileiros nos dois últimos anos trouxeram à tona inúmeras notícias de obras inacabadas, mal-acabadas, superfaturadas etc., reflexo de uma gestão falida e contaminada em todas as fases da contratação.

O exercício de fiscalizar contratos públicos é extremamente dinâmico, a máquina pública não para, está em constante evolução. Diante disso, o exercício de gerir a coisa pública requer a máxima eficiência e efetividade, com o mínimo de recursos disponíveis.

O gestor, tanto quanto o fiscal, precisam dispor de muita atenção e agir com determinação frente aos obstáculos e, não raramente, esbarrará com interesses conflituosos aos da coletividade e de sua própria conduta ética.

Léo da Silva Alves (2005, pag.25) faz uma pertinente distinção entre a gestão e fiscalização de contratos, nesse contexto, esclarece essa diferenciação da seguinte forma:

A gestão é o serviço geral de gerenciamento de todos os contratos; a fiscalização é pontual. Na gestão, cuida-se, por exemplo, do reequilíbrio econômico-financeiro, de incidentes relativos a pagamentos, de questões ligadas à documentação, ao controle dos prazos de vencimento, de prorrogação, etc. É um serviço administrativo propriamente dito, que pode ser exercido por uma pessoa ou um setor. Já a fiscalização é exercida necessariamente por um representante da Administração, especialmente designado, como preceitua a lei, que cuidará pontualmente de cada contrato.

É comum haver essa confusão dentro da própria administração, o fiscal designado extrapola suas atribuições e invade as prerrogativas do gestor, causando prejuízos à execução do contrato em diversas esferas.

Ao fiscal cabe tão somente a função de fiscalização e de orientação. No exercício de suas atribuições, ao perceber alguma ilegalidade ou falha no produto/ serviço tem o dever legal de notificar à contratada para corrigir o feito, sob pena de não atestar a nota fiscal enquanto perdurar a querela. Contudo, caso as pendências não sejam sanadas deverá imediatamente relatar a autoridade superior, o gestor do contrato.

No que tange a matéria, a Lei nº 8.666/1993, nos artigos 54 a 88, disciplina a respeito da gestão de contratos administrativos da seguinte forma:

a) cláusulas necessárias, garantias, prazo de vigência e execução, prorrogação, prerrogativas e nulidade); b) da formalização de contrato - celebração, arquivamento e publicação; c) das alterações unilaterais e amigáveis, acréscimos e supressões de valores; d) da execução propriamente dita- designação de fiscal, fiscalização, direito e obrigações das partes, recebimento do objeto e prorrogação, e) inexecução e rescisão do contrato, rescisão unilateral e amigável e consequências e por último, disciplina sobre as sanções administrativas, tais como: multa, advertência, suspensão e declaração de idoneidade.

O exercício das funções de gestor e fiscal de contratos, como se pode compreender, está envolta de uma série de responsabilidades. E, para tanto, carece de conhecimentos gerais e especiais, todos inerentes à prestação da atividade estatal, destacando-se as áreas de orçamento público, economia, administração, jurídica, contábeis, de engenharia, de saúde etc.

Todos esses saberes são essenciais para o enfrentamento do encargo do gestor e fiscal, tendo em vista as possíveis intempéries que possam advir das áleas ordinárias e extraordinárias do contrato. Diante do exposto, consubstancia-se no desenvolvimento sustentável, vez que o contrato administrativo é firmado dentro dos parâmetros econômicos sociais para atingir a finalidade pública.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O escopo de todo o contrato administrativo é atender à estrita finalidade pública, através da gestão dos recursos estatais com eficiência e responsabilidade. Nesse diapasão, a formação técnica e profissional para o exercício de cargos públicos deve ser uma exigência da gestão pública.

A gestão e fiscalização devem ocorrer concomitantemente com consumação do contrato, sob pena do perecimento do objeto. O objetivo primordial é inibir, corrigir ou substituir produtos e serviços que venham causar prejuízo à administração e a sociedade. Não adiantará valer-se dos melhores contratos sem uma gestão ágil e eficaz.

A administração está sendo empurrada para um novo patamar, qual seja, da informatização e da profissionalização na busca efetiva do bem comum. Nesse contexto, o princípio da moralidade pública deve estar presente em todos os atos. Os pilares quando bem estruturados viabilizam a aplicação adequada dos recursos públicos, evitando que toda a sociedade seja penalizada.

Diante disso, o servidor público é o elo indispensável para que tudo isso aconteça. As regras, às quais está submetido, abrangem previsões de conduta determinadas e precisas. Os princípios, por seu turno, estabelecem o sentido e o alcance da norma, traçando um parâmetro para a compreensão e produção dos atos administrativos.

Doutra banda, quando a administração realiza concursos públicos para provimento de cargos, não prioriza o preenchimento das funções que realizam a gestão de contratos, convênios, de orçamento, de logística e, especialmente, de fiscalização, vez que, em sua maioria, são ocupados por cargos em comissão sem qualquer capacidade técnica específica. Porquanto, essa forma de ingresso no serviço público influi significativamente para diminuir a capacidade administrativa política da gestão.

A vulnerabilidade percebida no exercício dessas funções desencadeou a formação de uma imensa onda de mal feitos ao longo dos anos. Por esta razão, a fiscalização de contratos tornou-se um dos pontos mais sensíveis da gestão pública atual.

O problema é que os governos tratam suas atividades de modo artesanal, arcaico e, sobretudo, paternalista. Hoje, o direito administrativo está revestido de um exagerado grau de complexidade, impulsionado pelo aperfeiçoamento dos órgãos de controle externo, pelo poder da informação em tempo real e pela atual pressão social através dos meios de comunicação.

A formação técnica e profissional dos agentes deve ser uma exigência da gestão administrativa. Disso, depende a expansão socioeconômica brasileira e a garantia do desenvolvimento sustentável.

O desenvolvimento sustentável da sociedade é o grande vetor dos governos federal, estadual e municipal. A razão de existir dessa “gigantesca empresa”. A mudança de paradigma acerca da essencialidade das funções de base pode transformar sobremaneira o cenário socioeconômico atual.

Nesse contexto, é primordial que os responsáveis pela gestão e fiscalização extraiam do formalismo contratual resultados objetivos de modo ético e eficiente para satisfação da coletividade.

REFERÊNCIAS

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