Resumo: O objetivo do presente é analisar, à luz do coeficiente contratual e do princípio da eficiência administrativa, as parcerias público-privadas. A Constituição Federal de 1988, na ordem jurídica nacional, representou um importante e robusto paradigma de ruptura, inovando na reformulação e na consagração de princípios como verdadeiros cânones a serem materializados no plano concreto. Neste aspecto, o artigo 37 promove verdadeira conformação ao estabelecer a eficiência como dogma orientador da atuação da Administração Pública, o que, por simetria, implica em destacar a eficiência na prestação dos serviços públicos, inclusive no plano de concessões a iniciativa privada. O serviço público concedido para, igualmente, a ser percebido como norteado por um padrão de qualidade a atender os interesses dos usuários. A metodologia empregada parte do método dedutivo, auxiliada da revisão bibliográfica como técnica primária de pesquisa.

Palavras-chaves: Parcerias Público-Privadas. Eficiência Administrativa. Coeficiente Contratual.

Abstract: The purpose of this paper is to analyze public-private partnerships in the light of the contractual coefficient and the principle of administrative efficiency. The Federal Constitution of 1988, in the national legal order, represented an important and robust paradigm of rupture, innovating in the reformulation and consecration of principles as real canons to be materialized in the concrete plane. In this regard, Article 37 promotes true conformation by establishing efficiency as the guiding dogma of Public Administration activity, which, by symmetry, implies highlighting the efficiency in the provision of public services, including in the plan of concessions to private initiative. The public service granted to also be perceived as guided by a quality standard to meet the interests of users. The methodology used starts from the deductive method, aided by the bibliographic review as the primary research technique.

Keywords: Public-Private Partnerships. Administrative Efficiency. Contractual Coefficient.

1 COMENTO INTRODUTÓRIO: A CIÊNCIA JURÍDICA À LUZ DO PÓS-POSITIVISMO 

Em sede de comentários inaugurais, ao se dispensar uma análise robusta sobre o tema colocado em debate, mister se faz evidenciar que a Ciência Jurídica, enquanto conjunto plural e multifacetado de arcabouço doutrinário e técnico, assim como as pujantes ramificações que a integra, reclama uma interpretação alicerçada nos múltiplos peculiares característicos modificadores que passaram a influir em sua estruturação. Neste diapasão, trazendo a lume os aspectos de mutabilidade que passaram a orientar o Direito, tornou-se imperioso salientar, com ênfase, que não mais subsiste uma visão arrimada em preceitos estagnados e estanques, alheios às necessidades e às diversidades sociais que passaram a contornar os Ordenamentos Jurídicos. Ora, em razão do burilado, infere-se que não mais prospera a ótica de imutabilidade que outrora sedimentava a aplicação das leis, sendo, em decorrência dos anseios da população, suplantados em uma nova sistemática. É verificável, desta sorte, que os valores adotados pela coletividade, tal como os proeminentes cenários apresentados com a evolução da sociedade, passam a figurar como elementos que influenciam a confecção e aplicação das normas.

Com escora em tais premissas, cuida hastear como pavilhão de interpretação o “prisma de avaliação o brocardo jurídico 'Ubi societas, ibi jus', ou seja, 'Onde está a sociedade, está o Direito', tornando explícita e cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém” (VERDAN, 2009, s.p.). Deste modo, com clareza solar, denota-se que há uma interação consolidada na mútua dependência, já que o primeiro tem suas balizas fincadas no constante processo de evolução da sociedade, com o fito de que seus Diplomas Legislativos e institutos não fiquem inquinados de inaptidão e arcaísmo, em total descompasso com a realidade vigente.

A segunda, por sua vez, apresenta estrutural dependência das regras consolidadas pelo Ordenamento Pátrio, cujo escopo fundamental está assentado em assegurar que inexista a difusão da prática da vingança privada, afastando, por extensão, qualquer ranço que rememore priscas eras, nas quais o homem valorizava os aspectos estruturantes da Lei de Talião (“Olho por olho, dente por dente”), bem como para evitar que se robusteça um cenário caótico no seio da coletividade.

Afora isso, volvendo a análise do tema para o cenário pátrio, é possível evidenciar que com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá-la como maciço axioma de sustentação do Ordenamento Brasileiro, primacialmente quando se objetiva a amoldagem do texto legal, genérico e abstrato, aos complexos anseios e múltiplas necessidades que influenciam a realidade contemporânea.

Ao lado disso, há que se citar o voto magistral voto proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo, peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força, o seu fascínio, a sua beleza” (BRASIL, 2009). O fascínio da Ciência Jurídica jaz justamente na constante e imprescindível mutabilidade que apresenta, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a aplicação dos Diplomas Legais.

Ainda nesta senda de exame, pode-se evidenciar que a concepção pós-positivista que passou a permear o Direito, ofertou, por via de consequência, uma rotunda independência dos estudiosos e profissionais da Ciência Jurídica. Aliás, há que se citar o entendimento de Verdan, “esta doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face da legislação” (VERDAN, 2009, s.p.). Destarte, a partir de uma análise profunda de sustentáculos, infere-se que o ponto central da corrente pós-positivista cinge-se à valoração da robusta tábua principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço normativo passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante, flâmulas hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do conteúdo das leis.

Nesta tela, retratam-se os princípios jurídicos como elementos que trazem o condão de oferecer uma abrangência rotunda, albergando, de modo singular, as distintas espécies de normas que constituem o ordenamento pátrio – normas e leis. Os princípios passam a constituir verdadeiros estandartes pelos quais o arcabouço teórico que compõe o Direito se estrutura, segundo a brilhante exposição de Tovar (2005, s.p.). Como consequência do expendido, tais cânones passam a desempenhar papel de super-normas, ou seja, “preceitos que exprimem valor e, por tal fato, são como pontos de referências para as demais, que desdobram de seu conteúdo” (VERDAN, 2009, s.p.).  Por óbvio, essa concepção deve ser estendida a interpretação das normas que dão substrato de edificação à ramificação Administrativa do Direito.

Escorando-se no espancado alhures, faz-se mister ter em conta que o princípio jurídico é um enunciado de aspecto lógico, de característico explícito ou implícito, que, em decorrência de sua generalidade, goza de posição proeminente nos amplos segmentos do Direito, e, por tal motivo, de modo implacável, atrela o entendimento e a aplicação das normas jurídicas à sua essência. Com realce, é uma flâmula desfraldada que reclamada a observância das diversas ramificações da Ciência Jurídica, vinculando, comumente, aplicação das normas abstratas, diante de situações concretas, o que permite uma amoldagem das múltiplas normas que constituem o ordenamento aos anseios apresentados pela sociedade. Gasparini, nesta toada, afirma que “constituem os princípios um conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade” (GASPARINI, 2012, p. 60).

Nesta senda, é possível analisar a prodigiosa tábua principiológica a partir de três órbitas distintas, a saber: onivalentes ou universais, plurivalentes ou regionais e monovalentes. Os preceitos acampados sob a rubrica princípios onivalentes, também denominados universais, têm como traço peculiar o fato de ser comungado por todos os ramos do saber, como, por exemplo, é o caso da identidade e da razão suficiente. É identificável uma aplicação irrestrita dos cânones às diversificadas área do saber. Já os princípios plurivalentes (ou regionais) são comuns a um determinado grupo de ciências, no qual atuma como agentes de informação, na medida em que permeiam os aportes teórico-doutrinários dos integrantes do grupo, podendo-se citar o princípio da causalidade (incidente nas ciências naturais) e o princípio do alterum non laedere (assente tanto nas ciências naturais quanto nas ciências jurídicas).

Os princípios classificados como monovalentes estão atrelados a tão somente uma específica seara do conhecimento, como é o caso dos princípios gerais da Ciência Jurídica, que não possuem aplicação em outras ciências. Com destaque, os corolários em comento são apresentados como axiomas cujo sedimento de edificação encontra estruturado tão somente a um segmento do saber. Aqui, cabe pontuar a importante observação apresentada por Di Pietro que, com bastante ênfase, pondera “há tantos princípios monovalentes quantas sejam as ciências cogitadas pelo espírito humano” (DI PIETRO, 2010, p. 62-63). Ao lado disso, insta destacar, consoante entendimento apresentado por parte da doutrina, que subsiste uma quarta esfera de princípios, os quais são intitulados como “setoriais”. Prima evidenciar, com bastante destaque, que os mandamentos abarcados pela concepção de dogmas setoriais teriam como singular aspecto o fato de informarem os múltiplos setores que integram/constituem uma determinada ciência. Como robusto exemplo desse grupo, é possível citar os princípios que informam apenas o Direito Civil, o Direito Penal, o Direito Administrativo, dentre outros.

Tecidas estas ponderações, bem como tendo em conta as peculiaridades que integram a ramificação administrativa da Ciência Jurídica, de bom alvitre se revela ponderar que os “os princípios administrativos são postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam cânones pré-normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício das atividades administrativas” (CARVALHO FILHO, 2011, p. 20). Assim, na vigente ordem inaugurada pela Carta da República de 1988, revela-se imperiosa a observação dos corolários na construção dos institutos administrativos. Pois, olvidar-se de tal, configura-se verdadeira aberração jurídica, sobremaneira, quando resta configurado o aviltamento e desrespeito ao sucedâneo de baldrames consagrados no texto constitucional e os reconhecidos pela doutrina e jurisprudência pátrios.

Urge salientar que a Constituição Cidadã, ao contrário das Cartas que a antecederam, trouxe, de forma expressa e clara, os princípios informadores da Administração Pública, assinalando a incidência de tais preceitos a todos os entes da Federação, bem como os elementos estruturantes da administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes constituídos. Para tanto, como fértil sedimento de estruturação, é possível transcrever o caput do artigo 37 que, em altos alaridos, dicciona que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência” (BRASIL, 1988). Nesta toada, ainda, quadra, também, ter em mente os seguintes apontamentos:

Trata-se, portanto, de princípios incidentes não apenas sobre os órgãos que integram a estrutura central do Estado, incluindo-se aqui os pertencentes aos três Poderes (Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário), nas também de preceitos genéricos igualmente dirigidos aos entes que em nosso país integram a denominada Administração Indireta, ou seja, autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações governamentais ou estatais (SERESUELA, 2002, s.p.). 

É verificável, desta sorte, que os preceitos em comento, dada à proeminência alçada pelo texto constitucional, passam a atuar como elementos que norteiam e, corriqueiramente, conformam a atuação dos entes federativos, bem como as estruturas, tais como autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações, que constituem a Administração Indireta. Em razão de estarem entalhados nas linhas que dão corpo à Lex Fundamentallis do Estado Brasileiro, a doutrina convencionou chamá-los de “Princípios Constitucionais Explícitos” ou “Princípios Expressos. São considerados como verdadeiras diretrizes que norteiam a Administração Pública, na medida em que qualquer ato por ela emanado só será considerado válido se estiver em consonância com tais dogmas (CARVALHO FILHO, 2011, p. 21).

De outra banda, tem-se por princípios reconhecidos aqueles que, conquanto não estejam taxativamente contemplados no texto constitucional, de modo explícito, permeiam, por conseguinte, toda a ramificação do Direito Administrativo. Isto é, são corolários que encontram descanso, mais evidente e palpável, na atividade doutrinária e jurisprudencial, que, por meio dos seus instrumentos, colaboram de forma determinante na consolidação e conscientização de determinados valores, tidos como fundamentais, para o conhecimento e a interpretação das peculiaridades e nuances dos fenômenos jurídicos, advindos dessa ramificação da Ciência Jurídica. “Os princípios são mandamentos nucleares de um sistema, seu verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas” (GASPARINI, 2012, p. 61).

2  O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA EM EXAME

Elevado à categoria de princípio constitucional expresso, o mandamento da eficiência foi inserto no texto do artigo 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, por meio da Emenda Constitucional Nº. 19/1998. “Conhecido entre os italianos como 'dever da boa administração', o princípio da eficiência impõe à Administração Pública direta e indireta a obrigação de realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento” (GASPARINI, 2012, p. 76). Pelas linhas inauguradas por este baldrame, a Administração Pública deve desempenhar suas atividades de modo célere e rápido, para, que dessa maneira, possa satisfazer os interesses da coletividade, em uma órbita geral, e dos administrados, em uma esfera particular. Com destaque, o preceito da eficiência desdobra em rapidez, perfeição e rendimento, no que concerne à atuação da atividade administrativa, notadamente em relação aos anseios apresentados pela coletividade.

Ora, o desempenho deve ser rápido e ofertado de maneira a satisfazer os interesses dos administrados em particular e da coletividade em sentido amplo. Desta feita, não subsiste qualquer justificativa para a procrastinação, culminando, inclusive, na fixação de verba indenizatória em favor do particular prejudicado pela atuação morosa do Estado. A inércia da atuação da Administração Pública, em materializar as atribuições que se encontram sob sua alçada, quando comprovados os prejuízos decorrentes da morosidade, enseja a indenização em favor do particular. Assim, as atribuições reclamam execução com perfeição, devendo, pois, se utilizar das técnicas e conhecimentos necessários a tornar a execução melhor possível, evitando a supérflua repetição e a insatisfação dos administrados. Neste diapasão, a realização cuidadosa das atribuições previne o desperdício de tempo e erário público, tão imprescindíveis na contemporaneidade.

Nesta toada, cuida trazer a lume as ponderações apresentadas por Hely Lopes Meirelles que explicita, de maneira enfática, que “o princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional” (MEIRELLES, 2012, p. 98). É verificável, desta maneira, que o núcleo sensível em torno dos quais os influxos axiomáticos do corolário em destaque orbitam estão alicerçados na busca pela produtividade e economicidade, e, como um efeito decorrente, a progressiva diminuição dos desperdícios de dinheiro público. Para tanto, é crucial que a atividade administrativa, repita-se, em alto e claro som, seja executada com presteza, perfeição e rendimento funcional. Nesta esteira, cuida transcrever o entendimento apresentado pelo Superior Tribunal de Justiça no que concerne à incidência do corolário da eficiência enquanto flâmula norteadora da atuação do Ente Estatal, consoante se inferem dos arestos colacionados:

Ementa: Mandado de segurança. Administrativo. Anistia política. Ato omissivo do Ministro de Estado da Defesa. Portaria prevista na Lei 10.559/2002. Ausência de edição. Omissão configurada. Prazo de sessenta dias para conclusão do processo administrativo. (...) 3. Em homenagem ao princípio da eficiência, é forçoso concluir que a autoridade impetrada, no exercício da atividade administrativa, deve manifestar-se acerca dos requerimentos de anistia em tempo razoável, sendo-lhe vedado postergar, indefinidamente, a conclusão do procedimento administrativo, sob pena de caracterização de abuso de poder. 4. A atividade administrativa deve ser pautada, mormente em casos como o presente, de reparação de evidentes injustiças outrora perpetradas pela Administração Pública, pela eficiência, que pressupõe, necessariamente, plena e célere satisfação dos pleitos dos administrados. 5. Levando-se em consideração o teor das informações prestadas em abril de 2007, afirmando que "os autos foram encaminhados para o setor de finalização, onde aguarda a feitura do Ato Ministerial com o consequente julgamento e divulgação", assim como o fato de que não há notícia nos acerca da ultimação deste ato até a presente data, afigura-se desarrazoada a demora na finalização do processo administrativo do impetrante. 6. Na esteira dos precedentes desta Corte, impõe-se a concessão da segurança para determinar que a autoridade coatora profira, no prazo de 60 (sessenta) dias, decisão no processo administrativo do impetrante, como entender de direito 7. Ordem de segurança parcialmente concedida. (Superior Tribunal de Justiça – Terceira Seção/ MS 12.701/DF/ Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura/ Julgado em 23.02.2011/ Publicado no DJe em 03.03.2011).

Ementa: Mandado de segurança. Constitucional. Administrativo. Requerimento de anistia. Prazo Razoável para apreciação. Princípio da eficiência. 1. A todos é assegurada a razoável duração do processo, segundo o princípio da eficiência, agora erigido ao status de garantia constitucional, não se podendo permitir que a Administração Pública postergue, indefinidamente, a conclusão de procedimento administrativo. (...) 3. Ordem concedida. (Superior Tribunal de Justiça – Terceira Seção/ MS 10.792/DF/ Relator: Ministro Hamilton Carvalhido/ Julgado em 10.05.2006/ Publicado no DJ em 21.08.2006, p. 228).

Ementa: Administrativo. Mandado de segurança. Anistia Política. Ato omissivo do Ministro de Estado ante à ausência de edição da Portaria prevista no § 2º do art. 3º da Lei 10.559/2002. Prazo de sessenta dias. Precedente do STJ. Concessão da ordem. (...) 3. Entretanto, em face do princípio da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), não se pode permitir que a Administração Pública postergue, indefinidamente, a conclusão de procedimento administrativo, sendo necessário resgatar a devida celeridade, característica de processos urgentes, ajuizados com a finalidade de reparar injustiça outrora perpetrada. Na hipótese, já decorrido tempo suficiente para o cumprimento das providências pertinentes – quase dois anos do parecer da Comissão de Anistia –, tem-se como razoável a fixação do prazo de 60 (sessenta) dias para que o Ministro de Estado da Justiça profira decisão final no Processo Administrativo, como entender de direito. Precedente desta Corte. 4. Ordem parcialmente concedida. (Superior Tribunal de Justiça – Terceira Seção/ MS 9.420/DF/ Relatora: Ministra Laurita Vaz/ Julgado em 25.08.2004/ Publicado no DJ em 06.09.2004, p. 163).

Dessa sorte, “há respeito à eficiência quando a ação administrativa atinge materialmente os seus fins lícitos e, por vias lícitas. Quando o administrado se sente amparado e satisfeito na resolução dos problemas que ininterruptamente leva à Administração” (FRANÇA, 2001, s.p.). Com bastante propriedade, Vettorato (2003), ao abordar o dogma constitucional da eficiência administrativa, entalha que o corolário em exame impõe a Administração Pública, direta e indireta, tal como os agentes que a constitui, a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas atribuições de maneira imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, despido de burocracia e sempre em busca da qualidade, arrimando em bastiões legais e morais indispensáveis para a melhor utilização possível dos recursos púbicos, de modo a evitar o desperdício e garantir maior rentabilidade social.

Em sedimento bastante volumoso, com palavras dotadas de grande entendimento jurídico, o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 92) obtempera que o axioma em apreço é dotado de maciça fluidez e difícil controle ao lume o Direito, apresentando umbilical liame ao preceito da legalidade, porquanto não se justifica o óbice do dever administrativo, de maneira infundada. Com efeito, o princípio da eficiência consubstancializa o ideário da boa administração pública.  Além disso, há que se gizar que, o preceito em comento atingiu proporção tal importante na realidade vigente, foi inserido, por meio da Emenda Constitucional Nº. 45/2004, entre os direitos e garantias fundamentais, sendo acrescido na redação do artigo 5º da Carta da República de 1988, por meio do inciso LXXVIII, que assim verbaliza:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (omissis)

LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (BRASIL, 1988).

Neste alamiré, José dos Santos Carvalho Filho (2010, p. 33) destaca, com bastante pertinência, que “o novo mandamento, cuja feição é a de direito fundamental, tem por conteúdo o princípio da eficiência no que se refere ao acesso à justiça e estampa inegável reação contra a insatisfação da sociedade pela excessiva demora dos processos”. Faz-se imperioso realçar, com contornos fortes e cores quentes, que o novel inciso inserto na redação do art. 5º da Constituição Cidadã não se limita apenas aos processos judiciais. Ao revés, os feixes jurídico-filosóficos do sobredito princípio passam a se irradiar, abrangendo, de igual monta, os processos que se encontram em tramitação na via administrativa, alvo de lentidão exacerbada.

Conforme expõe Lenza, “o tempo constitui um dos grandes óbices à efetividade da tutela jurisdicional, em especial no processo de conhecimento, pois para o desenvolvimento da atividade cognitiva do julgador é necessária a prática de vários atos, de natureza ordinatória e instrutória” (LENZA, 2007, p. 745). Com efeito, sem maiores dificuldades, é possível vislumbrar que tal demora inviabiliza a imediata concessão do provimento pleiteado, o que, em grande parte dos casos, culmina na inutilidade ou ineficácia, já que o direito reclamado pode vir a perecimento. De igual forma, é possível destacar que o abandono dos processos, como de forma corriqueira se observa, atenta contra o princípio da eficiência, pois as partes, de maneira negligente e inerte, “abandonam” os feitos processuais, sem sequer peticionar nos autos, requerendo providências.

O Ministro Castro Meira, ao relatoriar o Recurso Especial N° 1.044.158/MS, colocou em evidência que “é dever da Administração Pública pautar seus atos dentro dos princípios constitucionais, notadamente pelo princípio da eficiência, que se concretiza também pelo cumprimento dos prazos legalmente determinados” (BRASIL, 2008). Com o objetivo de fundamentar as ponderações pinceladas até o momento, de bom alvitre se revelam os ensinamentos do festejado doutrinador José dos Santos Carvalho Filho, em especial quando traz a lume estes apontamentos:

A eficiência não se confunde com a eficácia nem com a efetividade. A eficiência transmite sentido relacionado ao modo pelo qual se processa o desempenho da atividade administrativa; a ideia diz respeito, portanto, à conduta dos agentes. Por outro lado, eficácia tem relação com os meios e instrumentos pelos agentes no exercício de seus misteres na administração; o sentido aqui é tipicamente instrumental. Finalmente, a efetividade é voltada para os resultados obtidos com as ações administrativas, sobreleva nesse aspecto a positividades dos objetivos. O desejável é que tais qualificações caminhem simultaneamente, mas é possível admitir que haja condutas administrativas produzidas com eficiência, embora não tenham eficácia ou efetividade. De outro prisma, pode a conduta não ser muito eficiente, mas em face da eficácia dos meios, acabar por ser dotada de efetividade (...) (CARVALHO FILHO, 2010, p. 34).

Nesse passo, entende-se a contemporânea busca por contratações, por meio de concurso público, de servidores públicos e estagiários, a fim de tornar mais eficiente o serviço público, pondo fim, por conseguinte, a morosidade que assola a Administração. Ao lado disso, a eficiência, princípio basilar da Administração Pública, que se alia à legalidade, impessoalidade, moralidade e à publicidade, deve ser para Administração o guia e para os administrados a certeza, ante a inércia da Administração, impõe o exercício jurisdicional para assegurar a prestação do serviço de forma eficiente, bem como sua eficácia material.

3 CONCESSÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS: A POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE EFICIÊNCIA DO SERVIÇO PÚBLICO POR MEIO DA DELEGAÇÃO

A concessão encontra expressa referência no Texto Constitucional, respaldando-se no artigo 175 que dicciona, com clareza ofuscante, que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (BRASIL, 1988). Com efeito, Carvalho Filho (2011) vai afirmar que o texto é claro no que concerne à prestação dos serviços públicos, instituindo uma alternativa para o exercício dessa atividade, a saber: atuação direta pela Administração ou a atuação descentralizada, por meio das concessões e permissões. Em sede infraconstitucional, o instituto da concessão de serviços públicos, cuida mencionar que a Lei nº 8.987, de 13 de Fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal e dá outras providências (BRASIL, 1995).

Em linhas conceituais, é possível descrever, de acordo com Diógenes Gasparini (2012), a concessão do serviço público é o contrato administrativo por meio do qual a Administração Pública transfere, sob condições, a execução e exploração de certo serviço público que lhe é privativo a um particular que para isso manifeste interesse e que será remunerado, de maneira adequada, mediante a cobrança, dos usuários, de tarifa previamente por ela aprovada. Em seu escólio, Hely Lopes Meirelles (2012) vai discorrer que a concessão consiste na delegação contratual da execução do serviço, na forma autorizada e regulamentada pelo Executivo. Logo, o contrato de concessão é pactuado nos termos do Direito Administrativo, sendo bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. Convém, diante de tais aspectos caracterizadores, nos termos da Lei nº 8.987, de 13 de Fevereiro de 1995, que a concessão só pode ser pactuada com pessoa jurídica ou consórcio de empresas. Assim, por dicção contrária do artigo 2º, incisos II e III, a concessão não será pactuada com pessoa natural.

Meirelles (2012), ainda, vai sustentar que é um acordo administrativo – e não um ato unilateral da Administração Pública -, com a presença de vantagens e encargos recíprocos, no qual são estabelecidas as condições de prestação do serviço, considerando-se o interesse coletivo na sua obtenção e as condições pessoais de quem se propõe à execução por delegação do poder concedente. Ora, tratando-se de contrato administrativo, está condicionado a todas as imposições da Administração necessária à formalização do ajuste, dentre as quais a autorização governamental, a regulamentação e a licitação. Com destaque, a concessão não acarreta a transferência da propriedade ao concessionário pelo poder concedente[1] nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública.

Meirelles (2012), ainda, vai aduzir que a concessão consiste apenas na delegação da execução do serviço público, nos limites e condições legais ou contratuais, estando, a todo tempo, sujeito à regulamentação e à fiscalização do concedente. Nesta trilha, como o serviço, apesar de concedido, continua sendo público, logo, o poder concedente nunca se despoja do direito de promover a exploração, direta ou indiretamente, por seus órgãos, suas autarquias e empresas estatais, desde que o interesse coletivo assim o exija. Em tais condições, o poder concedente permanece com a faculdade de, a qualquer tempo, no curso da vigência do contrato de concessão, retomar o serviço concedido, mediante adimplemento de indenização, ao concessionário, dos lucros cessante e danos emergentes advindos da encampação. É digno de nota que as indenizações, na materialização de tal hipótese, serão as previstas no contrato ou, caso omisso, as que foram apuradas amigável ou judicialmente.

Ao lado disso, a concessão, a rigor, deve ser conferida sem exclusividade, com o escopo de propiciar, sempre que possível, a competição entre os interessados, favorecendo, desta sorte, os usuários com serviços melhores e tarifas mais baratas. Por seu turno, porém, o artigo 16 da Lei nº 8.987, de 13 de Fevereiro de 1995, irá afixar a hipótese de concessão com exclusividade, a saber: quando houver inviabilidade técnica ou econômica de concorrência na prestação do serviço, desde que, previamente, haja justificativa. “A atividade do concessionário é atividade privada, e assim será exercida, quer no tocante à prestação do serviço, quer no que entende com o seu pessoal”, como explana Meirelles (2012, p. 346).

Ao lado disso, apenas para os fins expressamente assinalados em lei ou no contrato é que são equiparados os concessionários a autoridades públicas, estando, portanto, os seus atos sujeitos a mandado de segurança e demais ações cabíveis. No que atina às relações com o público, o concessionário fica atrelado à observância do regulamento e do contrato, que podem afixar direitos e deveres também para os usuários, além dos já cominados em legislação, para defesa dos quais dispõe o particular de todos os mecanismos judiciais comuns, em especial a via cominatória, para reclamar a prestação do serviço nas condições em que o concessionário se comprometeu a prestá-lo aos interessados. Findando o prazo do contrato de concessão, o concessionário deve reverter, ao poder concedente, os direitos e bens vinculados à prestação do serviço, nas condições estabelecidas previamente no contrato.

No que atina à natureza jurídica da concessão de serviço público, é importante destacar que não há plena unanimidade, em que pese a doutrina majoritária assentar a perspectiva que se trata de contrato administrativo. José dos Santos Carvalho Filho (2011), porém, vai afirmar que o negócio jurídico é de natureza contratual, conquanto seja forçoso reconhecer particularidades específicas que o configuram realmente como inserido no âmbito do direito público. No mais, a Constituição Federal, na redação do artigo 175, parágrafo único, quando faz alusão à lei disciplinadora das concessões, toca, no inciso I, ao caráter especial do contrato, o que explicita a natureza contratual do instituto. A Lei nº 8.987, de 13 de Fevereiro de 1995[2], em seu artigo 4º, colocou fim a eventual controvérsia, mencionando expressamente que a concessão, independente da modalidade, será formalizada mediante contrato.

No mais, a concessão está condicionada a um conjunto de regras de aspecto regulamentar, as quais são responsáveis por estabelecer a organização e o funcionamento do serviço, e que, em decorrência de tal essência, comportam modificação unilateralmente pela Administração. Afora isso, a concessão é constituída, ainda, por regras essencialmente contratuais, a saber: as disposições financeiras que asseguram a remuneração do concessionário, norteadas pelo corolário do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Ora, é importante destacar que, tendo a natureza jurídica de contratos administrativos, as concessões estão submetidas, basicamente, a regime de direito público, cujos regramentos encontram disposição na Lei nº 8.987, de 13 de Fevereiro de 1995. Supletivamente, todavia, há admissibilidade da incidência das normas de direito privado, pois que neste é que se observa detalhada a disposição que norteia os contratos em geral. Contudo, repise-se, a fonte primeira é a norma especial reguladora.

Carvalho Filho (2011), ainda, vai afirmar que todos os elementos mencionados até o momento conduzem ao enquadramento das concessões na órbita da teoria clássica do contrato administrativo, sendo possível destacar três aspectos basilares: a) o objeto contratual é complementado por atos unilaterais posteriores à celebração do ajuste; b) a autoexecutoriedade das pretensões da Administração; c) o respeito ao corolário do equilíbrio econômico-financeiro fixado no início. Outro aspecto que reclama destaque repousa na natureza do objeto a que se destinam os contratos de concessão de serviços públicos. Ora, como se denota na própria denominação, configura objeto desse tipo de ajuste a prestação de um serviço público. A atividade delegada ao concessionário deve caracterizar-se como serviço público e os exemplos conhecidos de concessões comprovam o fato: firmam-se concessões para serviços de energia elétrica, gás canalizado, transportes coletivos, comunicações telefônicas etc.

4 AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS SOB UMA LENTE REFLEXIVA: ANÁLISE DO COEFICENTE CONTRATUAL À LUZ DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA 

Ao analisar as parcerias entre entes públicos e privados, é necessário reconhecer que sua origem, no Brasil, remonta à pré-modernidade, sendo registrada parcerias entre o Estado e a iniciativa privada envolvendo o compartilhamento de riscos que ocorreu na época do Império, quando Dom Pedro II empregou de tal ferramenta para viabilizar a construção de parte considerável das ferrovias brasileiras. Como instrumento de fomento para o desenvolvimento, de acordo com Souto (2006), as parcerias público-privadas (PPP) ganharam destaque após a década de 1970.

A legislação de vigência conceitua parceria público-privada como o “contrato administrativo de concessão na modalidade patrocinada ou administrativa” (BRASIL, 2004). Denota-se que a definição legal apresenta elevado grau de vagueza, motivo pela qual a doutrina cuidou de apresentar concepções dotadas de maior completude. Neste sentido, Di Pietro afirma:

(...) parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão que tem por objeto (a) a execução de serviço público, precedida ou não de obra pública, remunerada mediante tarifa paga pelo usuário e contraprestação pecuniária do parceiro público, ou (b) a prestação de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, com ou sem execução de obra e fornecimento e instalação de bens, mediante contraprestação do parceiro público. (DI PIETRO, 2010, p. 314-315)

Segundo José dos Santos Carvalho Filho,

Dentro dos objetivos da lei, pode o contrato de concessão especial sob regime de parceria público-privada ser conceituado como o acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou festão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes (CARVALHO FILHO, 2011, p. 398).

Diogenes Gasparini define as Parcerias Público-Privadas:

Em sentido estrito, ou seja, com base na Lei federal das PPPs, pode-se afirmar que é um contrato administrativo de concessão por prazo certo e compatível com o retorno do investimento privado, celebrado pela Administração Pública com certa entidade particular, remunerando-se o parceiro privado conforme a modalidade parceria adotada, destinado a regular a prestação de serviços públicos ou a execução serviços públicos precedidos de obras públicas ou, ainda, a prestação de serviços públicos e eu a Administração Pública é sua usuária direta ou indireta, respeitado o risco assumido (GASPARINI, 2012, p. 470).

É observável o ponto de convergência entre as concepções apresentadas pelos doutrinadores acerca das parcerias público-privadas. Em termos amplos, a utilização da PPP encontra materialidade em empreendimentos que, por demasiadamente dispendiosos, arriscados ou complexos, tornam-se inviáveis para o que o Estado assuma-o sozinho. De tal forma, o grande escopo da celebração de uma PPP é viabilizar a iniciativa por meio da gestão compartilhada de riscos e de investimentos entre as partes envolvidas. Em decorrência de ocorrer a assunção parcial dos riscos pelo Poder Público, em sede do instituto de concessão, as PPP’s são consideradas como exceções, logo, a regra é que sejam empregadas as concessões comuns e apenas nos casos em que se justificar a adequação tenha empregabilidade a parceria público-privada.

Dessa forma, com o escopo que o instituto da PPP só seria empregado em casos extremos, a legislação de regência trouxe uma série de disposições para regerem a temática. Logo, para que seja firmada a PPP, o contrato deve ter valor igual ou superior a R$20.000.000,00 (vinte milhões de reais); ter período igual ou superior a cinco anos (limitado a trinta e cinco anos); e não pode ter como único objeto o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou somente a execução de obra pública. Destarte, não se adequando a qualquer dos requisitos, o empreendimento deve ser concedido na forma tradicional ou, ainda, ser objeto da execução direta pelo ente público interessado.

Em decorrência da complexidade e do valor exigidos para a contratação da PPP, observa-se que se trata de ferramenta excepcional a ser empregada apenas nos casos em que se mostrar indispensável. Nesta linha, para viabilizar a implantação da PPP, a lei fixou a exigência de que seja constituída uma sociedade de propósito específico (SPE). Tanto o poder concedente quanto a concessionária integrarão a SPE, a qual poderá assumir forma de companhia aberta. A administração, por sua vez, deverá submeter-se a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e prestações de conta padronizadas, com o escopo de assegurar maior controle. A SPE configura pessoa jurídica responsável pela prestação dos serviços concedidos, sendo sua responsabilidade quanto à qualidade de atividades, bem como seu desempenho afetará diretamente na proporção de recursos públicos a serem injetados no negócio.

Assim, ao considerar que é dever do concessionário prestar serviços públicos de ótima qualidade, a fim de garantir essa fidelidade do parceiro privado, a lei determina que os contratos de PPP devem trazer critérios objetivos para exame do desempenho da gestora. A remuneração do parceiro privado poderá oscilar conforme seu desempenho, mediante aferição do coeficiente de desempenho, conhecidos, ainda, como coeficientes de resultado ou de eficiência. Os critérios são técnicos, objetivos e específicos para cada tipo de serviço, variando conforme o objeto e envolvem análises qualitativas e quantitativas, conforme o caso.

O estabelecimento dos parâmetros para avaliação dos coeficientes de resultados tem íntima relação com a fase inicial do procedimento para a contratação da PPP. Nessa fase ocorre a descrição pormenorizada do problema que se visa solucionar com a prestação dos serviços e, em seguida, são cominados os objetivos e as metas a serem alcançados pelo projeto, bem como comprovar ser vantajosa e adequada a opção pela PPP. As informações devem conter indicadores objetivos para aferição do atendimento às condicionantes envolvidas.

Os dados supramencionados constituem a proposta preliminar que será apresentada à autoridade competente para apreciação e exame da viabilidade do projeto. Logo, com arrimo nas metas, são fixados os limites mínimos aceitáveis de qualidade, isto é, o alcance mínimo do objetivo final é que estabelecerá se o serviço prestado pelo parceiro privado é considerado como dotado de adequação. Desta feita, as deficiências apresentadas pelo prestador de serviço implicam na redução de valores a serem repassados pelo Poder Público. Aludida possibilidade de remuneração variável incentiva o parceiro privado a zelar pela perfeita prestação dos serviços e pela manutenção de regularidade da SPE para obter a máxima lucratividade. Tem-se, deste modo, que, ao atrelar o valor a ser repassado ao parceiro privado ao seu desempenho, a Administração visa fazer com que os serviços sejam dotados de mais eficiência, concretizando o preceito constitucional insculpido no artigo 37, caput. Em complemento, Faria aduz:

Para que o objetivo de maximização na qualidade dos serviços públicos seja alcançado (e assim sejam cumpridas as determinações legais e constitucionais), mostra-se indispensável a existência de um sistema de controle do desempenho do parceiro privado que efetivamente cumpra seu papel. Esse trabalho de fiscalização possibilitará ao Poder Público verificar se o parceiro privado está agindo em conformidade com o exigido na prestação dos serviços (FARIA, 2015, p. 63).

O ideal é que exista um órgão com capacidade técnica suficiente para promover o exame tanto da documentação concernente à prestação dos serviços quanto às situações de fato, mediante inspeções in loco.  A expertise dos profissionais fiscalizadores é indispensável em decorrência do objeto de concessão das PPP’s geralmente estarem vinculados a empreendimentos de grande vulto e que, a rigor, demandam estruturas complexas de operação. Logo, é imperiosa uma equipe multidisciplinar composta por profissionais das áreas do conhecimento envolvidas exerça constante exame da execução da parceria. A equipe deve traduzir suas observações e conclusões para os tomadores da decisão de forma didática para que seja possível a avaliação dos resultados obtidos.

Apresenta-se imperioso também que o órgão fiscalizador seja dotado de imparcialidade para que possa avaliar a prestação do serviço por critérios exclusivamente objetivos e predeterminados. Para tanto, a imparcialidade se apresenta como fundamental e que o órgão seja dotado de autonomia funcional, para que detenha a possibilidade de verificar eventual irregularidade sem se sujeitar a nenhuma condicionante. “A Lei nº 11.079/2004 prevê a instituição de um órgão gestor responsável pela apreciação de relatórios acerca da execução dos contratos de PPP” (FARIA, 2015, p. 63). Destaca-se, porém, que se trata de disposição incidente apenas à União, ficando a cargo dos outros entes federativos normatizar as parcerias no âmbito de sua competência.

5 CONCLUSÃO

A Constituição Federal de 1988, na ordem jurídica nacional, representou um importante e robusto paradigma de ruptura, inovando na reformulação e na consagração de princípios como verdadeiros cânones a serem materializados no plano concreto. Neste aspecto, o artigo 37 promove verdadeira conformação ao estabelecer a eficiência como dogma orientador da atuação da Administração Pública, o que, por simetria, implica em destacar a eficiência na prestação dos serviços públicos, inclusive no plano de concessões a iniciativa privada. O serviço público concedido para, igualmente, a ser percebido como norteado por um padrão de qualidade a atender os interesses dos usuários.

Neste sentido, as parcerias público-privadas mostram-se como uma iniciativa necessária para viabilizar projetos de elevada complexidade e que demandem investimentos altos. Cuida-se de ferramenta administrativa que, se empregada de forma consciente e responsável, pode trazer imensos avanços para a sociedade, maiormente no que se relaciona aos investimentos em tecnologia e infraestrutura. O dever de eficiência é plenamente reclamável do parceiro privado, eis que este se investe em função pública específica e passa a ser o responsável pela disponibilização dos serviços públicos, em conformidade com a lei.

Assim, prestar serviços eficientes não materializa uma faculdade, nem mesmo em virtude do parceiro privado. Consiste em uma obrigação, logo, não sendo eficiente o serviço, torna-se inadequado ao que exige a lei, configurando descumprimento do contrato e podendo, em razão disso, ensejar a rescisão contratual. No mais, em razão de se tratar de espécie de transferência de encargo da Administração Pública ao particular – considerando que a prestação do serviço público passa a ser responsabilidade deste -, o parceiro privado tem o dever de exercer um papel fiscalizador de suma importância. Todas as atividades desempenhadas pelo parceiro privado devem ser acompanhadas pelo Poder Concedente de maneira a evitar desvios de conduta ou uma prestação deficiente de serviços públicos.

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