No âmbito dos contratos de promessa de compra e venda de unidades imobiliárias, a rescisão por iniciativa do promitente comprador há muitos anos tem sido o epicentro de uma avalanche de embates judiciais entre incorporadoras e consumidores. O cerne da discussão órbita em torno da possibilidade de a incorporadora reter um percentual dos valores pagos pelo promitente comprador a título de multa contratual, fato que ainda não havia sido disciplinado pelo Poder Legislativo, até a edição da Lei nº 13.786/2018.

Ante o vácuo legislativo do tema, a fim de uniformizar a jurisprudência pátria, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) consolidou entendimento (AgInt no REsp nº 1.361.921/MG) de que nestes casos a incorporadora faria jus à uma retenção de 10% a 25% dos valores pagos pelo promitente comprador, a depender das peculiaridades do caso concreto, que seriam analisadas individualmente pelo juiz ou pelo tribunal estadual. A questão gerou tanta polêmica que foi, inclusive, objeto da Súmula nº 543, do STJ.

Entretanto, apesar do posicionamento do STJ (que não possui força de lei), muitas incorporadoras insistem em inserir em seus contratos (na maior parte das vezes, adesivos) cláusulas que permitem a retenção de percentuais superiores ao limite de 25% em caso de desfazimento do negócio por inciativa do promitente comprador, tornando a resilição contratual um verdadeiro tormento aos consumidores, que, para terem seus direitos respeitados, precisam judicializar a questão na maior parte das vezes.

Diante deste cenário, no dia 22.04.2015, o deputado federal Celso Russomano (PRB/SP) apresentou o Projeto de Lei nº 1.220/2015[1], com o objetivo de regulamentar definitivamente os casos em que o consumidor desiste do contrato de incorporação imobiliária, estipulando-se que as incorporadoras poderiam reter – no máximo – 10% dos valores pagos pelo promitente comprador até o momento da rescisão.

Todavia, em 21.08.2015, foi apensado ao PL 1.220/2015 o Projeto de Lei nº 2.616/2015[2], de autoria do deputado federal Marcos Soares (DEM/RJ), segundo o qual o percentual autorizado .de retenção pelas incorporadoras (no caso de desistência do contrato pelo consumidor) era incrementado de 10% para 15% dos valores pagos pelo promitente comprador, limitando-se a 5% do valor total do contrato.

Após, em 12.12.2018, a Comissão de Defesa do Consumidor, por meio de parecer do deputado federal José Stédile (PSB-RS), aprovou o PL 1.220/2015, na forma do Substitutivo nº 1. Neste Substitutivo, sob o pretexto de “propiciar o acesso à moradia, por meio de um mercado seguro e equilibrado”[3], o PL 1.220/2015 passou a prever que o limite de retenção pelas incorporadoras (no caso de desistência do contrato pelo consumidor) seria de 25% dos valores pagos pelo promitente comprador, excluindo-se desse montante os valores pagos a título de comissão de corretagem.

Na sequência, em 06.06.2018, o PL 1.220/2015 foi submetido ao Plenário da Câmara dos Deputados, em Sessão Deliberativa Extraordinária, oportunidade na qual o deputado federal Jose Stédile apresentou o Substitutivo nº 2 ao PL 1.220/2015, que acrescentou a possibilidade de o limite de retenção pelas incorporadoras (no caso de desistência do contrato pelo consumidor) ser de até 50%, quando a incorporação imobiliária for realizada sob o regime de patrimônio de afetação, nos termos da Lei nº 10.931/2004. Para os empreendimentos realizados fora do regime do patrimônio de afetação, o limite da multa continuou sendo 25%.

Na mesma Sessão Deliberativa Extraordinária (06.06.2018), o PL 1.220/2015, na forma do Substitutivo nº 2, foi aprovado pelo Plenário da Câmara dos Deputados e, no dia seguinte (07.06.2018), foi remetido ao Senado Federal para análise e votação. Entre 05.07.2018 e 21.11.2018, foram apresentadas, no âmbito do Senado Federal, 29 Emendas ao PL 1.220/2015. Dentre elas, apenas uma expressou preocupação com a possibilidade de retenção de até 50% dos valores pagos pelo consumidor no caso de desistência do contrato de compra e venda.

Trata-se da Emenda nº 28[4], de autoria do senador Darilio Beber (PSDB/SC), apresentada em 17.10.2018, segundo a qual a incorporadora poderia reter os seguintes percentuais:

(i)            10% (dez por cento) dos valores pagos pelo adquirente à incorporadora, quando o desfazimento do contrato decorresse de incapacidade laborativa permanente sofrida pelo consumidor após a celebração do contrato, ou quando o adquirente perdesse seu emprego e não exercesse, no prazo de 6 (seis) meses subsequentes, atividade remunerada com expressão econômica similar; e

(ii)          (ii) 25% (vinte e cinco por cento) do montante pago pelo consumidor, na hipótese de desfazimento imotivado do contrato.

Dentre as justificativas atribuídas à Emenda, destacou-se o fato de que a jurisprudência pátria (uniformizada pelo STJ, conforme exposto acima) já sedimentou entendimento de que as incorporadoras somente podem reter de 10% a 25% do valor total pago pelo promitente comprador, nos casos de desfazimento do contrato de compra e venda por inciativa do consumidor.

Argumentou-se, ainda, que o percentual de retenção de 50%, nos moldes do PL 1.220/2015, exclui os valores pagos a título de comissão de corretagem pelo promitente comprador, o que permitiria às “incorporadoras menos honestas” a “inflação” da taxa de corretagem, sem qualquer contrapartida ou segurança ao consumidor.

Por fim, foi alertado que grande parte dos juízes e tribunais pátrios se recusarão a aplicar o percentual de 50% com base em “princípios constitucionais variados, princípios do direito consumerista, princípios gerais do direito ou mesmo noções subjetivas de ‘justiça’ ou de ‘equidade’”. Em outras palavras, a fixação de um percentual de retenção abusivo pela própria legislação – em vez de conferir segurança jurídica e econômica às incorporadoras e aos consumidores – engendraria um cenário de instabilidade, permeado por uma série de decisões judiciais conflitantes.

Contudo, a referida Emenda foi vetada pela Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal, em 07.11.2018, por não atender aos interesses da economia brasileira. Deste modo, após a aprovação pelo Senado Federal, o PL 1.220/2015 foi novamente remetido à Câmara dos Deputados, que, em 11.12.2018, remeteu-o à sanção presidencial. Assim – em um dos últimos dias do seu mandato – o então presidente Michel Temer sancionou o PL 1.220/2015, convertendo-o na Lei nº 13.786/2018, conforme publicado no Diário Oficial da União, em 28.12.2018.

Sem dúvidas, a aprovação da Lei nº 13.786/2018 representou a vitória do lobby político exercido pelas empresas de construção civil no âmbito do Congresso Nacional. O resultado final, inclusive, saiu bem melhor do que a encomenda: as incorporadoras obtiveram alvará legal para cobrar multa contratual de até 50% em caso de desistência por parte do consumidor (independentemente do motivo), lembrando sempre que a proposta inicial do PL 1.220/2015 era de multa de apenas 10% e que a jurisprudência do STJ já havia fixado limite de 25%.

Certo é que a multa de 50% somente é aplicável para empreendimentos que se enquadram no regime estabelecido pela Lei nº 10.931/2004 (patrimônio de afetação). Entretanto, na atualidade, são raras as incorporadoras que ainda não constituem Sociedade de Propósito Específico, com patrimônio de afetação, para a consecução de seus empreendimentos. E, com a nova lei, as empresas que ainda não haviam aderido ao modelo do patrimônio de afetação, certamente o farão ante a possibilidade de cobrar a multa de 50%. Ou seja, a parte da Lei nº 13.786/2018 que prevê o limite de 25% (aplicável para empreendimentos fora dos moldes da Lei nº 10.931/2004) é praticamente letra morta.

Em contrapartida, os consumidores foram os maiores lesados pela promulgação da Lei nº 13.786/2018. A multa contratual de 50% vai de encontro à base principiológica instituída pela a Lei nº 8.078/1990 (“Código de Defesa do Consumidor” ou “CDC”), pautada pela proteção e defesa dos direitos do consumeristas por meio de normas de ordem pública e de interesse social. Segundo o CDC, são direitos básicos do consumidor a proteção contra cláusulas abusivas, permitindo-se a modificação daquelas que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em virtude de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (art. 6º, IV e V).

Sem prejuízo, o art. 51, II, do CDC, estabelece a nulidade de cláusulas contratuais que subtraiam do consumidor o direito ao reembolso das quantias por si já pagas. Salta aos olhos que a possibilidade de multa contratual de 50% afronta diretamente o dispositivo. Ademais, o inciso IV do mesmo artigo também assegura ao consumidor proteção contra cláusulas que prevejam obrigações iníquas e abusivas, que o coloquem em situação de desvantagem exagerada ou incompatível com a boa-fé objetiva ou a equidade. Ou seja, por qualquer ângulo que se analise a questão, a multa de 50% autorizada pela Lei nº 13.786/2018 deturpa toda a ratio criada pelo sistema de proteção ao consumidor.

Em resumo, ao longo dos quase três anos de tramitação do PL 1.220/2015, que era uma proposta legislativa inicialmente benéfica para os consumidores, o Congresso Nacional (constituído pelos representantes eleitos do povo brasileiro) consagrou uma das incursões mais violentas aos direitos consumeristas, desde a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, em 1990.