Resumo: Busca-se, no presente artigo, apontar os preceitos jurídicos e fundamentos doutrinários acerca do prazo para o redirecionamento da execução fiscal, abordando a jurisprudência dos tribunais superiores frente a posição da Fazenda Pública. Objetiva-se, assim, demonstrar a relevância do tema, principalmente para os que labutam na esfera tributária.

Palavras-chave: Execução fiscal. Redirecionamento. Prazo.

Abstract: In this article, it is intended to point out the legal precepts and doctrinal foundations regarding the term for the redirection of fiscal execution, addressing the jurisprudence of the superior courts against the position of the Public Treasury. The objective is to demonstrate the relevance of the theme, especially for those who work in the tax sphere.

Keywords: Tax enforcement. Redirection. Term.

SUMÁRIO: Introdução; Desenvolvimento; Conclusão; Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Segundo pesquisa realizada no início desta década, o Conselho Nacional de Justiça noticiou que 1/3 (um terço) dos processos que tramitam nesse País, cerca de 29,3 milhões de ações, são processos de execução fiscal, o que denota a importância dessa espécie de demanda em nossa sociedade. Diante disso, trataremos de uma das principais celeumas que envolvem estes processos, qual seja o prazo prescricional para redirecionamento dos sócios.

DESENVOLVIMENTO

Tal tema, atualmente não encontra-se positivado em nosso ordenamento, gerando uma discussão em nossos tribunais, que pode ser resumida em duas correntes, uma primeira que entende que o prazo quinquenal é interrompido com a citação da pessoa jurídica, devedora principal, com esteio no artigo 125, III, do Código Tributário Nacional:

Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade:

I- o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais;

II- a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo;

III- a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais.

Trata-se da posição majoritária na jurisprudência de nossos tribunais, notadamente no Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

INEXISTÊNCIA. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL. PRAZO PRESCRICIONAL. CINCO ANOS DA CITAÇÃO VÁLIDA DA EMPRESA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA. DESCABIMENTO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 98 DA SÚMULA DO STJ.

I - Na origem trata-se de exceção de pré-executividade oposta em execução fiscal. Declarou-se a prescrição do crédito tributário.

II - Sobre a alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, por suposta omissão pelo Tribunal de origem da análise da questão acerca reformatio in pejus, tenho que não assiste razão ao recorrente. III - Não se vislumbra a alegada omissão da questão jurídica apresentada pelo recorrente, tendo o julgador abordado a questão às fls. 124 dos autos, explicitando ser a questão de ofício, podendo ser analisada em qualquer instância. Nesse panorama, a oposição dos embargos declaratórios caracterizou, tão somente, a irresignação do embargante diante de decisão contrária a seus interesses, o que não viabiliza o referido recurso. IV - Descaracterizada a alegada omissão, tem-se de rigor o afastamento da suposta violação do art.

535 do CPC/1973.

V - No mérito, verifica-se que o pedido de redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da pessoa jurídica executada deve ser realizado até cinco anos da citação válida da empresa, sob pena de se consumar a prescrição. Nesse sentido: AgRg no REsp 1120407/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 04/05/2017; AgRg no Ag 1239258/SP, Rel.Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 06/04/2015.

VI - Acerca da multa prevista no art. 1.026, §2º, do CPC/2015, tenho que assiste razão ao recorrente, tendo em vista não ser cabível multa pelos embargos de declaração opostos para viabilizar a interposição do recurso especial. Nesse diapasão, confiram-se a súmula 98/STJ.

VII - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1732594/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 12/09/2018)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA.

1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. O acolhimento de recurso especial por violação ao art. 535 do CPC/1973 pressupõe a demonstração de que a Corte de origem, mesmo depois de provocada mediante embargos de declaração, deixou de sanar vício de integração contido em seu julgado, o que não ocorreu na espécie.

3. Hipótese em que o acórdão recorrido foi claro ao decidir que, para fins de redirecionamento da execução fiscal, a citação dos sócios deve ocorrer no prazo prescricional de cinco anos contados da citação da pessoa jurídica, afastando, expressamente, a tese da actio nata atrelada à dissolução irregular defendida pela Fazenda estadual.

4. A pretensão recursal limitada à anulação do acórdão recorrido por suposta infringência ao art. 535 do CPC/1973 (error in procedendo) não justifica o sobrestamento do feito até o julgamento do recurso repetitivo que cuida da matéria de mérito decidida pelo acórdão recorrido.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 587.322/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 16/08/2017)

Por outro lado, surgiu no âmbito da advocacia pública, com fulcro no artigo 189 do Código Civil : “Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”, a tese da actio nata,  de que o lapso prescricional só deveria ser iniciado a partir do momento da ocorrência de lesão ao direito que autoriza o redirecionamento.

Da lição do notável Pontes de Miranda, mencionado nos Embargos de Divergência em Resp nº 327.043 - DF (2001/0188612-4), conceituamos o referido princípio da actio nata, universal em matéria de prescrição, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação.

Muito embora seja minoritária, alguns tribunais vêm acatando tal teoria, inclusive o Superior Tribunal de Justiça em algumas ocasiões:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. PRESCRIÇÃO. TEORIA DA "ACTIO NATA". RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. MATÉRIA QUE EXIGE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 393/STJ.

1. O termo inicial da prescrição é o momento da ocorrência da lesão ao direito, consagrado no princípio universal da actio nata.

2. In casu, não ocorreu a prescrição, porquanto o redirecionamento só se tornou possível a partir da dissolução irregular da empresa executada.

3. A responsabilidade subsidiária dos sócios, em regra, não pode ser discutida em exceção de pré-executividade, por demandar dilação probatória, conforme decidido no Recurso Especial "repetitivo" 1.104.900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.3.2009, DJe 1°.4.2009, nos termos do art. 543-C, do CPC.

4. Incidência da Súmula 393/STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

Agravo regimental provido.

(AgRg no REsp 1196377/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 27/10/2010)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. CITAÇÃO DA EMPRESA E DO SÓCIO-GERENTE. PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA.

1. O Tribunal de origem reconheceu, in casu, que a Fazenda Pública sempre promoveu regularmente o andamento do feito e que somente após seis anos da citação da empresa se consolidou a pretensão do redirecionamento, daí reiniciando o prazo prescricional.

2. A prescrição é medida que pune a negligência ou inércia do titular de pretensão não exercida, quando o poderia ser.

3. A citação do sócio-gerente foi realizada após o transcurso de prazo superior a cinco anos, contados da citação da empresa. Não houve prescrição, contudo, porque se trata de responsabilidade subsidiária, de modo que o redirecionamento só se tornou possível a partir do momento em que o juízo de origem se convenceu da inexistência de patrimônio da pessoa jurídica. Aplicação do princípio da actio nata.

4. Agravo Regimental provido.

(AGRESP 200801178464, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA

TURMA, 24/03/2009).

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO.

1. O prazo de prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal é de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica.

2. A orientação deste Superior Tribunal de Justiça passou a ser aplicada de forma abstrata pelos órgãos jurisdicionais, sem observância das circunstâncias do caso concreto, à luz da ciência jurídica.

3. A prescrição pressupõe, lógica e necessariamente, violação de direito e, cumulativamente, a existência de pretensão a ser exercida. Na ausência de um único destes elementos, não há fluência do prazo de prescrição.

4. Desta forma, não havendo direito violado e pretensão a ser exercida, não tem início a prescrição (art. 189 do Código Civil).

5. Decorrência natural é que a orientação do STJ somente é aplicável quando o ato de infração à lei ou aos estatutos sociais (in casu, dissolução irregular) é precedente à citação do devedor principal.

6. Na hipótese dos autos, a Fazenda do Estado de São Paulo alegou que a Execução Fiscal jamais esteve paralisada, pois houve citação da pessoa jurídica em 1999, penhora de seus bens e realização de quatro leilões, todos negativos. Somente com a tentativa de substituição da constrição judicial é que foi constatada a dissolução irregular da empresa (2006), ocorrida inquestionavelmente em momento posterior à citação da empresa, razão pela qual o pedido de redirecionamento, formulado em 2007, não estaria fulminado pela prescrição.

7. A genérica observação, pelo órgão colegiado do Tribunal a quo, de que o pedido foi formulado após prazo superior a cinco anos da citação do estabelecimento empresarial é insuficiente, como se vê, para caracterizar efetivamente a prescrição, de modo que é manifesta a aplicação indevida da legislação federal.

8. Agravo Regimental provido. Determinação de retorno dos autos ao Tribunal de origem, para reexame da prescrição, à luz das considerações acima." (STJ, AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.239.258 - SP (2009/0194987-0), Agravante: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO x Agravada: FRIGORVAL REFRIGERAÇÃO COMÉRCIO IMPORTAÇÃO LTDA, Rel. p/ o acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª T, v. m., j. em 05/02/2015, DJe nº 1706 de 06/04/2015, pp. 1198/1199) – destaca-se.

A matéria encontra-se afetada à Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, aguardando a solução do REsp 1.201.993/SP, de Relatoria do Ministro Herman Benjamin, sob o rito dos recursos repetitivos:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO PARA SÓCIO-GERENTE. PRESCRIÇÃO. ACTIO NATA. MATÉRIA SUBMETIDA A RECURSO REPETITIVO. SOBRESTAMENTO NA ORIGEM. NECESSIDADE.

1. A discussão acerca do termo inicial da prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio-gerente encontra-se afetada à Primeira Seção do STJ, aguardando o julgamento do REsp 1.201.993/SP, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC).

2. A afetação de recursos especiais como representativos da controvérsia demanda ao tribunal de origem a suspensão de recursos interpostos que abordem idêntica questão, até o julgamento definitivo da controvérsia. Após o pronunciamento desta Corte, os recursos suspensos devem ser analisados na forma prevista nos §§ 7º e 8º do art. 543-C do CPC (art. 5º, inciso III, da Resolução 8/2008 da Presidência do STJ).

3. Diante da multiplicidade de causas, deve-se buscar resguardar a segurança jurídica aos litigantes, uma vez que a admissibilidade da manutenção de relações processuais inócuas conspira em desfavor dos princípios gerais do Direito, mais precisamente aquele segundo o qual as lides nascem para serem solucionadas, e os processos devem representar um instrumento na realização da justiça.

Agravo regimental improvido.

(AgInt no AREsp 844.083/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2016, DJe 15/04/2016)

Não obstante essa divergência, com uma inclinação maior dos juristas em apoiar o primeiro posicionamento, vejamos a seguinte situação hipotética:

O Estado do Ceará ajuizou uma execução fiscal em janeiro de 2006 contra a empresa alfa, sendo esta citada no ano de 2007, tendo sido feito inúmeras diligências patrimoniais em face da devedora, porém infrutíferas, e em julho de  2012, como  última medida o exequente pleiteia uma penhora sob faturamento da empresa, pois no cadastro junto à receita estadual a executada constava como ativa. O juiz diante do pleito, aceita e requer diligência do oficial de justiça junto ao endereço da empresa, o qual ao chegar no local constata que a executada fechou as portas em dezembro de 2012, sem comunicar o fisco, ocorrendo a situação de dissolução irregular, consolidada na súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça : “À luz do artigo 135, III, do Código Tributário Nacional (CTN), o pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência”.  Em virtude de tal situação, indaga-se, seria permitido à Fazenda Estadual redirecionar o executivo em face dos sócios? Se adotada a corrente majoritária, não, pois transcorrido 05 (cinco) da citação da pessoa jurídica.

Ora, quem acompanha de perto tais demandas, percebe que a situação é por demais corriqueira, e a posição adotada majoritariamente pela Corte Cidadã parece estar totalmente dissociada da realidade, pois seria impossível harmonizar o seu próprio enunciado sumular (435), com a posição prevalente, eis que as demandas de execução ultrapassam 30% dos processos judiciais em nosso país, de modo que o trâmite destas é extremamente lento, o que prejudica as Fazendas Públicas, pois estão impedidas de aplicar o redirecionamento em sua plenitude, já que os processos ficam parados por anos nos gabinetes, e por vezes entre os atos de citação, busca de bens e constatação, facilmente decorre o prazo de 05 (cinco) anos exigido pela norma. Somado a isso, é paradoxal retroagir o início de um prazo prescricional, para um momento anterior a hipótese autorizadora de seu manejo, como percebe-se do exemplo acima elencado, em que o Poder Público só tomou ciência da hipótese autorizadora do redirecionamento 06 (seis) anos após a citação da pessoa jurídica.

Somente a partir da ocorrência da causa que enseja o redirecionamento é que se vislumbra o interesse de agir, uma das condições da ação.  Em suma, seria contraditório, contra a lógica, e até impossível, que começasse a correr a prescrição antes de nascer o direito à ação. Até porque, não pode prescrever o que ainda não existe.

CONCLUSÃO

Observa-se que o tema é por demais complexo, abrangendo interesses tanto da Fazenda Pública, quanto do contribuinte como se retrata nas duas correntes.

De um lado temos a Fazenda Pública buscando a aplicação da Teoria da actio nata para evitar que o crédito tributário seja fulminado pela prescrição e de outro temos o contribuinte defendendo a máxima "O Direito não socorre aos que dormem".

Assim, sugere-se que haja uma regulamentação legislativa acerca da matéria, adotando a lógica da actio nata, pois as execuções fiscais representam um dos principais meios de concretizar a justiça social, sendo o principal meio de cobrança de tributos e outras receitas, que são utilizadas precipuamente para consecução de políticas públicas, como construção de hospitais, escolas, obras de acessibilidade, dentre outras benesses imprescindíveis para a população. Além disso, espera-se que o Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp 1.201.993/SP, afetado a sistemática dos recursos repetitivos, atente para a incongruência da posição prevalente até os dias de hoje, mudando o posicionamento para a outra corrente explanada, ou até a adaptando como sugerido no  AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.239.258 - SP 2009/0194987-0.

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