Resumo: O presente trabalho se trata de um estudo sobre o Princípio da Insignificância, bem como, a sua aplicação nos crimes que tem como sujeito passivo a administração pública, mais especificamente nos crimes cometidos por funcionários públicos, chamados de crimes de improbidade administrativa. A possibilidade de aplicação de tal excludente de tipicidade é bem discutida na jurisprudência, havendo uma grande divergência entre os Tribunais superiores, devido ao caráter da moralidade, que deve reger todos os atos da administração pública.

Palavras-chave: Princípio da Insignificância; Excludente de Tipicidade; Administração Pública; Improbidade Administrativa; Bem Jurídico.

Abstract: The present work is a study about the Principle of Insignificance, and its application in crimes that have as subject to the government, more specifically the crimes committed by public officials, called for administrative misconduct crimes. The possibility of applying such exclusionary typicality is well discussed in the case law, there is a wide divergence between the higher courts, due to the nature of morality, which must govern all acts of public administration.

Keywords: Principle of Insignificance; Exclusive of Typicality; Public Administration; Administrative Misconduct; Asset Legal.

Sumário: 1. Introdução – 2. Princípio da Insignificância: 2.1. Conceito e Natureza Jurídica do Princípio da Insignificância. 2.2. Requisitos para aplicação do Princípio da Insignificância - 3. Da aplicação do Princípio da Insignificância aos crimes de Improbidade Administrativa - 4. Conclusão - 5. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO.

O Princípio da Insignificância, classificado pela doutrina como uma excludente de tipicidade, é aplicado no direito penal, principalmente nos crimes contra o patrimônio, que não tenham violência e grave ameaça.

Para o senso comum, tal excludente é muito controvertida e não deveria ser aceita no direito penal, pois a sociedade o vê como uma absolvição para o criminoso ou, pior ainda, um incentivo à criminalidade.

Mas para os estudiosos do direito, o crime de bagatela, como também é chamado, não deve ser motivo para a atuação do direito penal, que deve somente proteger os bens jurídicos mais relevantes para sociedade, cabendo aos outros ramos do direito cuidar dos demais bens.

Tal artigo nasceu da ideia de se comentar uma decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, onde se aplicou tal excludente em um crime de improbidade administrativa cometido por um prefeito.

A decisão foi proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 03 de maio de 2011, no julgamento do habeas corpus nº 104.286, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, sendo partes como Paciente Petronílio José Vilela e como Impetrante Luiz Manoel Gomes Júnior.

O caso se refere a uma infração ao disposto no artigo 1º, inciso II, do Decreto-Lei nº 201/1967, que reza: “Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: II - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos;”

Narrou a denúncia do caso que o Paciente, ex-prefeito do Município de Taquaral-SP, tinha utilizado máquinas e caminhões de propriedade da prefeitura daquele município, na sua propriedade particular, para efetuar serviços de terraplanagem no terreno de sua residência.

Em tal processo, em data de 23 de junho de 2009, a 15ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade de votos, condenou o Paciente à pena de 02 anos de detenção, em regime inicial aberto, por tal infração, sendo que tal pena foi substituída por pena restritiva de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.

Além de tal pena, como efeito extrapenal, a referida decisão decretou a perda do mandato e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública.

Ante a tal decisão, foi ingressado com um pedido de habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, com a fundamentação de que a conduta descrita nos autos era insignificante e que, diante disso, não houve ato ilícito passível de punição. Tal pedido de habeas corpus foi denegado por unanimidade em 31 de maio de 2010.

Insistindo no pleito indeferido, foi ingressado com o pedido de habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal, sendo aduzido que o ato do Paciente não causou significante lesão ao bem jurídico tutelado, dado que os serviços prestados não ultrapassaram o valor de R$ 40,00 (quarenta reais).

Tal tese foi muito bem sucedida, pois resultou pelo provimento do habeas corpus e pelo reconhecimento do Princípio da Insignificância no caso, sendo que tal decisão foi totalmente inovadora, modificando um entendimento pacificado há muitos anos em nosso Ordenamento Jurídico.

E ao ver de muitos juristas, tal entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal está de acordo com o que prescreve nossos Princípios Constitucionais e Penais, tendo em vista o caráter subsidiário e fragmentário do direito penal, onde somente deverá atuar quando se verificar uma notável e grave ofensa a bem jurídico, bem como, quando outros ramos do direito não forem suficientes para resolver o problema.

2. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

O princípio da insignificância, também conhecido como crime de bagatela, vem sendo reconhecido por nossa doutrina e jurisprudência há muitos anos. Teve início com o Direito Civil, sendo incorporado ao Direito Penal na década de 1970 pelos estudos de Claus Roxin.[1]

Mas, para um profundo estudo sobre tal princípio, devemos estudar primeiramente sobre os fundamentos teóricos e iniciais da tipicidade e do conceito analítico de crime, com o fim de demonstrar sua real natureza jurídica e seus requisitos para sua aplicação do direito penal brasileiro.

2.1. Conceito e Natureza Jurídica do Princípio da Insignificância.

O princípio da insignificância decorre diretamente do princípio da intervenção mínima do direito penal, que descreve que o direito penal somente “deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa. Isso porque a sanção penal reveste-se de especial gravidade, acabando por impor as mais sérias restrições aos direitos fundamentais.”[2]

O próprio instituidor do princípio da insignificância no direito penal, Claus Roxin, traz uma concepção definidora acerca do caráter subsidiário do Direito Penal: “O Direito Penal é de natureza subsidiária. Ou seja: somente se podem punir as lesões de bens jurídicos e as contravenções contra fins de assistência social, se tal for indispensável para uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do Direito Civil ou do Direito Público, o Direito Penal deve retirar-se.”[3]

Assim, o direito penal não deve ser utilizado para punir qualquer lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico, pois, se diante de tal infração outros ramos do direito forem suficientes para a resolução do problema, deve-se deixar o direito penal sem ser utilizado, tendo em vista que sua punição é, nos dias de hoje, a maior punição do ordenamento jurídico pátrio, qual seja, a privação da liberdade.

Como bem se sabe, em tempos de paz, não se pode a aplicação da pena de morte no direito brasileiro, sendo que são também vedadas as penas de caráter perpétuo, trabalhos forçados, banimento e cruéis, por imposição do artigo 5º, inciso XLVII, da Constituição Federal.

Diante deste dispositivo legal, a pena mais grave ao cidadão brasileiro, em tempos de paz, é a pena privativa de liberdade, que, em regra, só pode ser imposta pelo direito penal, com exceção do caso de prisão por dívida alimentícia.

Assim, diante do princípio da intervenção mínima, deve ser utilizado o direito penal em último caso, ou seja, “quando for absolutamente necessário para a sobrevivência da comunidade - como ultima ratio legis -, ficando reduzida a um mínimo imprescindível. E, de preferência, só deverá fazê-lo na medida em que for capaz de ter eficácia.”[4]

Tal concepção do caráter subsidiário do direito penal está estampado também no direito penal de outros países, dentre eles na Espanha, conforme cita o doutrinador espanhol José Cerezo Mir: “La teoría del carácter secundario, accesorio o meramente sancionatorio del Derecho penal tiene un rancio abolengo histórico. Su versión moderna ha sido expuesta y defendida especialmente pro Grispigni y Maurach. Al Derecho penal no le correspondería, según estos autores, una función valorativa, sino puramente sancionadora. Las normas (mandatos y prohibiciones) del Derecho penal podrían ser deducidas en su totalidad de los preceptos de otros sectores del ordenamiento jurídico. Al Derecho penal le correspondería exclusivamente una función protectora del resto del ordenamiento jurídico, que constituiría su prius lógico. Los preceptos jurídico-penales no extenderían la amenaza de la pena sino a las formas más graves de lo ilícito civil, administrativo, etc.”[5]

Assim, sempre deve-se pensar em um direito penal de caráter subsidiário, pois, se os outros ramos do direito (administrativo e civil) forem suficientes para coibir e reparar lesões a bens jurídicos, deve-se deixar o direito penal de lado, com o único objetivo de resolver ou tentar resolver os problemas mais graves da sociedade.

Para que um fato seja considerado criminoso, há a necessidade de vários elementos formadores. Tais elementos se constituem entre fato típico, antijurídico e culpável.

Discute-se muito sobre estes elementos que fazem parte do conceito analítico do crime, sendo que alguns autores reduz tal conceito somente ao fato típico e antijurídico, pois fundamentam que a culpabilidade se trata de um pressuposto da pena. Mas tal discussão, ao ver de muitos doutrinadores, já está superada, sendo quase pacífico hoje que o conceito analítico de crime se dá pelo fato típico, antijurídico e culpável.[6]

No mesmo sentido, dispõe Zaffaroni e Pierangeli: “O conceito de delito como conduta típica, antijurídica e culpável – que desenvolvemos – elabora-se conforme um critério sistemático que corresponde a um critério analítico que primeiro observa a conduta e depois o seu autor: delito é uma conduta humana individualizada mediante um dispositivo legal (tipo) que revela sua proibição (típica), que por não estar permitida por nenhum preceito jurídico (causa de justificação) é contrária à ordem jurídica (antijurídica) e que, por ser exigível do autor que agisse de maneira diversa diante das circunstâncias, é reprovável (culpável). O injusto (conduta em si, enquanto a culpabilidade é uma característica que a conduta adquire por uma especial condição do autor (pela reprovabilidade), que do injusto se faz ao autor.”[7]

O que mais importa para nosso estudo é a questão do fato típico, pois é onde ingressa a discussão sobre o princípio da insignificância, sendo considerado pelos doutrinadores como uma excludente de tipicidade, conforme afirma Luiz Regis Prado: “A irrelevante lesão do bem jurídico protegido não justifica a imposição de uma pena, devendo excluir-se a tipicidade da conduta em caso de danos de pouca importância.”[8] (destaque nosso).

O fato típico, de acordo com uma visão finalista, é dividido em quatro elementos, quais sejam: Conduta; Resultado; Nexo de Causalidade entre a conduta e o resultado; e Tipicidade.

A conduta é representada por uma ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a um fim, consistente em produzir um resultado tipificado em lei como crime ou contravenção penal. Resultado é a consequência provocada pela conduta do agente. Nexo causal, também conhecido como relação de causalidade, é o vínculo formado entre a conduta praticada por seu autor e o resultado por ele produzido.[9]

Já a tipicidade “é a adequação do comportamento humano ao tipo de ilícito contido na norma incriminadora. Ou, em outras palavras: é a conformidade do fato à imagem diretriz traçada na lei, a característica que apresenta o fato quando realiza concretamente o tipo leal (Bruno, ob. E loc. Cit.).”[10]

Para o nosso estudo, com o fim de conceituar o princípio da insignificância, deve-se analisar profundamente o quarto elemento do fato típico, qual seja, tipicidade.

Sobre a tipicidade, é importante destacar o conceito prescrito pelo escritor Argentino Luis Jiménez de Asúa: “La vida diaria nos presenta una serie de hechos contrarios a la norma y que por deñar en alto grado la convivencia social, se sancionan con una pena. El Código o las leyes los definen, los concretan, para poder castigarlos. Esa descripción legal, desprovista de carácter valorativo -según el creador de la teoría- es lo que constituye la tipicidad. Por tanto, el tipo legal es la abstracción concreta que ha trazado el legislador, descartando los detalles innecesarios para la definición del hecho que se cataloga en la ley como delito.”[11]

Diante disso, verifica-se que a tipicidade nada mais é que uma descrição legal de uma conduta, que merece ser penalmente reprimida.

A tipicidade, como elemento do fato típico, divide-se em formal e material. “Formal é o juízo de subsunção entre a conduta praticada pelo agente no mundo real e o modelo descrito pelo tipo penal (“adequação ao catálogo”).”[12]

Desmistificando tal conceito, tipicidade formal se dá quando um fato humano se encaixa perfeitamente em uma conduta descrita na lei como crime ou contravenção penal. Como exemplo, o fato de alguém pegar para si um relógio de outra pessoa se encaixa perfeitamente na conduta descrita no artigo 155[13] do Código Penal.

Diante disso, é fácil a constatação da tipicidade formal, sendo que, se analisarmos as condutas humanas e o que a lei prevê, estará caracterizada a tipicidade, podendo ser imputado ao agente que agiu daquela forma as penas cominadas em tal legislação.

Mas, com base nos princípios da intervenção mínima, subsidiariedade e lesividade, tal tipicidade não bastaria para a aplicação correta do direito penal, pois deve ser necessária também uma lesão relevante ao bem jurídico da vítima.

Assim, a doutrina criou também a tipicidade material, que prescreve: “é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado em razão da prática da conduta legalmente descrita. A tipicidade material relaciona-se intimamente com o princípio da ofensividade (ou lesividade) do Direito Penal, pois nem todas as condutas que se encaixam nos modelos abstratos e sintéticos de crimes (tipicidade formal) acarretam dano ou perigo ao bem jurídico.”[14]

Ante isso, esmiuçando tal conceito, utilizando o exemplo do furto acima descrito, se analisaria que não há tipicidade material em um furto de um relógio de brinquedo que vale R$ 5,00 (cinco reais), por exemplo. Deve-se verificar a lesão causada à vítima para se ter a completa tipicidade.

Em outras palavras: “Além da necessidade de existir um modelo abstrato que preveja com perfeição a conduta praticada pelo agente, é preciso que, para que ocorra essa adequação, isto é, para que a conduta do agente se amolde com perfeição ao tipo penal, seja levada em consideração a relevância do bem que está sendo objeto de proteção. Quando o legislador penal chamou a si a responsabilidade de tutelar determinados bens – por exemplo, a integridade corporal e o patrimônio -, não quis abarcar toda e qualquer lesão corporal sofrida pela vítima ou mesmo todo e qualquer tipo de patrimônio, não importando o seu valor. [...]. O bem juridicamente protegido pelo Direito Penal deve, portanto, ser relevante, ficando afastados aqueles considerados inexpressivos.”[15]

E concordando com o estudo doutrinário efetuado acima, voltando ao caso concreto, que tem o objetivo de esmiuçar e estudar o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal, se faz válido citar o que o Ministro relator dispôs sobre tal assunto:

“Impede destacar que o princípio da bagatela, como postulado hermenêutico voltado à descriminalização de condutas formalmente típicas, atua, exatamente, sobre a tipicidade. Nesse sentido, embora admita que a tipicidade penal deva ser vista sob o prisma formal, assevero, todavia, que, hodiernamente, ganha relevo a denominada tipicidade material, consoante frisou o Ministro Celso de Mello, ao deferir a ordem do HC n. 98.152/MG (DJe de 5.6.2009): “É importante assinalar, neste ponto, por oportuno, que o princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material [...].”

Assim, para que seja razoável concluir, em caso concreto, no sentido da tipicidade, mister se faz a conjugação da tipicidade formal com a material. Nesses termos, o aplicador do direito, ao constatar a presença da tipicidade formal, mas a ausência da material, encontrar-se-á diante de caso manifestamente atípico.”[16]

Assim, pelo fato do princípio da insignificância estar atrelado à tipicidade material, há de se concluir que sua natureza jurídica é de atipicidade do fato, ou seja, de excludente de tipicidade.

Isto se dá pelo fato que, como o fato típico é composto pela tipicidade, sendo que a tipicidade se divide em formal e material, retirando a tipicidade material pelo princípio da insignificância, restaria ausente a tipicidade do fato típico, resultado em uma excludente de tipicidade que, por conseguinte, não estaria configurado o crime.

Diante disso, sabendo sua real natureza jurídica, conceitua-se o princípio da insignificância como uma excludente de tipicidade em razão da ausência ou ínfima lesão ao bem jurídico da vítima, causa por uma conduta descrita em um tipo penal.

Nas palavras de Carlos Vico Mañas, “o princípio da insignificância pode ser definido como instrumento de interpretação restritiva, fundado na concepção material do tipo penal, por intermédio do qual é possível alcançar, pela via judicial e sem macular a segurança jurídica do pensamento sistemático, a proposição político-criminal da desnecessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atingem de forma socialmente relevante os bens jurídicos protegidos pelo direito penal.”[17]

Verificando isso, tal princípio em estudo está bem enraizado em nosso ordenamento jurídicos, sendo amplamente aceito por nossa doutrina e por nossos tribunais, servindo para auxiliar os aplicadores do direito quando da análise do tipo penal, prescrevendo que devem ser excluídas, das condutas penalmente tipificadas, as situações consideradas como ínfimas e insignificantes, que não causam lesão ou perigo de lesão a bem jurídico relevante.

Mas para que tal princípio possa ser aplicado, não basta somente que o bem jurídico tutelado pela aquela conduta seja ínfimo, sendo que se concretizou um entendimento pacífico sobre alguns requisitos de aplicabilidade, conforme se dispõe à seguir.

2.2. Requisitos para aplicação do Princípio da Insignificância.

Desde a sua criação e implementação no direito brasileiro, o princípio da insignificância sempre teve grande discussão na doutrina e jurisprudência, especialmente no que concerne a seus requisitos de ordem objetiva e subjetiva.

Segundo Guilherme de Souza Nucci, devem ser seguidas três regras para a aplicação de tal princípio: “1ª) Consideração do valor do bem jurídico em termos concretos; 2ª) Consideração da lesão ao bem jurídico em visão global; e 3ª) Consideração particular aos bens jurídicos imateriais de expressivo valor social.”[18]

Ante estes três requisitos mencionados pelo citado doutrinador, para se configurar o princípio da insignificância, deve-se verificar, em caráter primordial, o bem jurídico protegido, no que concerne à vítima, ao agressor e à sociedade. Em outras palavras, deve ser verificado qual lesão a bem jurídico da vítima tal conduta causou, bem como, se tal bem jurídico tem valor para o agressor e para a sociedade.

Assim, uma folha de papel não pode ser considerado um bem jurídico relevante para qualquer das pessoas interessadas, muito menos para a sociedade. Já, no caso de uma foto dos pais da vítima, pode-se verificar que para o agressor não há qualquer relevância, sendo que, para a vítima, tal foto pode ter uma relevância muito grande, não podendo ser considerada insignificância o ato de furtar ou destruir tal fotografia.

Ademais, um bem pode ser relativamente insignificante para o agressor e vítima, como o caso de um anel no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para pessoas muito ricas. Mas tal anel não pode ser considerado insignificante para a sociedade brasileira de hoje.

Assim, na visão de Nucci, o bem jurídico protegido pela lei deve ser insignificante para todas as pessoas envolvidas, ou seja, para o agressor, vítima e sociedade.

O segundo requisito acima descrito, diz respeito à consideração da lesão ao bem jurídico em visão global. Isso quer dizer que não se deve analisar somente aquela conduta perpetuada pelo agente, mas sim, se houverem, outras condutas por ele praticadas. Isto nada mais é a verificação dos antecedentes do agressor e da vítima.

Em um exemplo de um grande supermercado, o furto de uma barra de chocolate pode ser insignificante. Mas se todos os dias tal supermercado tiver uma barra de chocolate furtada, com certeza sofrerá prejuízos relevantes, não podendo ser considerado insignificante.

Ademais, se o agressor já tem antecedentes, principalmente em furtos insignificantes, não se pode deixar de punir tais condutas, sob pena do princípio da insignificância perder a sua essência e representar um incentivo ao crime.

E, por fim, o terceiro requisito diz respeito à consideração particular aos bens jurídicos imateriais de expressivo valor social. É o caso de se analisar a conduta tipificada que protege bens jurídicos coletivos, como o caso de crimes contra a administração pública, meio ambiente, incolumidade pública, dentre outros.

Deve-se analisar concretamente os casos, pois há crimes que caberiam sim o princípio da insignificância, como no caso do acórdão em comento, onde se deu pela aplicação de tal excludente de tipicidade nos crimes de improbidade administrativa.         Outro exemplo seria a aplicação também em crimes ambientais, como no exemplo de cortar um galho de uma árvore nativa. Mas, nestes casos, deve-se ter muito cuidado, tendo em vista que algumas condutas podem parecer ínfimas, mas, na realidade, são muito lesivas à sociedade em geral, como, por exemplo, no caso de corrupção passiva de um agente público que deixa de cumprir sua função, mediante o pagamento de uma propina de R$ 50,00 (cinquenta reais). O valor da propina pode até ser considerado pequeno, mas seu ato gera um prejuízo muito grande para a sociedade.

Diante disso, verifica-se que Nucci traz de forma muito técnica, o seu ponto de vista diante dos requisitos para aplicação de tal excludente de tipicidade. Mas tais requisitos não são os requisitos utilizados pela jurisprudência nos dias de hoje.

Ainda, sobre o assunto, é válido citar os requisitos apontados pelo doutrinador Luiz Regis Prado, que, diferentemente do doutrinador acima citado, conclui que o princípio da insignificância somente pode ser aplicado a alguns crimes e mediante alguns requisitos.

Assim cita Prado sobre o assunto: “De qualquer modo, a restrição típica decorrente da aplicação do princípio da insignificância não deve operar com total falta de critérios, ou derivar de interpretação meramente subjetiva do julgador, mas ao contrário há de ser resultado de uma análise acurada do caso em exame, com o emprego de um ou mais teores – v.g., valoração socioeconômica média existente em determinada sociedade, culpabilidade, personalidade, conduta social, antecedentes – tidos como necessários à determinação do conteúdo da insignificância. Isso do modo mais coerente e equitativo possível, com o intuito de afastar eventual lesão ao princípio da segurança jurídica.”[19]

Interessante tal pensamento, pois tal doutrinador trouxe à baila cinco requisitos para aplicação do princípio da insignificância, sendo analisada a culpabilidade, personalidade, conduta social e antecedentes do infrator, requisitos que estão descritos no artigo 59 do Código Penal, que tem o fim de auferir a dosimetria da pena base para aplicação da sanção penal.

Ainda, sobre tais requisitos, não poderia ser deixado de fora a posição do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a sua competência para julgar matérias infraconstitucionais, ou seja, julgar os crimes e os princípios penais que devem ser aplicados.

Assim dispõe alguns julgados de tal Tribunal Superior: “Há que se conjugar a importância do objeto material para a vítima, levando-se em consideração a sua condição econômica, o valor sentimental do bem, como também as circunstâncias e o resultado do crime, tudo de modo a determinar subjetivamente, se houve relevante lesão.”[20]

E citando tal Tribunal Superior, descreve Cleber Masson: “Exemplificativamente, o Superior Tribunal de Justiça não admitiu a incidência desse princípio na tentativa de furto de cartucho de tina para a impressora, avaliado em R$ 27,50, haja vista que, no caso concreto, “não obstante o ínfimo valor do bem que se tentou subtrair, o alto grau de reprovação da conduta não permite a aplicação do princípio da insignificância, pois perpetrada dentro da penitenciária em que o agente cumpria pena por crime anterior, o que demonstra seu total desrespeito à atuação estatal.”[21]

Assim, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça, consagra requisitos de ordem objetiva e subjetiva para a incidência do princípio da insignificância, sendo que, analisa profundamente o requisito de ordem subjetiva da culpabilidade, ou seja, o grau de reprovabilidade da conduta praticada pelo agente, além os de ordem objetiva, como a mínima ofensividade da conduta e o valor do bem.

Ademais, Zaffaroni e Pierangeli trazem um importante pensamento sobre os requisitos do princípio da insignificância: “A insignificância da afetação exclui a tipicidade, mas só pode ser estabelecida através da consideração conglobada da norma: toda a ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que é a garantia jurídica para possibilitar uma coexistência que evite a guerra civil (a guerra de todos contra todos). A insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa, e, portanto, à norma em particular, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que não pode ser estabelecido à simples luz de sua consideração isolada.”[22]

Vendo isso, verifica que o os doutrinadores internacionais não relatam a necessidade de requisitos para a aplicação da insignificância, sendo que sua posição é que o crime deve ser analisado no caso concreto, verificando todas as normas do direito (análise conglobante) e analisando se aquela infração causa ou não lesão significante a algum bem jurídico.

E por fim, analisando tais requisitos, importante mencionar o primeiro julgamento que delimitou os requisitos para a aplicação do princípio da insignificância no Supremo Tribunal Federal, que se segue:

“PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO - CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA" NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.”[23]

Tal posição do Supremo Tribunal Federal já está totalmente consolidada em vários acórdãos, inclusive no acórdão em discussão: “O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teoria, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.”[24]

Analisando tais requisitos, primeiramente, verifica-se que a posição do Tribunal constitucional é no sentido de que se trata de requisitos cumulativos, ou seja, o caso concreto deve se adequar perfeitamente em todos os quatro requisitos descritos, sob pena de não ser aplicado o instituto de excludente de tipicidade.

O primeiro requisito se trata da “mínima ofensividade da conduta do agente”. Tal requisito se refere à conduta do agente, ou seja, como ele agiu para cometer o crime, sendo que entende-se que se for de modo que ofenda bem jurídicos relevantes, não há como aplicar a insignificância. Por esta razão, o entendimento pacífico é que não se pode falar em insignificância para crimes pluriofensivos. Assim, a conduta do agente deve ter uma possibilidade de ofensa muito pequena, ou seja, irrisória, sem poder de afetar significantemente um bem jurídico penalmente tutelado.

O segundo requisito apontando pelo Tribunal supremo se refere a “nenhuma periculosidade social da ação”. Tal requisito está ligado à circunstância do crime competido pelo agente, ou seja, a ação do agente não pode ser considerada perigosa e nem atingir diretamente a sociedade em seus bens jurídicos. Vale dizer que, por esta razão, não se pode falar em princípio da insignificância em crimes que tenham violência e grave ameaça.

O terceiro requisito se refere ao “reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento”, significando que o comportamento do agente não pode ser considerado reprovável aos olhos da sociedade. Todo o crime é reprovável, mas somente os que ofendem bem jurídicos relevantes, pois, de consequência, se não ofender bem jurídico algum, poderá ser considerado de pouca reprovabilidade.

E por último, o quarto requisito se refere a “inexpressividade da lesão jurídica provocada”, ou seja, a lesão ao bem jurídico da vítima deve ser inexpressiva, irrisória, insignificante.

Somado estes quatro requisitos, segundo o Supremo Tribunal Federal, deverá ser aplicado ao caso a excludente de tipicidade do princípio da insignificância, extinguindo o crime imputado ao agente infrator.

Isso não quer dizer que tal infrator ficará impune, podendo a vítima buscar os meios legais para uma possível indenização ou reparação de danos no âmbito civil, bem como, se cabível, uma pena administrativa.

Apesar dos entendimentos, ainda assim tais requisitos não são vinculados, pois tais critérios e requisitos valem somente como norte para o julgador, devendo, como já dito e frisado pela doutrina, ser analisado cada caso concreto, incluindo também outros requisitos, como a análise do bem jurídico ameaçado ou lesado, extensão da lesão e do perigo, local da infração, circunstâncias do crime, consequências morais para a vítima, dentre outros.

Verificando isso, o princípio da insignificância pode ser aplicado em qualquer crime que tenha compatibilidade com os requisitos e não apenas aos crimes contra o patrimônio. Assim, passamos a aplicação de tal instituto de exclusão do crime nos crimes de improbidade administrativa.

3. DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS CRIMES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

Conforme já estudado acima, para que o princípio da insignificância possa ser aplicado, há somente a necessidade de adequação de seus requisitos e a compatibilidade com o crime praticado, tendo em vista que o princípio da insignificância atua na tipicidade material.

Sobre sua aplicação é importante frisar o pensamento de Rogério Greco: “Obviamente que nem todos os tipos penais permitem a aplicação do princípio, a exemplo do que ocorre com o delito de homicídio. No entanto, existem infrações penais em que a sua aplicação afastará a injustiça do caso concreto, pois a condenação do agente, simplesmente pela adequação formal do seu comportamento e determinado tipo penal, importará em gritante aberração.[25]

Quando se fala nos tipos de crimes que se pode aplicar o princípio da insignificância, com certeza estamos falando em lesão ao bem jurídico. E, com mais certeza ainda, não se pode falar em lesão insignificante a perda de uma vida. Assim, em casos em que se tem como bem jurídico protegido a vida, é evidente a impossibilidade de aplicação.

Mas os crimes que protegem a vida, mesmo que de forma indireta como o latrocínio, são poucos em nosso ordenamento. Por outro lado, temos uma vasta gama de crimes que protegem a administração pública, sendo que, nestes casos, discute-se muito a aplicação da excludente de tipicidade.

Conforme dispõe Marcelo Alexandrino, a “administração pública em sentido amplo abrange os órgãos de governo que exercem função política, e também os órgãos e pessoas jurídicas que exercem função meramente administrativa. Deve-se entender por função política, neste contexto, o estabelecimento das diretrizes e programas de ação governamental, dos planos de atuação do governo, a fixação das denominadas políticas públicas. De outra parte, função meramente administrativa resume-se à execução das políticas públicas formuladas no exercício da referida atividade política”.[26]

Assim, os crimes de improbidade administrativa afetam diretamente a administração pública, ou seja, afetam os três poderes de alguma forma, prejudicando a sociedade como um todo.

E sobre os crimes cometidos contra a administração pública, ensina Cezar Roberto Bitencourt que o “bem jurídico penalmente protegido, segundo a doutrina tradicional, é a Administração Pública, particularmente em relação a seu próprio interesse patrimonial e moral. [...]. A tutela penal pretende, na realidade, abranger dois aspectos distintos: em primeiro lugar, objetiva garantir o bom funcionamento da Administração Pública, bem como o dever do funcionário público de conduzir-se com lealdade e probidade; em segundo, visa proteger o patrimônio mobiliário do Poder Público.”[27]

Assim, tais crimes, em verdade, protegem não somente os bens ou funcionamento da administração pública, mas também a moralidade do poder público, que deve ser sonhado com plena moralidade, um dos principais princípios que compõe a administração pública.

Apesar de termos vários crimes contra a administração, vamos focar nos crimes funcionais de improbidade administrativa, ou seja, nos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública.

“Nos crimes funcionais, busca-se proteger sobretudo a probidade administrativa, compreendida como retidão de conduta, honradez, lealdade, integridade, virtude e honestidade do agente público.”[28]

A palavra improbidade significa a falta de probidade, ou seja, a inobservância dos deveres, da honradez e da justiça. A improbidade administrativa é a denominação técnica para a corrupção administrativa. Todo ato cometido por um administrador público avesso à lei e à moral; que infrinja os deveres de imparcialidade, honestidade e lealdade, ou seja, o dever de probidade está profundamente ligado ao comportamento do administrador público como fundamento essencial à validade de seus atos.

Mariano Pazzaglini Filho traz um conceito bem interessante sobre improbidade administrativa, sendo “a corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, Democrático e Republicano) revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo “tráfico de influência” nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos.”[29]

Na verdade, os crimes envolvendo funcionários públicos contra a administração pública representa uma forma muito mais gravosa de desvio de poder, tendo em vista que o agente se utiliza de sua posição funcional para praticar crimes.

Com certeza, diante de tal posicionamento sobre o conceito de improbidade administrativa, há de se ter uma tendência a não aplicação do princípio da insignificância, pois tais atos atingem diretamente a moralidade da administração pública. Ou seja, se nem seus representes cumprem com a moralidade, como ficará o exemplo para a sociedade? Difícil mesmo a sua aplicação.

E discutindo sobre o acórdão que fundamenta o presente trabalho, pior ainda seria a questão dos atos de improbidade praticados por prefeitos, pois o Decreto-Lei nº 201/1967, traz um rol muito peculiar de fatos criminosos, que, ao ver da sociedade, configura um verdadeiro atentado.

Nas palavras de Paulo Mascarenhas, comentando o artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/1967: “Os crimes definidos neste artigo dispensam a valoração do resultado para a tipificação do delito, não importando se o dano causado ao erário ou ao patrimônio públicos foi de maior ou menor monta. O que interessa indagar é se o agente, ao praticar o ato definido neste artigo como crime de responsabilidade, agiu em prol do interesse público, ou, ao contrário, para satisfazer interesse pessoal ou de terceiro. Naquele caso, ou seja, no interesse da Administração, o procedimento do agente, conquanto irregular, não terá caracterizado crime, não sendo, pois, punível. Se, ao inverso, o elemento motivador foi o interesse pessoal do agente – o prefeito ou seu substituto – ou de terceiro a quem queria beneficiar, trata-se, inequivocamente, de crime de responsabilidade, punível na forma e modo previsto neste Decreto-Lei.”[30]

Assim, comprovando que a intenção que motivou o fato é de interesse particular, o eleito pela população comete crime, devendo responder por ele na forma legal.

Sobre o assunto, verificam-se muitos julgados que não aceitam o princípio da insignificância nos crimes de improbidade administrativa, como, por exemplo, a decisão do habeas corpus do caso em tela, que foi indeferido no Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. PREFEITO. UTILIZAÇÃO DE MAQUINÁRIO PÚBLICO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não é possível a aplicação do princípio da insignificância a prefeito, em razão mesmo da própria condição que ostenta, devendo pautar sua conduta, à frente da municipalidade, pela ética e pela moral, não havendo espaço para quaisquer desvios de conduta. 2. O uso da coisa pública, ainda que por bons propósitos ou motivado pela "praxe" local não legitima a ação, tampouco lhe retira a tipicidade, por menor que seja o eventual prejuízo causado. Precedentes das duas Turmas que compõem a Terceira Seção. 3. Ordem denegada.”[31]

Sobre a posição do Superior Tribunal de Justiça, até a doutrina já o mencionou nos ensinamentos: “Na seara dos crimes praticados por prefeitos, é de se ressaltar um julgado do Superior Tribunal de Justiça no qual se entendeu que o princípio da insignificância não se aplica aos crimes contra a Administração Pública, pois o que se busca resguardar não é somente o ajuste patrimonial, mas a moral administrativa.”[32]

O que se verifica na posição do Superior Tribunal de Justiça não é sobre o valor do bem patrimonial lesado, mas também na questão a moral administrativa, ou seja, no princípio da moralidade, que, como já dito, é um princípio base para a administração pública.

E fundamentando tal entendimento, é válido citar a seguinte decisão: “O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas, primordialmente, em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima. 3. Indiscutível a sua relevância, na medida em que exclui da incidência da norma penal aquelas condutas cujo desvalor da ação e/ou do resultado (dependendo do tipo de injusto a ser considerado) impliquem uma ínfima afetação ao bem jurídico. 4. Hipótese em que o recorrente, valendo-se da condição de funcionário público, subtraiu produtos médicos da Secretaria Municipal de Saúde de Cachoeirinha-RS, avaliados em R$ 13,00. 5. É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, porque a norma busca resguardar não somente o aspecto patrimonial, mas moral administrativa, o que torna inviável afirmação do desinteresse estatal à sua repressão.”[33]

Mas, sobre tal assunto, peço a devida vênia para discordar de tal entendimento, embasando na seguinte questão: E se tal fato de improbidade for de pequeno prejuízo para a sociedade; se for considerado insignificante, como por exemplo, no caso de se apropriar de uma folha de papel, de um mero clips, ainda assim poderia se falar em ato de improbidade criminoso?

O artigo 1º do Decreto-Lei, em seu inciso I, deixa bem claro o seguinte: “I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio;” Assim, legalmente, utilizando-se da interpretação formal da lei, o fato de se apropriar de um clips e uma folha de papel é crime, devendo ser punido nos rigores das penas atinentes a ele.

Mas, como já dito e estudado acima, o princípio da insignificância como excludente de tipicidade foi criado para o fim de não se fazer injustiça com atos insignificantes. Ademais, juntamente com tal princípio, é que se foi criado também a tipicidade material que, juntamente com a formal, tornaria o fato criminoso.

Vendo isso, não se pode falar que em um caso de se apropriar de bens ínfimos, ou, atos de improbidade com nenhuma lesão ao bem jurídico, seja considerado criminoso merecendo a atuação do mais feroz poder estatal, ou seja, do direito penal.

Assim, o princípio da insignificância é totalmente cabível aos crimes contra a administração pública, restando somente definir os seus requisitos, pois, como já bem enfatizado, temos a questão da moralidade pública como bem jurídico protegido nos crimes desta natureza.

E sobre tal assunto, descreve Fernando Capez que: “O direito penal não cuida de bagatelas, nem admite tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico. Se a finalidade do tipo penal é tutelar bem jurídico, quando a lesão, de tão insignificante, torna-se imperceptível, não é possível proceder ao enquadramento, por absoluta falta de correspondência entre o fato narrado na lei e o comportamento iníquo realizado; os danos de nenhuma monta devem ser considerados fatos atípicos.     Some a coisa de valor ínfimo autoriza a incidência do princípio da insignificância, o qual acarreta a atipicidade da conduta. Dessa forma, o funcionário que leva consigo o grampeador de papéis ou um calhamaço de folhas pertencentes à repartição pública não comete o delito em estudo, em face da insignificância da lesão.”[34]

E utilizando de julgados, o E. Tribunal Regional Federal da 1º Região entendeu o seguinte sobre o assunto em tela: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 1º, INC. VII, DO DECRETO-LEI 201/67. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS NO PRAZO PREVISTO NO CONVÊNIO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE EM DECORRÊNCIA DE DECRETAÇÃO DE ESTADO DE EMERGÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. 1. Os documentos juntados aos autos demonstram que o estado de emergência do município de Boa Hora/PI, devido a enchentes ocorridas na região, foi decretado em período posterior ao em que as contas deveriam ter sido prestadas. 2. É de rigor a aplicação do princípio da insignificância ao caso, pois o atraso na prestação de contas por parte do Prefeito do Município de Boa Hora/PI foi ínfimo e as contas foram aprovadas pelo FNDE, o que minimiza os efeitos advindos da sua conduta. 3. Improcedência da pretensão acusatória deduzida na denúncia.”[35]

E fazendo uma analogia ao caso em estudo, é válido citar as palavras de Nelson Hungria sobre a incidência da insignificância no crime de peculato: “Na própria “malversação”, em que o dinheiro ou coisa não pertence ao Estado, mas está sob a sua guarda e responsabilidade, a obrigação legal que decorre para este, de restituir ao proprietário a pecúnia ou valor da coisa, já é autêntico dano patrimonial. Não tenho dúvida, portanto, em repetir o que já disse de outra feita: peculato consumado sem dano efetivo é tão absurdo quando dizer-se que pode haver fumaça sem fogo, ou sombra  sem corpo que a projete, ou telhado sem paredes ou esteios de sustentação.”[36]

Vendo isso, para por fim à discussão, asseverando a questão constitucional de aplicação do direito penal, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o princípio da insignificância pode ser aplicado aos crimes cometidos contra a administração pública.

No acórdão em discussão, ficou muito rica a fundamentação do Ministro Gilmar Mendes, que consagrou os princípios da subsidiariedade e fragmentariedade do direito penal, aplicado a insignificância a um crime cometido contra a administração pública por um prefeito.

Ademais, fundamentou ainda a questão da aplicação do princípio da insignificância somente com base em requisitos de ordem objetiva e nunca subjetiva, como fez o Superior Tribunal de Justiça no caso, indeferindo a ordem somente pelo fato do Réu ser prefeito.

Em verdade, apesar dos crimes cometidos por funcionários públicos contra a administração pública serem especiais, devendo ter uma punição e uma fiscalização maior, não se pode deixar de aplicar os principais fundamentos do direito penal, pois, para que possamos ter um estado democrático de direito justo e coerente, devemos deixar o direito penal como última arma do Estado, sob pena de sua banalização.

Não podemos esquecer nunca que há várias outras formas de punição para infratores do direito, sendo que, se aplicadas corretamente, surtirão mais efeitos do que a privação da liberdade, deixando o direito penal como ultima racio, ou seja, como última medida do estado, para os casos mais graves.

4. CONCLUSÃO.

Finalizando o presente trabalho, concluo que a decisão do Supremo Tribunal Federal é a mais acertada e justa, de acordo com o direito penal moderno, fundamentado nos princípios da intervenção mínima, fragmentariedade e subsidiariedade.

O direito penal, ao contrário do senso comum, não pode servir como um mero instrumento de vingança da sociedade tida como “politicamente correta” e do Estado, contra os infratores da lei, pois, o direito penal deve ser observado e aplicado de acordo com a sua real função, a de proteger os principais bens jurídicos e de organizar um estado democrático de direito justo.

O princípio da insignificância deve ter limites sim, ou seja, deve ser ponderado diante dos demais princípios, especialmente os constitucionais, devendo ser aplicado com a verificação de seus requisitos e do caso concreto.

Mas deve, acima de tudo, ser aplicado aos casos onde outros ramos do direito, especialmente o civil e o administrativo, podem dar uma resolução plausível e satisfatória, deixando o direito penal para salvaguardar os bens jurídicos mais importantes da sociedade.

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