RESUMO: A administração pública para o estágio de suas atividades e com a intenção de conseguir o bem comum precisa fazer uso de determinados poderes a ela essenciais, dentre estes se realça o Poder de Polícia. Este artigo traz a finalidade de praticar uma abordagem a respeito do poder de polícia administrativa, delimitando-se ao uso da proporcionalidade na direção de ações excessivas e abusivas no que diz respeito a esse poder. Observou-se que o estágio do poder de polícia necessita cursar em sinergia com o princípio da proporcionalidade, sob pena de desvirtuamento dos interesses coletivos, passíveis de controle por via judicial, a exemplo do mandado de segurança. Conclui-se que a autoridade passa sim por limitações ainda quanto ao objeto, ou meio de ação, mesmo quando a lei lhe dê diferentes alternativas aceitáveis. Dessa forma, tem-se assim a aplicação do princípio de direito administrativo da proporcionalidade dos meios aos fins, significando que o poder de polícia não necessita ir além do necessário para o contentamento do interesse público que tende proteger.

Palavras-chave: Proporcionalidade. Polícia Administrativa. Poder de Polícia.

Sumário: 1. Introdução – 2. Desenvolvimento – 3. Conclusão – 4. Referências.

1 - Introdução 

A partir do período em que o homem passou a permanecer em sociedade, foi necessário estabelecer cláusulas e preceitos para se condicionar o bem-estar da coletividade. Para obter essa finalidade, foram alcunhadas as Constituições e as leis infraconstitucionais, dando aos moradores da cidade diferentes direitos, mas o exercício desses direitos precisaria ser combinado com o bem-estar social.

O uso da liberdade e da propriedade necessitaria estar entrosado com o bem coletivo, para que não aludisse em um empecilho à realização dos fins públicos. Foram deste modo, acondicionados aos direitos individuais abertamente nas leis, e quando a lei não se refere a determinado direito ou limitação a esse direito, compete a Administração Pública distinguir e investigar.

O Poder de Polícia do Estado se acha solidificado por meio dos Órgãos Policiais. O artigo 144 da Constituição Federal de 1988 enumera as Instituições Policiais que totalizam a Segurança Pública em cada um de seus estados.  Já os parágrafos do citado artigo deixam expressas as pertinências e competências de cada órgão policial. Diante da simples apreciação do artigo 144 resta claro o fim do constituinte em estabelecer em nosso ordenamento jurídico a Polícia Judiciária bem como a Polícia Administrativa.

A Administração para o estágio de suas atividades e com a intenção de conseguir o bem comum precisa fazer uso de determinados poderes a ela essenciais, dentre estes se realça o Poder de Polícia. Este poder tem por fim reduzir ou restringir o uso e o gozo de bens, atividades ou direitos individuais em benefício da coletividade ou do próprio Estado. 

O poder de polícia deposita em questão a dicotomia: o cidadão com a vontade de desempenhar seus direitos e a Administração com o múnus de realizar o exercício desses direitos, utilizando-se de seu poder de polícia. Infere-se que a Administração se combina em caráter de supremacia frente aos administrados, haja vista que tal poder a ela conferido fundamenta-se na predominância do interesse público. De um lado um conjugado de direitos garantidos aos administrados catalogados com o uso, gozo e disposição da propriedade e com o exercício da liberdade, do outro, a precisão da Administração de diminuir tais direitos – pois estes não são sem fim – para se alcançar o bem estar social e o próprio interesse público.

Na Constituição presente foi estabelecido uma série de direitos individuais e coletivos que necessitam ser agasalhados e admissíveis pelo Estado, no entanto a utilização abusiva e descomedida desses direitos impediriam, por certo, o entrosamento social. O regime de liberdades públicas em que se vive garante o uso normal dos direitos individuais, mas não permite o abuso. A sociedade é um ente maior e aglutinador, necessidades que compensam com os direitos de cada elemento. Desta forma, a sociedade só se concilia por meio de medidas restritivas e disciplinadoras de tais direitos demonstradas pelo poder de polícia da Administração Pública.

O Poder de Polícia no Direito Administrativo e no Estado Democrático de Direito é o poder de governo, dentro da licitude, reservado a condicionar a liberdade e a propriedade aos interesses coletivos. Obedece, no ordenamento jurídico brasileiro, a atos do legislativo e do executivo dedicados a este fim. É   uma consequência do poder de império do Estado, mas ajustado com a exata legalidade do Estado de Direito e com a responsabilidade política do regime republicano, é caracterizado pelo papel do órgão realizador destes princípios do Estado e ao mesmo tempo instrumento concentrado por estes princípios.

O presente trabalho tenta apontar, não pretendendo consumir tal questão, que a Administração Pública no seu fim de alcançar o bem comum utiliza-se de privilégios que lhe são imputados como o poder de polícia. O que se deseja constatar que o uso de tal poder necessita ser conduzido por limites impostos pelo ordenamento jurídico no sentido de resguardar direitos dos administrados, evitando-se descomedimentos e arbitrariedades.

Este artigo ainda traz a finalidade de praticar uma abordagem a respeito do poder de polícia administrativa, delimitando-se ao uso da proporcionalidade na direção de ações excessivas e abusivas no que diz respeito a esse poder.

2 - Desenvolvimento

Quase que todo o Direito Administrativo trata de temas em que se colocam em tensão dois aspectos contrários: a liberdade individual e a autoridade da Administração Pública. Quando se   trata de “poder de polícia”, de forma bem viva se assentam em confrontação esses dois aspectos:  de um lado, o cidadão que quer desempenhar inteiramente seus direitos; de outro, a Administração pública, que tem por obrigação condicionar o exercício daqueles direitos ao bem-estar grupal, e ela faz isso usando seu poder de polícia. (BANDEIRA DE MELLO, 1997) 

Conforme Cooley (1995):

O poder de polícia (police power), em seu sentido extenso, envolve um sistema total de regulamentação interna, pelo qual o Estado procura não só poupar a ordem pública senão ainda constituir para a vida de relações dos cidadãos aquelas normas de boa conduta e de boa vizinhança que se julgam indispensáveis para impedir conflito de direitos e para avalizar a cada um o gozo continuado de seu próprio direito, até onde for razoavelmente combinante com o direito dos demais.

No conjunto do Estado Democrático de Direito, poder de polícia pode ser visto como sendo o privilégio atribuído a Administração Pública que lhe consente reduzir e condicionar a liberdade e a propriedade, com vistas a impedir abusos que venham causar lesão para a coletividade. Vale-se, nessa empreitada, a Administração de meios próprios, nos limites da lei, para   restringir os atos lesivos e impor penas previstas em lei. Nessa direção, é a palavra do mestre Carvalho Filho (2008):

De nossa parte, cremos que se possa conceituar o poder de polícia como a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, possibilita a Administração Pública a reduzir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do empenho da coletividade.

O baseamento da atribuição do poder de polícia está situado no ligame geral, vivente entre a Administração Pública e os administrados, que permite o condicionamento do uso, gozo e disposição da propriedade e do exercício da liberdade em benefício do interesse público. Do mesmo entrosamento comunga Melo (2002) ao garantir:

O poder expressável por meio da atividade de polícia administrativa é o que procede de sua qualidade de executora das leis administrativas. É a contra face de seu dever de apresentar efetivação a estas leis. Para cumpri-lo não pode passar de cumprir autoridade – nos termos destas mesmas leis – indistintamente sobre todos os cidadãos que fiquem sujeitos ao comando destas leis. Daí a "preeminência geral" que lhe compete.

Nas expressões do professor Bittencourt (2005), poder de polícia é “a atividade administrativa que acondiciona o estágio das liberdades individuais em benefício do interesse da coletividade”. O baseamento do poder de polícia é o princípio da supremacia do interesse coletivo sobre o privado.

A discricionariedade refere-se ao cabimento e a oportunidade de atuar do  administrador  que precisa avaliar (dentro da lacuna legal) a   precisão da mediação estatal, se é o período cabível e o “quantum” da interferência para fazer chegar a normalidade social. Tratando-se de um poder discricionário, a norma legal que o atribui,  normalmente não se funda o modo e as condições da prática do ato de polícia, entretanto, quando assim  formar, o ato de polícia ficará vinculado ao estrito implemento da norma que definiu a forma de  atuação e o seu teor, pois agindo em desconformidade ficará o administrador cometendo arbítrio. Discricionariedade não se   embaraça com arbitrariedade.  Aquela é liberdade de atuar dentro dos limites da lei, esta é ação fora (desvio de poder) ou excedente da lei (excesso de poder). (MEIRELES, 1995)

Os atos discricionários são os que a Administração faz com certa margem de liberdade, podendo analisar ou determinar segundo um critério que seja mais adequado ou cabível, ainda que adstrito a lei. Por outro lado, os vinculados são aqueles que não consentem margem de liberdade ao administrador, pois são cometidos por meio de um único procedimento previsto em lei, não permitindo qualquer mediação subjetiva. Os discricionários são exercidos pela Administração com liberdade de escolha, tanto de conteúdo, como de destinatário, conveniência, chance e modo de prática, ao passo que os vinculados a lei forma os requisitos e as espécies de sua concretização. (MELLO, 2002)

Uma vez formada a diferença entre os atos administrativos vinculados e discricionários, é imprescindível conceber se os atos exercidos pela Administração, utilizando-se do poder de polícia é discricionário ou regrado. Existe uma polêmica na doutrina quanto à   diferenciação do poder de polícia, se vinculado ou discricionário. Ao que parece a diferença está no aspecto que é dado a ação administrativa. Reveladora são as expressões de Carvalho Filho (2008) quanto a esta polêmica:

Quando traz a lei diante de si, a Administração pode levar em apreço à área de atividade em que vai atribuir a restrição em favor do interesse público e, depois de escolhê-la, o teor e a dimensão das limitações [...]. Sem imprecisão que nesse tempo a Administração atua no exercício de seu poder discricionário [...] O inverso acontece quando já está definida a grandeza da limitação.  Nessa suposição, a Administração terá que de cingir-se a essa dimensão, não podendo, sem alteração da norma restritiva, ampliá-la em detrimento dos sujeitos.  A ação, por via de consequência, se marcará deste modo como vinculada [...].

Os limites do poder de polícia podem ser localizados no art. 5º da Constituição Federal de 1988, devendo reverenciar aos direitos fundamentais do indivíduo, deixando viva a preponderância das sujeições da Administração Pública em face das prerrogativas. Deste modo, se a autoridade exagerar no permitido em lei acontecerá o abuso de poder, corrigível judicialmente. Nessa acepção, o ato de polícia, sendo conformado como ato administrativo, fica sujeito ao cancelamento pelo poder judiciário, quando cometido com excesso ou desvio de poder. (MAFFINI, 2008)

A atividade administrativa em disciplina de polícia, como em qualquer outro setor, precisa ser focalizada e demarcada pelo princípio da legalidade, isto é, ação da Administração regulada por lei. Dessa forma, "é bem de ver-se que a Administração tem faculdade de interferir somente no âmbito definido pela norma jurídica. Qualquer medida, qualquer decisão administrativa tem de estar de acordo com a lei. (FARIA, 2007)

Outra questão a ser discutida é até que ponto as liberdades dos sujeitos podem ser restringidas, ou até mesmo eliminada, pela regulamentação policial. É sucinto que exista uma baliza, que não deve ser desconhecida, que conjeture a junção do poder restritivo da Administração e a intangibilidade dos direitos essenciais garantidos em sede constitucional aos indivíduos. Assim, "agir aquém dessa linha demarcatória é resignar ilegitimamente a poderes públicos; agir além dela importa arbítrio e abuso de poder [...]" (CARVALHO FILHO, 2008). O poder de polícia não precisa ser todo-poderoso, irreprimível, mas delimitado, não podendo atentar contra liberdade e a propriedade. Assim sendo, a regulamentação policial não precisa ser exagerada ou inútil a ponto de conformar um abuso de poder, prática condenável e dissonante com o Estado Democrático de Direito. Não satisfaz que a lei permita a ação coercitiva, é sucinto que seja imprescindível e nos limites da razoabilidade e proporcionalidade. Nessa marca, convém enfatizar as palavras de José Cretella Júnior: (1999)

[...] Não chega que a lei permita a ação coercitiva da autoridade para alegação do ato de polícia. É indispensável, ainda, que se objetivem condições materiais que promovam ou indiquem a sua inovação. A coexistência da liberdade individual e do poder de polícia repousa na combinação entre a necessidade de respeitar essa liberdade e a de garantir a ordem social.

Porém, o Poder de Polícia não é sem fim, assim como o poder estatal não é total. Os limites ao Poder de Polícia encontram-se na própria lei. Ele é discricionário, mas nunca poderá ser despótico, isto é, ao bel prazer do administrador. O primeiro limite do Poder de Polícia encontra-se na sua própria finalidade – o bem comum. Se não existir esse fim não há porque reduzir os direitos dos cidadãos. Muitas vezes determinados dispositivos legais acoplam a atividade do administrador que, daqueles processos não poderá se furtar. Há também os limites das penalidades que necessitarão ser adequados à infração cometida. (MEIRELES, 1995)

Sabe-se que o princípio da proporcionalidade traz por baseamento o princípio da igualdade, apesar disso, ambos visam garantir a justa medida e o balanceamento dos atos do Estado, pressupondo uma base comum da racionalidade, não precisam ser confundidos. Na proporcionalidade em sentido estrito a Administração confronta um ato com os objetivos por ela visados, ou seja, considera uma relação meio e fim, ao passo que no princípio da igualdade há uma relação de meio e fim, mas sua conferição se produz entre dois ou mais atos administrativos. (SIMOES, 2010)

Ao exercer os atos de polícia a Administração, respeitando os direitos fundamentais dos administrados, precisa dispor do poder de coerção demarcado na proporcionalidade. Esta magnitude diz respeito à extensão e a profundeza do ato para a obtenção da intenção da Administração, o interesse público. Não se aceita a coerção pelo agente administrativo quando desnecessária. Dessa forma, "não havendo proporcionalidade entre a medida tomada e o fim a que se reserva, incidirá a autoridade administrativa em abuso de poder e tentará a anulação da medida na via judicial, até mesmo por meio de mandado de segurança". (FARIA, 2007)

Quanto ao objeto, ou seja, o teor, a autoridade passa por limitações, mesmo quando a lei lhe dê diferentes escolhas aceitáveis. Aplica-se aqui o princípio da proporcionalidade entre meios e fins, ou seja, o poder de polícia não precisa ir além do necessário para a satisfação do interesse público que visa resguardar. Sua intenção não é extinguir os direitos individuais, mas, ao oposto, garantir o seu exercício, condicionando-o ao bem estar social. (MORAES, 1999)

A observação do princípio da proporcionalidade é fator limitante ao exercício do poder de polícia. O exercício desproporcional da atividade administrativa leva perda ao administrado, em face do excesso de poder cometido, revelando a falta do exato interesse coletivo a ser caçado, consubstanciando a ilegalidade que merece alinho. Exemplo característico de ofensa ao princípio da proporcionalidade é o uso elevado de violência por parte da polícia em campo esportivo, quando agentes policiais que necessitariam exercer a ordem e a segurança do evento, espancam   torcedores sem qualquer discernimento. A violência excessiva é comportamento desproporcional, devendo os culpados sofrerem as devidas responsabilidades. Com o objetivo de cristalizar ainda mais o princípio em comento como limitador do poder de polícia, vale ressalvar o exemplo apresentado na doutrina de Gasparini (2008):

A inobservância dessa proporcionalidade é demonstrada na prisão de motorista que não trazia carteira de habilitação, quando satisfazia somente a apreensão do veículo, ou na proibição de espetáculo teatral, quando seria aceitável fixar o limite mínimo de idade dos espectadores para acolher à moralidade social, ou, ainda, na interdição de uma indústria, dado que um de seus fornos corrompe a atmosfera, quando era satisfatório, para eliminar o mal, a interdição do equipamento poluidor [...].

Garante Antunes in Simões (2010) que o princípio da proporcionalidade "veio consentir a mudança do princípio da legalidade em princípio da juridicidade – regulador de toda a atividade administrativa – e com isso a renúncia de um positivismo que tantas vezes nos apresenta o entrosamento monolítico do interesse público". Pode-se dizer que trouxe uma maior flexibilidade na análise das decisões do administrador público – seja por meio do controle administrativo ou jurisdicional ao serem ponderados os motivos de fato e de direito que levaram àquela atitude, diante de um caso concreto.

O principio da proporcionalidade determina estabilização nas medidas tomadas pelo poder público, não podendo o agente público tomar providências mais claras do que as imprescindíveis nos casos concretos, sob pena de invalidação, por desobedecer a finalidade legal, e, portanto a própria lei, que tem por desígnio atender ao interesse público. Cabe ressalvar, ainda, que os atos exercitados pelos agentes administrativos necessitam estar de acordo com os princípios da Administração, eliminando qualquer prática abusiva e arbitrária, devendo sempre estarem catalogados não só no princípio da legalidade, pois a moralidade administrativa e o interesse coletivo condicionam a legalidade dos atos, mesmo que discricionários. (CARVALHO FILHO, 2004).

3 - Conclusão

A importância desse artigo residiu em marcar que o poder de polícia não é sem fim e discricionário, mas a ação dos agentes da Administração é que pode ser discricionária ou vinculada, desde que praticada com respeito ao princípio da proporcionalidade.

Perante as importâncias expostas, o estágio do poder de polícia deve estar em sinergia com o princípio da proporcionalidade, sob pena de desvirtuamento dos interesses coletivos, passíveis de controle por via judicial, a exemplo do mandado de segurança.

Deste modo, a prática legal do poder de polícia não traz, em qualquer conjectura, um dever indenizatório, pois se trata de dever do Estado de cuidar da sociedade. Apenas o descumprimento deste dever de realizar as limitações indispensáveis, seja por omissão ou por excesso, é que determina a responsabilização extracontratual do Estado.  Daí a grande importância da proporcionalidade nos atos de polícia administrativa, de modo a condenar os abusos de tal poder, abusos tais que tanto se ouve falar no Brasil.

A partir do exposto podemos verificar o quanto expressivo é o poder de polícia para a administração pública, visto que é diante deste instituto que a administração consegue formar e manter a sociedade num estado de cooperação, visando sempre a paz e o desenvolvimento da coletividade.

Em conclusão, verificou-se que a autoridade passa sim por limitações ainda quanto ao objeto, ou meio de ação, mesmo quando a lei lhe dê diferentes alternativas aceitáveis. Dessa forma, tem-se que a aplicação do princípio  de direito administrativo da proporcionalidade dos meios aos fins significa que o poder de polícia não necessita ir além do necessário para o contentamento do interesse público que tende proteger,  a sua intenção não é extinguir os direitos individuais, mas assegurar o seu exercício, condicionando-o ao   bem estar social, só podendo reduzi-los quando estiverem em conflito com interesses maiores da  coletividade e na medida estritamente necessária à consecução dos fins estatais.

4 - REFERÊNCIAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Serviço público e poder de polícia: concessão e delegação. In: Revista Trimestral de Direito Público, v. 20. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 25

BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa. Manual de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2005.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20. ed. rev., ampl. e atualizada até 15.07.2008. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Ed. n. 11. Rio de Janeiro, 2004.

COOLEY, Constitutional Limitation, Nova York, 1903, p. 829, citado por Hely L. Meireles em Direito Administrativo Brasileiro, 1995.

CRETELLA JUNIOR, Jose. Do poder de policia. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 6. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 13. ed. rev. Atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008.

MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20 ed., 1995. Editora Malheiros.

MAFFINI, Rafael. Direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15. ed. ref. ampl. atual até a Emenda Constitucional 19. São Paulo: Malheiros, 2002.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 6.ed. São Paulo: Atlas, 1999.

SIMÕES, Natalia Mascarenhas. Princípio da legalidade e da proporcionalidade como limites à discricionariedade administrativa. Ordenamento jurídico brasileiro e português. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2429, 24 fev. 2010.