RESUMO: O presente artigo tem por finalidade a aferição da fundamentalidade material do instituto da inimputabilidade penal pela menoridade no ordenamento jurídico brasileiro. Para se atingir o intuito demarcado, procede-se primeiramente à apreciação conceitual da inimputabilidade penal pela menoridade; em seguida, por meio de uma pesquisa literária relativa à Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, determina-se um conceito ideal de direitos e garantias, perquirindo-se as características denotadoras de sua essencialidade. Posteriormente, aplicando-se o método dedutivo de subsunção tipológica, procede-se à adequação do instituto objeto de estudo ao referido parâmetro de espelhamento. Desse modo, ao final do estudo, reconhecendo-se a adequação da inimputabilidade penal pela menoridade ao padrão tipológico abstratamente delineado para os direitos e garantias fundamentais, possibilita-se a afirmação de sua fundamentalidade; por outro lado, observando-se a sua inaptidão para o encaixe no modelo determinado, impõe-se o seu afastamento do referido rol de direitos e garantias. 

Palavras-chave: Inimputabilidade penal. Menoridade penal. Garantias Fundamentais. Art. 228 da Constituição Federal.

RESUMEN: La presente investigación tiene por finalidad la apreciación de la fundamentalidad material del instituto de la inimputabilidad penal por la minoridad en el ordenamiento jurídico brasileño. Para alcanzar el objetivo demarcado, se procede primeramente a la apreciación conceptual de la inimputabilidad penal por la minoridad; a continuación, a través de una investigación literaria relativa a la Teoría General de los Derechos Fundamentales, se determina un concepto ideal de derechos y garantías fundamentales, analizando las características indicativas de su esencialidad. Posteriormente, aplicándose el método deductivo de subsunción, se procede a la adecuación del instituto objeto de estudio al referido parámetro de reflejo. De este modo, al final del estudio, reconociendo la adecuación de la inimputabilidad penal por la minoridad al estándar delineado para los derechos y garantías fundamentales, viabilizase la afirmación de su fundamentalidad; por otro lado, observándose su inaptitud para el encaje en el modelo determinado, se impone su alejamiento de dicho rol de derechos y garantías.

Palabras clave: Inimputabilidad penal. Minoridad penal. Garantías Fundamentales. Art. 228 de la Constitución de la República Federativa de Brasil.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O conceito de inimputabilidade penal pela menoridade; 2 A construção conceitual dos direitos e garantias fundamentais; 3 A fundamentalidade material da inimputabilidade penal pela menoridade; 3.1 A inimputabilidade penal pela menoridade como instrumento de concretização do princípio da igualdade; 3.2 A inimputabilidade penal pela menoridade e sua função de defesa do indivíduo frente ao poder punitivo do Estado; 4 A natureza jurídica da inimputabilidade penal pela menoridade: direito ou garantia?; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO 

Nos últimos anos, no Brasil, floresceu, com relevante intensidade, o debate acerca da necessidade e da possibilidade jurídica de se reduzir o marco etário da garantia da inimputabilidade penal pela menoridade como instrumento para se obter maior efetividade no controle e na prevenção do fenômeno criminal, especialmente em relação aos delitos praticados por jovens menores de 18 anos. Como consequência da popularização das discussões e de sua possível utilização eleitoral, no ano de 2015, a PEC 171/93, que trata da redução da estrema etática da maioridade penal de 18 para 16 anos, observou intensa evolução em sua tramitação legislativa, sendo aprovada, em dois turnos, na Câmara dos Deputados, com posterior envio para deliberação do Senado Federal.

Sem se adentrar à análise da necessidade de redução do referido limite etário para a consecução da diminuição dos índices de criminalidade juvenil, matéria mais afeita à Criminologia, à Sociologia e à Política Criminal, reconhece-se, no âmbito do Direito, a relevância social e especialmente acadêmica do estudo da possibilidade jurídica de sua alteração redutora. Com efeito, a citada relevância decorre da existência de importantes autores, como Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini[1], que atribuem a tal garantia o caráter de cláusula pétrea, nos termos do art. 60, §4º, IV, da Constituição da República, o qual impede a deliberação de propostas de emendas tendentes a abolir os direitos e garantias individuais previstos no texto máximo, ou seja, o qual impede a concretização de modificações constitucionais que carreguem em si uma propensão à proscrição de direitos e garantias individuais fundamentais.

Nesse contexto, ainda que se possa debater o significado da expressão “tendentes a abolir”[2], prevista no referido dispositivo constitucional, deve-se admitir que a determinação da fundamentalidade do instituto da inimputabilidade penal pela menoridade representa maior restrição à modificação normativa de seu parâmetro etático, exigindo-se do legislador o desenvolvimento de forte carga argumentativa para a efetivação de sua redução. De fato, não se lhe observando a natureza de direito ou garantia individual de cunho fundamental, sequer se ergue o debate sobre a eventual impossibilidade jurídica de se efetivar a referida alteração por meio de emenda à Constituição.

Nesse sentido, tendo em vista a proibição constitucionalmente assentada, constata-se que o reconhecimento da fundamentalidade da inimputabilidade penal pela menoridade revela-se pressuposto lógico da discussão política e acadêmica acerca da eventual impossibilidade jurídica de redução normativa de sua estrema etária. A partir dessa linha de pesquisa, almeja-se, com a presente obra, a aferição da natureza jurídica e da fundamentalidade da inimputabilidade penal pela menoridade no ordenamento brasileiro, abstendo-se, todavia, de se proceder ao avanço na análise da validade constitucional da redução de seu marco etário.

Para se atingir o intuito demarcado, proceder-se-á primeiramente à apreciação conceitual da inimputabilidade penal pela menoridade; em seguida, por meio de uma pesquisa literária relativa à Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, determinar-se-á um conceito ideal de conformação de tais direitos e garantias, perquirindo-se as características denotadoras de sua essencialidade. Posteriormente, aplicando-se o método dedutivo de subsunção tipológica, proceder-se-á à adequação do instituto objeto de estudo ao referido parâmetro de espelhamento. Desse modo, ao final do estudo, reconhecendo-se a adequação da inimputabilidade penal pela menoridade ao padrão tipológico abstratamente delineado para os direitos e garantias fundamentais, afirmar-se-á a sua fundamentalidade; por outro lado, observando-se a sua inaptidão para o encaixe no modelo determinado, impor-se-á o seu afastamento do referido rol de direitos e garantias.

1 O CONCEITO DE INIMPUTABILIDADE PENAL PELA MENORIDADE 

A partir de uma análise histórica, observa-se que, com relação à possibilidade de punição por condutas desviadas, aplicava-se, já no Direito Romano, uma regulação diferenciada para adultos e não adultos, tendo-se por fundamento o diminuto ou o incompleto desenvolvimento da capacidade intelectual do infante.[3] Segundo José Flávio Braga Nascimento, já naquela época, afirmava-se não possuírem os menores a plenitude física e mental necessária para gerir sua própria ação, devendo-se reconhecer a incapacidade da criança e do adolescente em ser reprovado, ao menos nos moldes atribuídos aos adultos, pela atuação antissocial.^[4]

Com compreensão semelhante à dos romanos, Damásio de Jesus afirma que o reconhecimento da irresponsabilidade penal de não adultos se fundamenta no fato de ser o infrator não dotado de desenvolvimento mental completo, faltando-lhes a plenitude das capacidades de compreensão da ilicitude da sua conduta e de autodeterminação em conformidade com essa compreensão.[5] 

Sem abdicar da consideração da incompletude do desenvolvimento biológico do adolescente, Muñoz Conde esclarece que é a falta de maturidade que lhe retira a capacidade necessária para motivar-se pelas normas reguladoras da vida em sociedade[6], afirmando que a irresponsabilidade penal pela menoridade, ou inimputabilidade penal pela menoridade, deve ser aferida por meio da análise de fatores socioculturais, ambientais e familiares, e não exclusivamente por averiguação da normalidade biológica das capacidades de compreensão e de autodeterminação do indivíduo.[7]

Nesse contexto, reconhecendo a existência dessa circunstância fática diferenciadora de adultos e não adultos, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu a idade de 18 anos como o marco etário do atingimento da plenitude das capacidades físicas e mentais do indivíduo em relação à possibilidade de sua responsabilização penal por ações próprias, relegando à legislação especial de natureza não criminal o tratamento jurídico de crianças e adolescentes: “Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”[8].

Nelson Hungria, todavia, esclarece não se poder garantir ser a idade de dezoito anos um “marco preciso no advento da capacidade de compreensão do injusto e de autodeterminação”[9], sendo a opção constitucional emanada de razões de política criminal humanitária.[10] Apesar da assumida falta de precisão na determinação dos 18 anos como limite etário para o reconhecimento da inimputabilidade penal pela menoridade, tal marco se revela, nas palavras do próprio Nelson Hungria, um “limite razoável de tolerância”[11], tendo sido adotado em inúmeros ordenamentos jurídicos estrangeiros.[12] De fato, assim como no Brasil, o marco de dezoito anos foi assentado na Argentina, na Bulgária, na Colômbia, na Costa Rica, na Croácia, em El Salvador, na Eslováquia, na Eslovênia, no Equador, na Finlândia, na Guatemala, na Holanda, em Honduras, na Hungria, na Irlanda, na Lituânia, no México, no Panamá, no Paraguai, no Peru, na República Dominicana e na República Checa.[13]

Desse modo, ainda que não se possa precisar, em cada pessoa, o exato momento da passagem da adolescência para a vida adulta, a instituição da inimputabilidade penal pela menoridade no ordenamento jurídico de todos os Estados mencionados representa uma convergência na tipificação legal dos 18 anos como estrema etária aceitável, reconhecendo-se, até tal idade, a incompletude das condições sociais, biológicas e psicológicas indispensáveis à aquisição da plenitude das capacidades de entendimento e de autodeterminação por parte do indivíduo. Ante o exposto, deve-se compreender a inimputabilidade penal pela menoridade como o instituto jurídico pelo qual se reconhece irresponsabilidade penal do menor de 18 anos, apartando-se, pela sua incapacidade de reprovabilidade, a justificação do Estado para o exercício de seu poder punitivo máximo.

2 A CONSTRUÇÃO CONCEITUAL DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Tendo a presente pesquisa o objetivo de aferição da fundamentalidade da inimputabilidade penal pela menoridade no ordenamento jurídico brasileiro, intentar-se-á apreender, nas linhas subsequentes, por meio de uma pesquisa bibliográfica de matriz histórica e dogmática, os requisitos denotadores da essencialidade jurídico-política de um direito ou garantia. Nesse contexto, optando-se pela utilização do método dedutivo de subsunção tipológica, construir-se-á um modelo ideal de direitos e garantias fundamentais, possibilitando-se, posteriormente, o exame da compatibilidade da inimputabilidade penal pela menoridade com o parâmetro abstratamente definido.

Segundo Sirotheau Corrêa, a edificação do arcabouço teórico dos direitos e garantias fundamentais dimanou de uma luta dialética pela concretização jurídico-normativa da máxima proteção do Estado a certas condições essenciais à existência humana e à vida em sociedade[14], conceituando-se os direitos fundamentais como posições jurídicas essenciais reconhecidas e garantidas pelo direito positivo de determinado Estado.[15] A fundamentalidade de um direito, portanto, é assentada por uma duplicidade de condições: a sua relevância existencial, um critério material, e a sua previsão no ordenamento jurídico de um Estado, um critério formal.^[16]

Elucidando a seara formal da construção teórica dos direitos fundamentais, Ingo Wolfgang Sarlet aponta a sua demarcação conceitual como decorrente do reconhecimento jurídico-positivo de um determinado direito no documento constitucional de seu Estado, o qual, ao assim proceder, torna-se dele garantidor, extremando-lhe a incidência no espaço e no tempo.[17] No caso brasileiro, a inimputabilidade penal pela menoridade encontra-se prevista no art. 228 da Constituição Federal, outorgando-se ao instituto aqui estudado o caráter de direito ou garantia formalmente fundamental.

D’outro modo, em relação à identificação de critérios materiais de definição dos direitos e garantias fundamentais, observa-se maior dificuldade, inexistindo consenso literário acerca das propriedades determinantes da referida essencialidade. Debruçando-se sobre o tema, Vieira de Andrade atribui, em princípio, a apreensão da fundamentalidade material de um direito ou garantia à percepção de uma intenção específica de reconhecimento jurídico do Homem sob um ideal conceitual universalizante, com base na dignidade humana.[18] Com semelhante posicionamento, Ingo Wolfgang Sarlet eleva a dignidade da pessoa humana à categoria de princípio normativo, fincando-a como núcleo axiológico da essencialidade de direitos e garantias.[19]

A demarcação da dignidade da pessoa humana como centro nevrálgico da fundamentalidade material de direitos e garantias, todavia, pode ser contestada pela ausência de concretude prática de sua definição, o que determina a complementação do embasamento teórico dos direitos e garantias fundamentais por outros elementos distintivos, tornado mais objetiva a sua assimilação ontológica. Por esse motivo, segundo Gilmar Ferreira Mendes e de Paulo Gustavo G. Branco, “Prieto Sanchís sugere que se procure tornar mais objetiva a pesquisa, privilegiando-se a compreensa?o histo?rica dos direitos”[20].

Nesse sentido, Pietro Sanchís relaciona o reconhecimento da fundamentalidade material de um direito ou garantia à identificação de elementos axiológicos objetivamente essenciais à existência humana, como a vida, a liberdade, a igualdade e a participação política:

Historicamente, os direitos humanos se relacionam com a vida, a dignidade, a liberdade, a igualdade e a participac?a?o poli?tica e, consequentemente, somente se poderá reconhecer a presença de um direito fundamental quando se puder razoavelmente sustentar que o direito serve a algum desses valores.[21] (Tradução Livre)

De fato, o professor espanhol diminui a margem de subjetividade da compreensão da essencialidade de um direito, definindo como critério para a sua aferição a relevância axiológica do bem jurídico tutelado.[22] No mesmo sentido, relacionando a fundamentalidade de um direito ao reconhecimento do valor do homem e à garantia da concretização da igualdade, o professor italiano Luigi Ferrajoli assevera:

Podemos, neste ponto, redefinir os direitos fundamentais, em contraposição a todas as outras situações jurídicas, como aqueles direitos cuja garantia é necessária a satisfazer o valor das pessoas e a realizar-lhes a igualdade.[23]

Assinalando, de modo semelhante, a incontestável relação da fundamentalidade material de um direito ou garantia com a preservação de condições essenciais à existência humana[24], Konrad Hesse apresenta os direitos fundamentais como direitos humanos institucionalizados para a proteção do indivíduo em suas esferas mais vulneráveis aos ataques do Estado ou de terceiros.[25]

Aproximando-se da demarcação conceitual de Konrad Hesse, o professor Vieira de Andrade identifica, nos direitos e garantias fundamentais, a função central de proteção de bens e de posições jurídicas básicas dos indivíduos perante o Estado e a sociedade.[26] Ainda nesse sentido, como firma prima facie caracterizadora da fundamentalidade de direitos e garantias, José Joaquim Gomes Canotilho aponta o reconhecimento, em suas armações nucleares, de uma específica função de defesa pela qual a autonomia individual e as liberdades básicas do ser humano restam preservadas, impondo-se ao Estado e a terceiros o dever de não agressão.[27]

Estabelecida a conjuntura teórica, pode-se afirmar que a fundamentalização de direitos e garantias decorre essencialmente do reconhecimento da sua intrínseca relação com a proteção dos bens e dos valores mais relevantes à sua existência, como a liberdade e a igualdade, derivando tal fenômeno, simultaneamente, da compreensão de que a Constituição, por sua superioridade hierárquica e por sua força vinculante, constitui-se no documento legal em que as normas asseguradoras dessas posições jurídicas devem estar efetivamente positivadas.[28] Ante o exposto, deve-se considerar que, em relação a um determinado direito ou garantia constitucionalmente positivado, a identificação das referidas propriedades valorativas autoriza a admissão conceitual desse direito ou garantia como material e formalmente fundamental, negando-se àqueles que não revelem tais atributos o reconhecimento de sua essencialidade jurídico-política.

3 A FUNDAMENTALIDADE MATERIAL DA INIMPUTABILIDADE PENAL PELA MENORIDADE

Para a demarcação da fundamentalidade material da inimputabilidade penal pela menoridade, pode-se, a partir da definição teórica dos atributos conformadores da essencialidade de um direito ou garantia, encetar a aproximação conceitual entre o tipo ideal daí advindo e a previsão constitucionalmente estabelecida para a incapacidade de culpabilidade.[29] Nesse sentido, Sirotheau Corrêa assevera:

[...] um critério válido para perquirir sobre o caráter de garantia fundamental a um direito disperso ao longo do texto constitucional consiste na tentativa de identificação de elementos comuns à categoria direitos fundamentais para, em seguida, investigar se esse elementos estão ou não presentes no direito cujo caráter fundamental se quer verificar.[30] 

Como observado na presente obra, não há fórmula única para a detecção da fundamentalidade de direitos e garantias, tendo sido construídos pela doutrina nacional e estrangeira alguns modelos de reconhecimento de suas propriedades distintivas. Nesse contexto, utilizando-se tal metodologia, realizar-se-á a subsunção do instituto cuja fundamentalidade material é investigada, a inimputabilidade penal pela menoridade, aos padrões ideais de direitos e garantias fundamentais anteriormente delineados.

3.1 A inimputabilidade penal pela menoridade como instrumento de concretização do princípio da igualdade

Inicialmente, analisar-se-á a fundamentalidade material do instituto da inimputabilidade penal pela menoridade a partir da tipologia abstratamente delineada por Pietro Sanchis[31] e por Luigi Ferrajoli[32], que fundam os valores mais relevantes e essenciais à existência humana, dentre eles a igualdade, como os alicerces definidores da armação material dos direitos e garantias fundamentais.

De acordo com Hans Kelsen, a Igualdade é representada pela norma segundo a qual todos os indivíduos devem ser tratados de forma igual, não pressupondo tal norma, todavia, a igualdade fática entre os homens, mas sim a sua desigualdade. Tendo em vista que a afirmação de igualdade não encontra amparo na realidade fática, o que é exigido, em regra, por esse princípio é apenas a não utilização legal dessa desigualdade, determinando-se a sua irrelevância no tratamento dos indivíduos.[33] Essa compreensão de Igualdade, todavia, segundo o próprio Kelsen, não admite que toda e qualquer desigualdade seja considerada irrelevante para o tratamento legal dos indivíduos, exigindo, ao contrário, a observância de determinadas diferenças:

Compreende-se como de per si evidente que a exigência ou postulado de que todos os homens sejam tratados por igual, ou seja, de que não se deve fazer menção de nenhuma das desigualdades de fato existentes, qualquer que seja o conteúdo que possa ter o tratamento conforme a norma pressuposta pela norma de justiça, conduz a consequências absurdas; e, de fato, não há nenhum sistema moral que contenha a norma que manda tratar os menores da mesma forma que os adultos, os homens da mesma forma que as mulheres [...]. Não é possível deixar de lado todas as desigualdades em toda e qualquer espécie de tratamento. Certas desigualdades têm de ser tomadas em consideração. Trata-se apenas de saber quais desigualdades que devem ser desprezadas e quais os indivíduos que, portanto, devem ser considerados como iguais.[34]

A plena compreensão da Igualdade, desse modo, demanda não apenas o reconhecimento da desigualdade, mas também a consideração de sua potencial utilização para o tratamento do indivíduo, restando a dificuldade, em verdade, na percepção da relevância dos aspectos diferenciais individualmente considerados para a efetivação do núcleo axiológico do referido princípio. Dilucidando o mote, Hans Kelsen aduz:

Por isso, o princípio, plenamente formulado, diz: ‘quando os indivíduos são iguais – mais rigorosamente: quando os indivíduos e as circunstâncias externas são iguais –, devem ser tratados igualmente, quando os indivíduos e as circunstâncias externas são desiguais, devem ser tratados desigualmente’. Esse princípio postula que as desigualdades relativas a certas qualidades devem ser consideradas e que as desigualdades quanto a outras qualidades não devem ser levadas em conta.[35] 

De fato, a partir de uma concepção não formal de igualdade, tendo em vista circunstâncias pessoais específicas e concretas dos indivíduos, justifica-se o trato jurídico desigualado aos desiguais.[36] Nesse contexto, em relação ao objeto do presente estudo, deve-se considerar que a qualidade ou característica diferencial de uma criança ou adolescente cujo reconhecimento autoriza a especialidade de tratamento consiste em sua própria estruturação bio-psicológica e social ainda não consolidada.

Sobre o tema, Sirotheau Corrêa assevera:

No caso específico da inimputabilidade penal, a situação de inferioridade, carência ou menor proteção está configurada em razão do incompleto desenvolvimento mental e da imaturidade emocional dos adolescentes; de outra parte, a igualdade almejada, ou seja, o fim último pretendido por intermédio da diferenciação no tratamento penal, traduz-se na oportunidade de sadio desenvolvimento da personalidade – desenvolvimento este incompatível com a realidade do sistema penitenciário brasileiro.[37]

Nesse contexto, ao admitir a relevância das características fáticas da menoridade e da maioridade sobre a capacidade de reprovabilidade criminal do indivíduo pelo cometimento de injustos penais, o ordenamento pátrio outorga aos adultos e aos não adultos uma distinção em sua responsabilização jurídica, tendo o tratamento diferencial, no Brasil, o escopo de propiciar às crianças e aos adolescentes um ambiente favorável ao hígido prosseguimento da construção de sua personalidade.[38]

Deveras, a partir da consideração da imaturidade motivacional e do incompleto desenvolvimento biopsicológico de crianças e adolescentes, deve-se-lhes buscar a proteção social e institucional, justificando-se, pela referida circunstância fática, a existência da previsão normativa da inimputabilidade penal decorrente da menoridade como causa de exclusão da culpabilidade em matéria criminal:

Dentro desse quadro, justifica-se o especial tratamento conferido à criança e ao adolescente na Constituição Brasileira, sobretudo nos artigos 227, 228 e 229. Levou-se em conta, para dispensar a especial proteção, precisamente as peculiaridades do indivíduo ainda em desenvolvimento que, por estar em condição de hipossuficiência, demanda uma tutela diferenciada por parte não só do Estado, mas também da sociedade como um todo.[39]

Desse modo, há que se admitir o estabelecimento da inimputabilidade penal pela menoridade no ordenamento jurídico brasileiro como um desdobramento lógico do princípio da igualdade, sob sua concepção plena, em matéria penal; prestando-se tal instituto a assegurar a inaplicabilidade do sistema punitivo criminal do Estado àqueles que não se revelam completamente formados social e biopsicologicamente. Concluindo em semelhante sentido, Sirotheau Corrêa, a quem se recorre uma vez mais, aduz:

Assim sendo, pode-se afirmar que o modelo de inimputabilidade pátrio está alicerçado no princípio da igualdade. Dito de outra forma, a diferenciação perante a lei penal em razão da idade (tomada como critério para aferição da capacidade de entendimento e autodeterminação do indivíduo) resulta da tentativa de busca de realização do princípio da igualdade, mediante tratamento peculiar a certa categoria de indivíduos.[40]

Nesse contexto, ao promover, com encosto na concretização da igualdade plena, a proteção das condições mínimas do desenvolvimento humano de crianças e adolescentes, revela-se o instituto da inimputabilidade penal pela menoridade precisamente adequado ao modelo abstrato proposto por Pietro Sanchis[41] e por Luigi Ferrajoli[42], que adotam os valores mais caros e essenciais à existência humana, a exemplo da igualdade, como os baldrames determinantes do arcabouço material dos direitos e garantias fundamentais.

3.2 A inimputabilidade penal pela menoridade e sua função de defesa do indivíduo frente ao poder punitivo do Estado

Além de reconhecer, no tipo ideal de um direito ou garantia fundamental, uma dimensão subjetiva, José Joaquim Gomes Canotilho aponta, como característica indicativa de sua essencialidade, a presença, em sua estrutura, de uma específica função de defesa do indivíduo contra eventuais agressões do Estado ou de terceiros à sua autonomia ou às suas liberdades básicas.[43] Elucidando a referida função de defesa, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo G. Branco asseveram que os direitos possuidores de tal função impõem ao Estado uma obrigação de caráter negativo, preservando um núcleo básico de bens e valores do indivíduo:

Os direitos de defesa caracterizam-se por impor ao Estado um dever de abstenc?a?o, um dever de na?o interfere?ncia, de na?o intromissa?o no espac?o de autodeterminac?a?o do indivi?duo. Esses direitos objetivam a limitac?a?o da ac?a?o do Estado. Destinam-se a evitar ingere?ncia do Estado sobre os bens protegidos (liberdade, propriedade) e fundamentam pretensa?o de reparo pelas agresso?es eventualmente consumadas.[44]

Para os citados professores, a construção dos direitos e garantias fundamentais sobre o arcabouço teórico dos direitos de defesa institui um óbice normativo à atuação do Estado frente às liberdades individuais, representando, nos moldes da primeira geração ou dimensão da evolução histórica de tais direitos, uma significativa determinação negativa de suas competências.[45]

Nesse contexto, observa-se, na instituição constitucional da inimputabilidade penal pela menoridade, a função de defesa individual descrita por Gilmar Ferreira Mendes e por Paulo Gustavo G. Branco, pois, por meio do art. 228 da Constituição Federal, impõe-se ao Estado uma inação persecutória em matéria criminal, abrigando-se o indivíduo considerado inimputável pela idade da inflição de qualquer tipo de agressão, ainda que potencial, a algum de seus bens jurídicos como consequência da aplicação do Direito Penal. Outrossim, reconhecendo, no referido dispositivo constitucional, a normatização jurídica da defesa do indivíduo não adulto frente ao exercício do poder punitivo do Estado, Sirotheau Corrêa aduz:

[...] a inimputabilidade penal implica uma não ação por parte do Estado – que não promove a persecução penal – e, neste ponto, tem caráter de direito negativo, dispensando a intermediação dos poderes públicos [...] tem função de defesa, na medida em que cria, para usar as palavras de Canotilho, um espaço subjetivo de distanciação e autonomia com o correspondente dever de abstenção ou proibição de agressão por parte dos destinatários passivos.[46]

De fato, o extrato normativo do art. 228 da Constituição Federal atribui às crianças e aos adolescentes um direito de caráter negativo, determinando ao Estado a obrigação de não promover, por meio do Direito Penal, com suas penas pecuniárias e restritivas de liberdade[47], a repressão institucional de condutas desvirtuadas. Além disso, nos termos da legislação especial[48], não possuindo a responsabilização dos menores de 18 anos caráter punitivo, mas sim socioeducativo, inexiste, no caso de cometimento de um fato típico e ilícito, a possibilidade de aplicação de penas de multa ou de medidas restritivas de liberdade por período superior a 3 anos.

Nesse contexto, representando a pena privativa de liberdade e as penas pecuniárias os estandartes sancionatórios do Direito Penal, observa-se que, ao impor ao Estado e aos seus agentes um dever de abstenção persecutória em matéria criminal, a instituição constitucional da inimputabilidade penal pela menoridade objetiva a outorga da máxima proteção ao indivíduo em dois de seus domínios mais vulneráveis a ataques e agressões estatais: a liberdade ambulatorial e o patrimônio.

Desse modo, atesta-se a perfeita adequação desse instituto constitucional ao tipo abstrato de direitos e garantias fundamentais delineado por José Joaquim Gomes Canotilho, assumindo-se a indicação prima facie de sua essencialidade. Além disso, considerando-se a histórica vulnerabilidade material da liberdade ambulatorial e do patrimônio do ser humano, constata-se que a compreensão da inimputabilidade penal pela menoridade sob o pálio do arcabouço teórico dos direitos de defesa aproxima o referido instituto do parâmetro ideal delineado por Konrad Hesse, que, como visto, apresenta os direitos fundamentais como direitos humanos institucionalizados para a proteção do indivíduo em suas esferas mais vulneráveis aos ataques do Estado ou de terceiros.[49]

Finalmente, revela-se ainda a inimputabilidade penal pela menoridade adequada ao padrão de espelhamento tracejado por Vieira de Andrade, que reconhece, como atributo denotador da essencialidade de direitos e garantias, a percepção de uma função central de proteção de bens ou de posições jurídicas do indivíduo perante o Estado e a sociedade.[50] De fato, ao proteger, de forma central, o patrimônio e a liberdade ambulatorial do ser humano frente à ação punitiva do Estado, o extrato normativo do art. 228 da Constituição Federal resguarda, nos termos da construção histórica da primeira geração de direitos fundamentais, dois dos bens individuais de maior relevância existencial e axiológica.

Ante o exposto, de acordo com os padrões ideais de direitos e garantias fundamentais estadeados por Vieira de Andrade, por Konrad Hesse e por José Joaquim Gomes Canotilho, deve-se reconhecer, no núcleo estrutural da inimputabilidade penal pela menoridade, a efetiva existência dos atributos denotativos de sua essencialidade, permitindo-se-lhe a outorga, por conseguinte, do título de direito ou garantia individual materialmente fundamental.

4 A NATUREZA JURÍDICA DA INIMPUTABILIDADE PENAL PELA MENORIDADE: DIREITO OU GARANTIA?

Constatada a fundamentalidade formal e material do art. 228 da Constituição Federal, resta definir se o objeto de sua extração normativa, a inimputabilidade penal pela menoridade, possui natureza jurídica de direito ou de garantia. Para tanto, perquirir-se-á inicialmente a efetiva existência dessa distinção conceitual, enquadrando-se o referido instituto, se reconhecida a diferença, em um ou em outro conceito.

Segundo Tomé de Sousa, a Constituição Federal não outorgou uma diversidade de tratamento jurídico aos direitos e às garantias individuais nela previstos, abonando, em suas estruturas, a mesma materialidade fundamental.[51] Apesar disso, conceitualmente, não se lhes verifica uma perfeita similitude[52], devendo-se esgravatar as bases da sua diferenciação nuclear na doutrina, por não cumprir à Carta Política a definição e a distinção teórica dos seus institutos.

Nesse contexto, admitindo a existência de distinção conceitual entre direitos e garantias, Jorge Miranda estatui:

Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias são acessórias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, nas respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se.[53]

Com efeito, enquanto os direitos denotam bens e vantagens diretamente ligados ao homem, como a vida, a igualdade, a propriedade e a liberdade ambulatorial, as garantias, de forma instrumental, asseguram-lhes a fruição. Aplicando esse entendimento em seara constitucional, pode-se afirmar que as garantias previstas formalmente no texto máximo exercem a função de segurança, respeito e proteção dos direitos fundamentais, conferindo ao indivíduo um ambiente jurídico propício ao usufruto de suas mais básicas liberdades existenciais.[54]

Reforçando o caráter adjetivo de resguardo de bens e liberdades individuais atribuído às garantias fundamentais, o professor Paulo Bonavides adverte que, “sem as garantias constitucionais, os direitos contidos em declarações formais cairiam no vazio das esferas abstratas ou perderiam o fio institucional de contato com a realidade concreta”[55]. Deveras, a existência de direitos não garantidos juridicamente colocaria em risco o usufruto das liberdades básicas pelo indivíduo, deixando, sob a seara de conveniência política do detentor do poder, a decisão sobre o respeito e sobre a necessidade de concretização dos bens e das posições historicamente conquistadas pela humanidade.

Nesse ponto, com base na diferenciação conceitual estabelecida entre direitos e garantias, deve-se admitir que, buscando o reconhecimento normativo da inimputabilidade penal pela menoridade a preservação dos direitos fundamentais à igualdade plena, à propriedade e à liberdade do indivíduo, tal instituto demonstra possuir natureza jurídica de garantia fundamental.

De fato, estruturando-se como estandarte de salvaguarda do tratamento desigualado conferido aos desiguais, adultos e não adultos, o art. 228 da Constituição Federal concretiza, ou garante, o direito do individuo à igualdade, em sua concepção plena. Além disso, reconhecendo a menoridade como circunstância determinante da incapacidade de reprovabilidade do indivíduo, o art. 228 da Constituição Federal impõe ao Estado um dever de abstenção persecutória em matéria criminal, garantindo juridicamente a proteção do patrimônio e da liberdade ambulatorial do indivíduo frente ao exercício do poder punitivo do Estado.

CONCLUSÃO

Tendo o presente artigo o escopo de averiguação da fundamentalidade da inimputabilidade penal pela menoridade no ordenamento jurídico brasileiro, buscou-se, inicialmente, a sua análise conceitual. Posteriormente, passou-se ao cotejo da sua estrutura material e formal frente a um modelo abstrato doutrinariamente elaborado de direitos e garantias fundamentais. Nesse contexto, entendeu-se a inimputabilidade penal pela menoridade como o instituto jurídico pelo qual, em razão da circunstância fática de incompletude das condições sociais, biológicas e psicológicas indispensáveis à aquisição da plenitude das capacidades de entendimento e de autodeterminação por parte do indivíduo, reconhece-se a sua inaptidão para a subjugação ao juízo de reprovação pessoal decorrente da prática de um injusto penal.

Observou-se então que a instituição constitucional da inimputabilidade penal pela menoridade se socorre de uma concepção plena de igualdade, tratando desigualmente os desiguais a partir de um processo de justificação racional baseado na observação da relevância social das características diferenciadoras de adultos e não adultos. Ademais de tanto, observou-se que, ao apartar a justificação estatal para o exercício de seu poder punitivo, tal instituto funciona como mecanismo de proteção ou de defesa do indivíduo frente à forma mais violenta de atuação oficial do aparato estatal, o Direito Penal, outorgando ao homem uma posição jurídica de intangibilidade punitiva por parte do Estado.

Por fim, com arrimo na diferenciação conceitual doutrinariamente estabelecida entre direitos e garantias fundamentais, reconheceu-se que, por almejar, de forma instrumental, a preservação dos direitos à plena igualdade, à propriedade e à liberdade do indivíduo, o instituto da inimputabilidade penal pela menoridade possui natureza jurídica de garantia, e não de direito em si mesmo. Ante o exposto, estabelecida a metodologia de subsunção tipológica de determinado objeto a um padrão de espelhamento abstratamente delineado, observou-se, no presente estudo, a perfeita adequação do instituto da inimputabilidade penal pela menoridade aos modelos de demarcação teórica de garantias fundamentais propostos por parte da doutrina, impondo-se o reconhecimento de sua fundamentalidade material.

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