RESUMO: O estudo em alusão explicita a importância da distinção entre prescrição e decadência com base em dois grupos idealizados por Chiovenda: direitos a uma prestação e direitos potestativos com esteio em uma corrente ternária, que as dividiu em: ação condenatória, constitutiva e declaratória, deixando para trás a confusão criada pelo o Códex Civil antigo, pois, na verdade não se sabia distinguir quais seriam os prazos prescricionais e decadenciais conforme a sistemática daquele código, tendo em vista a falta de critério acarretando, ainda, como maior crítica a ser levantada neste trabalho, a definição errônea de prescrição. Foi inserido no presente artigo, um explicativo histórico. O intuito do artigo, em tela, é perfeitamente, oportuno, principalmente, para fluência na ordem jurídica, assim como facilitador no âmbito dos operadores do direito, premente da dificuldade pelos juristas na aplicação dos prazos extintivos da prescrição e decadência, tendo como solução um critério fácil de distinção entre elas, critério esse, que não se funda em empirismo, e sim, tão-somente, em método científico, facilitando em muito, a aplicação desses institutos. Sendo inseridos, ainda, neste trabalho a importância no caso do não enquadramento na normatização pátria se poderia haver um prejuízo de ordem jurídico-social.Traze-se, também, na temática abordada na presente conjuntura jurídica brasileira se o Código Civil adotou o critério cientifico de Agnelo Amorim Filho para distinguir prescrição de decadência, distinguindo-as pela causa e não pelo efeito. Essa abordagem vai mais além, pois, se expande fazendo uma relação com as ações, com os direitos a uma prestação com os direitos potestativos, inclusive com a imprescritibidade, e ainda, com a supressio e surrectio

Palavra-chave: Prescrição;Decadência, Direito Civil; ações condenatórias, constitutivas, declaratórias; direitos potestativos.

ABSTRACT: The study in reference explains the importance of the distinction between the statute of limitation and the loss of procedural rights. It is based on two groups, brought up by Chiovenda: rights to relief and unilateral rights, supported by a ternary train of thought, which is divided into: indemnity, declaratory and constitutive actions. This new concept leaves behind the confusion created by the Ancient Civil Codex, as it was not an easy task to distinguish the statute of limitation and loss of procedural rights in the referred Codex. This was due to the lack of criteria and moreover to the wrong definition of loss of statute of limitation. A brief history was also included in this paper. The aim of this article is perfectly appropriate to keep judiciary organization fluency and to help legal professionals, considering the difficulties in determining the prescriptive period deadlines of both the statute of limitation and the loss of procedural rights. The solution found in this paper was a scientific criterion that could establish a difference between the above mentioned deadlines. Such criterion was found to facilitate the use of both statute of limitation and loss of procedural rights. Also added to this paper is the importance of a case where non-compatibility of national laws could put the justice-social organization in jeopardy. Brought forth in this work, it is also shown if the present Civil Code adopted the scientific criterion by Agnelo Amorim Filho in order to distinguish loss of procedure rights from statute of limitation, then distinguishing them by cause and not by effect. The present approach goes beyond, because it is expanded, then relating the actions with the right to have a judicial relief, unilateral rights, imprescriptibility, and suppressio and surrectio.

Key words: statute of limitation; loss of procedural rights; civil law; indemnity, constitutive, declaratory actions; unilateral rights.

1 INTRODUÇÃO

Prescrição e Decadência são institutos relevantes e estão bem presentes nas discussões jurídicas contemporâneas do ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que referidas discussões têm como base as polêmicas existentes na distinção dos dois institutos retromencionados, apesar de que, no momento atual, tal celeuma vem se aclarando por meio da conscientização de um critério cientifico proposto pelo Mestre Agnelo Amorim Filho[1], já aceita pela nossa jurisprudência e pela maior parte dos doutrinadores brasileiros[2], inclusive, adotado pelo Código Civil Brasileiro de 2002.

Inicialmente, deve-se registrar que não se tem a intenção, nesse trabalho, de exaurir toda a controvérsia existente sobre o tema objeto do presente artigo, e apenas, e tão-somente, minimizar os problemas na aplicação de cada instituto, procurando por outro lado, maximizar as técnicas científicas, com auxílio do Mestre citado acima, pois, até mesmo, um grande estudioso  e dedicado ao assunto, CÂMARA LEAL, diz ser um dos problemas mais árduos de Teoria Geral do Direito Civil(FILHO apud LEAL, 1961, p.2) e ainda há outros  que afirmam que são imprestáveis os vários critérios para distinguir os institutos.

Nesse contexto de divergências, nada mais salutar do que adotar um critério, não aceito apenas pela maior parte da doutrina, mas impingido pelo legislador pátrio, desde 1990 , no Código de Defesa do Consumidor e em 2002 no Código Civil brasileiro, não empírico, mas sim científico, facilitando, em muito, a distinção entre  Prescrição e Decadência, e assim, aplicando-o a cada caso com maior segurança.

Esse estudo irá proporcionar ao leitor a satisfação de seus questionamentos quanto às seguintes matérias: sem seu enquadramento na normatização  pátria poderia haver um prejuízo de ordem jurídico-social? O Código Civil adotou o critério cientifico de Agnelo Amorim Filho para distinguir prescrição de decadência? Esse critério procura fazer a distinção entre Prescrição e Decadência pela causa ou pelo efeito?Para a aplicação correta da prescrição e decadência é necessário o conhecimento da natureza da ação? O Código Civil adotou a classificação das ações ternária de Chiovenda ou quinária de Pontes de Miranda como critério de distinção da Prescrição e Decadência? 

Todos esses questionamentos iremos tentar solucionar, aqui, nesse trabalho, procurando sempre aplicar a clássica Teoria do critério científico da distinção entre prescrição e decadência proposto por Agnelo Amorim Filho, em seu artigo: critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis na Revista de Direito Processual Civil em São Paulo, v. 3º, p. 95-132, jan./jun. 1961. (RT 300/7 e RT 744/723), e assim,  poder-se-á responder a todas as essas indagações de forma mais simples e segura.

2 PREÂMBULO HISTÓRICO

A origem da Prescrição, em sua expressão latina, - praescriptio -, que advém de outra construção praescribire, com a formatação prae e screberee, tendo como significado escrever antes, ou no começo.

A Prescrição como integrante dos institutos jurídicos foi o que mais ficou submisso a especulações de caráter filosófico, sendo observado por CASSIODORO como protetora do gênero humano, pois traria uma garantia de segurança.

Em estudo desenvolvido por Silvio de Salvo Venosa, fazendo menção ao jurista  ANTÔNIO LUÍS CÂMARA LEAL, que descreveu a história do conceito etimológico da Prescrição da seguinte forma:

Quando o pretor foi investido pela lei Aebutia, no ano 520 de Roma, do poder de criar ações não previstas no direito honorário, introduziu o uso de fixar prazo para sua duração, dando origem, assim, às chamadas ações temporárias, em contraposição com as ações de direito quiritário que eram perpétuas. Ao estabelecer que a ação era temporária, fazia o pretor precedê-la de parte introdutória chamada praescriptio, porque era escrita antes ou no começo da fórmula. Por uma evolução conceitual, o termo passou a significar extensivamente a matéria contida nessa parte preliminar da fórmula, surgindo então a acepção tradicional de extinção da ação pela expiração do prazo de sua duração(LEAL apud VENOSA,2007,p.524).

Retomando ao tema, Silvio Salvo Venosa conclui em seu artigo, em síntese histórica:

O instituto da prescrição era desconhecido no Direito Romano. Vigorava, a princípio, noção de perpetuidade das ações. Foi justamente com o período ânuo de jurisdição do pretor, como vimos na explicação etimológica, que surgiu a temporaneidade das ações. Surge, então, necessidade de delimitar o tempo dentro do qual as ações poderiam ser propostas, criando-se distinção entre ações perpétuas e temporárias.

Justiniano estabeleceu duas espécies de prescrição: (a) longis temporis praescriptio, que corresponde ao usucapio, que exige posse, justo título e boa-fé; (b) a longissimi temporis praescriptio, que era oponível em qualquer situação e não exigia nem posse nem justo título (LEAL apud VENOSA,2007,p.524)..

Tal instituto historicamente remonta ao tempo da lei das Doze Tábuas, no que diz respeito mais especificamente a usucapião, como bem registra o autor supracitado:

No direito de família, a noção completou-se. O casamento formal dos romanos - cum manu - obedecia a um rito, nas duas formas, a confarreatio e a coemptio. Se não fosse obedecida alguma das formalidades, haveria nulidade, mas o decurso do tempo sanava a irregularidade, caso tivesse havido convivência conjugal durante um ano.O usus, que era outra forma de união, pela Lei das XII Tábuas, consolidava-se ao fim de dois anos de convivência, daí surgindo a palavra usucapião, que pressupõe uma aquisição pela posse, com justo título e boa-fé. Praescriptio significava, como vimos, a propositura tardia de uma demanda, fora de qualquer questão possessória(LEAL apud VENOSA,2007,p.524)..

Em síntese, não se falavam em prazos extintivos de direitos ou pretensões, eram denominadas na época de ações perpétuas que geraram muita intranqüilidade na ordem jurídica. A partir do anseio da sociedade na busca da paz social o instituto da prescrição surgiu timidamente por meio das ações temporais com escopo de se afastar as incertezas nas relações negociais.

2.1  Visão cronológica dos institutos da prescrição e decadência

Fazendo um apanhado percuciente com rigor histórico imparcial, observamos que não foi no direito clássico ou romano primitivo que se concebeu o importante instituto da prescrição extintiva ou liberatória.No tempo da legis actiones(ações da lei) o mais antigo dos sistemas de processo civil romano, o convencional era a regra da perpetuidade das ações, sendo este um fenômeno usual, o qual nesse período não passou por transformações sistematizadas, tanto no âmbito jurisprudencial como no que concerne a correções legislativas.

Segundo o CÂMARA LEAL[3] ”a prescrição era desconhecida do Direito Romano pois vigia a perpetuidade das ações. Foi a época pretoriana que fez surgir às ações temporárias e, a necessidade de distingui-las das perpétuas”(LEAL apud LEITE).

CIMMA(1996, p.253) disse que: “a prescrição, tal como vigora nos direitos positivos modernos , deita suas raízes no direito romano pós-clássico e Justiniano, quando a exigência de certeza nas relações jurídicas se torna essencial na vida negocial, e então, se faz exprimir na legislação”^.

Enquanto AMELLOTI(1958,p.8)  aduziu que há registro que apenas a partir dos tempos de Teodósio II foram introduzidos na via legislativa, limites temporais para o exercício do direito em juízo.

Em face da análise de GALLO(1996), aqui, já havia o que hoje é imposição do legislador, qual seja, mesmo após a prescrição, ou seja, após sua consumação se feito o pagamento da dívida , este era havido como válido e não autorizava o exercício da restituitória.

THEODORO JÚNIOR(2003):Podem ser elidido por renúncia e não impede os efeitos do pagamento após a consumação do prazo prescricional.

Os debates sobre prescrição tinham um caráter brando que não afetava a teoria  romana , só  vindo  a  ter uma   discussão mais acentuada quando entrou em evidência o Código Italiano, o qual abandonou a tese de que a prescrição era a perda da ação pelo decurso de tempo, conforme declarado pelo Art.2.934, que são os próprios direitos que se extinguem.

Segundo Sílvio Venosa (2003,p.615), para Clóvis Beviláqua transmitida ao Código Civil Brasileiro de 1916 a "Prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não-uso delas, durante um determinado espaço de tempo."

Por fim, no que concerne ao Código Civil Pátrio de 2002, em meio às interpretações historicamente dispares entre o direito italiano e o direito alemão, o ordenamento jurídico brasileiro sobre a matéria, aqui, aduzida à tradição romanística incluso no Código Civil Alemão; a qual alinhou suas diretrizes com esteio em que a prescrição é aplicada como causa de extinção da pretensão.

No que concerne no instituto da decadência, vem do verbo latino cadere, que significa cair. No campo jurídico, conforme Silvio Salvo Venosa(2007,p.524), indica a queda ou perecimento de direito pelo decurso do prazo fixado para seu exercício, com a inércia do titular em não ter exercido. Nunca chegou a ser trabalhado no direito romano, e só no século XIX é que o direito moderno assimilou e fundamentou suas bases.

3 DA IMPORTÂNCIA DOS INTITUTOS DA PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO  DO ORDENAMENTO JURÍDICO

Historicamente, os institutos da prescrição e Decadência sempre foram considerados instrumentos que resguarda a segurança jurídica e paz social. Como bem afirma Fred Didier Jr (2007, p.260). “Trata-se, portanto, de instituto com dupla função: a) assegurar a estabilidade das relações sociais; b) servir de sanção ou castigo ao negligente titular do direito”.

Portanto, o exercício de um direito não pode ficar a mercê de todos, de forma perpétua, há exceções, prevista em lei expressamente[4], em se tratando de matérias relevantes, como por exemplo: na esfera penal no que se reporta ao crime de racismo, nas ações de grupos armados, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito e na esfera extra-penal: nas ações ressarcitória quando o ente lesado é o Estado, os bens públicos, já que não são atingidos pela prescrição aquisitiva da usucapião e exceções não estipuladas em lei expressamente, pois prescindem  de  determinação  de  prazo,  em  virtude  da  valoração dos bens, quais sejam: direitos  da  personalidade,  como  vida,  nem,  liberdade,  honra,   cidadania,nacionalidade, além, das pretensões de natureza declaratória que visam a obter certeza nas relações jurídicas, quando não há prazo previsto em lei e as ações constitutivas sem  prazo especial.

Com o fim de evitar a perpetuação da incerteza, obstando, assim, a instabilidade social, o titular do direito deve exercê-lo dentro de um prazo que a lei estipular. Pois, não seria nada justo, por exemplo, o devedor de um débito ficar indefinitivamente aguardando se seu credor irá ou não cobrá-lo, trazendo para seio social toda uma intranqüilidade. Por essa razão o legislador moderno procurando corroborar com o Princípio da estabilidade social e segurança jurídica, reduziu drasticamente os prazos prescricionais, como o prazo de 30 anos (com alteração da lei passou para 20 anos) para ações pessoais, previsto no artigo 177 do Código Civil de 1916, para 10 anos previstos no Código Civil de 2002.

Silvio de Salvo Venosa nos traz uma lição interessante no que tange a importância da inserção das figuras da Prescrição e Decadência positivado no nosso ordenamento jurídico:

Num primeiro contato, e para os não iniciados na ciência jurídica, a prescrição pode parecer injusta, pois contraria o princípio segundo o qual quem deve e comprometeu-se precisa honrar as obrigações assumidas. Contudo, como pretendemos demonstrar, a prescrição é indispensável estabilidade das relações sociais.O adquirente de imóvel precisa ter  essa  aquisição  estabilizada  e  não  pode ficar sujeito indefinitivamente a eventual ação de reivindicação.Esse mesmo adquirente, ao efetuar o negócio, deve certificar-se de que a propriedade adquirida efetivamente pertence ao alienante e que, no prazo determinado por lei, esse bem não tenha sofrido turbação.Não fosse assim, o adquirente nunca poderia ter certeza de estar adquirindo bem livre e desembaraçado, porque teria de investigar, retroativamente, por tempos imemoriais, as vicissitudes do bem que adquiriu.Não fosse o tempo determinado para o exercício dos direitos, toda pessoa teria de guardar indefinitivamente todos os documentos dos negócios realizados em sua vida, bem como das gerações anteriores(VENOSA,2007, p.522).

Como vemos, sem o surgimento dos institutos em tela, haveria no seio da sociedade um grande prejuízo, afetando tanto a seara econômica, social e jurídica.

4 DA DIFERENÇA ENTRE PRESCRIÇÃO X SUPRESSIO X SURRECTIO (MODALIDADES DE ABUSO DO DIREITO)

Hoje, partimos da ideia que o negócio jurídico e o contrato só têm validade se tiver finalidade pratica perante o sistema jurídico, ou seja, deve observar os Princípios da Justiça, da Igualdade e da Dignidade da Pessoa Humana, corolários do Estado Democrático de Direito, arraigado na Carta Magna de 1988. Sendo, assim, depreende-se que o contrato não é mais um fim em sim mesmo, é apenas, um instrumento de valores constitucionais, dando, assim, uma funcionalização ao negócio jurídico.

Destarte, tem-se que a teoria clássica dos Princípios que regem os contratos como: autonomia da vontade, obrigatoriedade (pacta sunt servanda) e relatividade dos efeitos, tais princípios sofreram uma conformação, uma ponderação da solidariedade, ou seja, há uma conformação entre o Princípio da liberdade e o Princípio da solidariedade.Portanto, podemos afirmar, que nos tempos hodiernos, há uma junção principiológica clássica e contemporânea em decorrência dos Princípios sociais,- boa-fé objetiva e função social. Princípios estes advindo de uma releitura daqueles Princípios.

A boa-fé objetiva, segundo BGB Treu Und Glauben define-a: quando duas pessoas agem perante a outra com lealdade e cooperação. É um paradigma (modelo de comportamento) exercendo três funções no ordenamento jurídico(função:interpretativa, integrativa e corretiva). Vejamos o que interessa ao tema que está sendo abordado:

Função corretiva - É uma forma de aplicação da boa-fé objetiva como maneira corretiva do abuso de direito. Sua finalidade seria conter os excessos para que o direito subjetivo seja exercido com razoabilidade. Enunciado 361 do CJF (Baliza o artigo 475 do CCB. Teoria do Adimplemento Substancial). Temos, como exemplo: a venire contra factum proprium, surrectio, supressio, tu quoque, duty to mitigate the on lon.

Cada modalidade acima citada tem o seu viés de peculiaridade, sendo, assim, descreveremos em uma abordagem sucinta e simples diferenciando, especificamente, a Supressio e Surrectio do instituto da Prescrição, uma vez que referidos institutos têm incomum a inércia de um direito  por um decurso de tempo.

Nesse contexto a supressio e a surrectio cria uma expectativa na outra parte em virtude de uma omissão por um determinado tempo.Enquanto a supressio[5] é a omissão duradoura de um exercício de um direito que faz na outra a parte a expectativa de confiança de que esse direito jamais será exercitado., isto é, quando alguém é titular de um direito subjetivo e este passará a ser suprimido pelo fato de não ter sido exercido. Na surrectio há o exercício continuado de uma situação jurídica que gerará uma situação de vantagem para outra parte em decorrência do não exercício de um determinado direito por outrem.

Destarte, a diferença básica é que na prescrição há prazos certos, determinados em lei, enquanto na supressio e surrectio não há prazo fixado para o exercício do direito subjetivo.Na prescrição basta que alguém não exerça sua pretensão em um determinado prazo estipulado em lei, e nas  duas  últimas  figuras. Não basta o não exercício da pretensão, mas também que a omissão tenha gerado uma expectativa de confiança daquele direito que não foi exercitado ou, no que tange a surrectio, especificamente, fora exercido de modo contínuo em decorrência do não exercício do outro.

Nelson Rosenvald  com maestria faz a distinção:

Enquanto na prescrição e na decadência os critérios decisivos são o transcurso do tempo e a inatividade de seu titular, a supressio demanda a confiança da contraparte, motivada pela inatividade do opoente a ponto de lhe trazer a expectativa de que nunca exercitará o direito.Por isso que o tempo para a perda do direito não se submete a prazos rígidos(ROSENVALD,2008, p.522)

5 DOS DIREITOS E DAS CLASSIFICAÇÕES DAS AÇÕES COMO CRITÉRIO DE DISTINÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Antes de adentrarmos na classificação das ações é imprescindível conhecer os direitos subjetivos que irão nortear cada tipo de ação, dentre a divisão feita por Chiovenda, tais direitos se dividem em dois grupos, que serão o sustentáculo da distinção entre prescrição e decadência, quais sejam, em direitos potestativo e direitos a uma prestação. O primeiro traduz em um direito não submisso a uma prestação ou pretensão da outra parte, ou seja, basta a mera manifestação de vontade do titular do direito conferido por lei para que se crie um estado de sujeição para outrem, não há, aqui, um concurso de vontades, há, sim, uma vontade de alguém e uma sujeição de outro alguém, por isso, não sujeito a violação, logo, inadmissível seria condenação, porquanto, não se quer que quem está sofrendo a sujeição seja condenado a dar, fazer ou deixar de fazer alguma coisa.Registre-se, ainda, que referidos direitos não estão necessariamente atrelado a uma ação, muito deles, podem ser exercitados independentemente de se recorrer a via judicial, ou seja, exercitam-se  pela simples  manifestação  de vontade do titular do direito, como: revogação de mandato, aceitação de herança. Entretanto, há situações que são necessárias o ingresso de uma ação judicial para declarar o direito (ações necessárias), a exemplo, investigação de paternidade, anulação de um contrato e etc, e há, ainda, situações em que a outra parte não anui com a simples declaração de vontade do titular do direito, então, desta forma, ou seja, subsidiariamente, recorrer-se-á a seara judicial, são as chamadas ações subsidiárias, exemplificando, o direito que tem o doador de revogar uma doação quando o donatário não concorda.Portanto, em resumo, podemos afirmar, que os direitos potestativos podem ser exercidos independentemente de ação, subsidiariamente por ação ou necessariamente por ação.

Agnelo Amorim Filho conceitua de uma maneira didática os direitos potestativo:

(...) a principal característica dos direitos potestativos é o estado de sujeição que o seu exercício cria para outra ou outras pessoas, independentemente da vontade dessas últimas, ou mesmo contra sua vontade.  Assim, por exemplo, o mandatário, o donatário e os outros condôminos, sofrem os efeitos da extinção do mandato, da doação, e da comunhão, sem que possam se opor à realização do ato que produziu aqueles efeitos.  No máximo, a pessoa que sofre a sujeição pode, em algumas hipóteses, se opor a que o ato seja realizado de determinada forma, mas nesse caso o titular do direito tem a faculdade de exercê-lo por outra forma.  Ex.: divisão judicial, quando os demais condôminos não concordam com a divisão amigável(FILHO,1961.p.5)

Para abrilhantar,  traz em seu primoroso artigo lições de VON TUHR:

Em princípio, quando se trata de modificar os limites entre duas esferas jurídicas, é necessário o acordo dos sujeitos interessados. A possibilidade que têm A e B de modificar suas relações jurídicas recíprocas, não pode, evidentemente,conceber-se como um direito, pois não pressupõe

mais que a capacidade geral de produzir efeitos jurídicos.Sem embargo, distinta é a situação quando A ou B têm a faculdade de realizar a modificação em virtude de sua só vontade.Tais faculdades são inumeráveis e ilimitadamente diversas, porém sempre se fundamentam em certos pressupostos exatamente determinados.Neste caso cabe falar de direitos; são os potestativos(THUR apud FILHO, 1961,p.5).

Por outro lado, temos os direitos a uma prestação que advêm de uma pretensão e visam uma obrigação de dar, fazer ou não fazer que estejam propensos à lesões, sendo estes violados, ter-se-á o direito à prestação(condenação) pela via judicial, diferentemente dos direitos potestativos que tanto podem ser exercido extrajudicialmente ou judicialmente, como acima abordado.

Diante do que foi delineado sobre os direitos potestativos e os direitos subjetivos a uma prestação, passaremos a correlacioná-los com os tipos de ações. Salutar pontuar que o Código Civil de 2002 não adotou a corrente quinária proposta por Pontes de Miranda para distinguir Prescrição de Decadência, adotando, assim, a corrente ternária de Chiovenda, classificando-as em condenatória, constitutiva e declaratória.

- CONDENATÓRIA: Procura reconhecer à existência de um direito a prestação (positiva ou negativa), prestação essa que equivale a uma condenação. Conforme Chiovenda esse tipo de ação é um meio de proteção a um direito a prestação, que são suscetíveis de violação (direitos a uma prestação). Fredie Didier(2007) traz a idéia que esse direito confere a alguém exigir de outrem o cumprimento de uma prestação, que pode consistir em um fazer, não fazer, dar coisa, ou pagar quantia certa. Porém, a atividade jurisdicional não se exaure com a certificação do direito subjetivo. A sua efetivação necessita de atividade executiva.

- CONSTITUTIVA: É uma ação que efetiva direito Potestativo (direito potestativo é o direito de poder alterar, criar ou extinguir situações jurídicas).Por outro lado,Chiovenda nos ensina que ação constitutiva é um meio de exercício daqueles direitos insusceptíveis de violação(direitos potestativos).O mestre Fredie Didier(2007)  afirma que sua efetivação não necessita de atividade executiva, tal como a que exige para efetivação de um direito de prestação. A decisão que certifica um direito potestativo, já o efetiva com a simples implementação da nova situação jurídica almejada, sem necessidade que sejam praticados qualquer atos materiais subjetivo .

Agnelo Amorim Filho traz dentro do contexto do direito potestativo que o seu exercício deve ser por meio das ações constitutivas, são elas:

(..) das ações constitutivas.Têm elas por objetivo o exercício de duas categorias de direitos potestativos: a) - aqueles que, por medida de segurança dos negócios jurídicos, a lei não permite sejam exercidos mediante simples declaração de vontade, nem mesmo quando estão de acordo todos os interessados, inclusive aquele que sofre a "sujeição" (ações constitutivas necessárias, segundo a terminologia adotada por CALAMANDREI). Ex.: as ações anulatórias de casamento; e b) - aqueles direitos potestativos que são exercidos por meio de ação apenas subsidiariamente isto é, quando os outros interessados não concordam em que eles sejam exercidos mediante simples declaração de vontade.  Ex.: a ação de divisão(FILHO,1961,p.14).

O autor acima citado faz alusão a relação dos prazos decadenciais com as ações constitutivas, desde que tenha prazo especial fixado em lei, vejamos:

as únicas ações cuja não propositura implica na decadência do direito que lhes corresponde são as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei; e apenas essas, pois –insista-se – a lei não fixa  prazos gerais  para o exercício de tais ações, a exemplo  do  que  ocorre  com   as  condenatórias  (art. 205) . Finalmente,  se ,  para  estar  o  acerto daquelas conclusões,analisarmos os vários prazos especiais enumerados no art. 206 do Código Civil, verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela jurisprudência como sendo prazos de decadência, correspondem,exatamente, a direitos potestativos e a ações constitutivas.Deste modo chegamos, por dedução, a esta segunda regra: os únicos direitos para os quais podem ser fixados prazos de decadência são os direitos potestativos e, assim, as únicas ações ligadas ao instituto da decadência são as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei. (FILHO,1961,p.26).

- DECLARATÓRIA: Almeja certificar à existência ou inexistência de uma situação jurídica. A parte busca no judiciário, apenas, uma certificação subjetiva. Declara, conforme Fred Didier(2007), apenas, aquilo que estava eivado de incerteza jurídica em relação a existência ou inexistência jurídica .

Não se deve olvidar que tanto ação condenatória como a ação constitutiva têm um viés de declaratória, haja vista que as sentenças carregam cunho declaratório da existência de um direito. O que àquelas diferem da declaratória é que esta tem cunho eminentemente declaratório, ou seja, é puramente declaratória. Portanto, alguns doutrinadores(CALAMANDREI;BUZAID;CASTRO apud FILHO, 1961, p. 30)  conceituam a ação condenatória como ação de natureza mista, pois são condenatórias e declaratórias simultaneamente, ao passo que, a ação constitutiva, ao mesmo tempo, é declaratória e constitutiva. Corroborando com esse entendimento, Pontes de Miranda argumenta que na ação declaratória a eficácia de declarar é preponderante.

Interessante alerta faz Agnelo Amorim Filho sobre as ações de estado no sentido de orientar que as ações declaratórias por apenas declararem uma relação jurídica de existência ou inexistência não é obrigatória sua propositura para se ter certeza de algo que já existe, sendo, tão somente uma faculdade, pois não altera, não modifica nada no mundo jurídico, destarte, alguns doutrinadores, inclusive corrente majoritária, afirmam que as ações de estado são declaratórias. Nesse passo, concordo com a tese de Agnelo Amorim Filho e outros[6], esses as denominam de ações aparentemente declaratórias, uma vez que não têm cunho eminentemente declaratório, pois como bem assevera o autor acima as declaratórias têm como característica a faculdade/voluntariedade, ou seja, não precisa ingressar com ação para se ter certeza jurídica se uma relação existe ou não, nem tão-pouco, para  se ter a produção dos seus efeitos, pois, por si só os efeitos já se produzem automaticamente, já nas ações de estado é necessário para se ter os efeitos produzidos a impetração de uma ação judicial, mesmo que se tenha certeza da existência ou inexistência da relação jurídica posta.Portanto, cabível para situação seria ação constitutiva,como bem ensina o mestre Agnelo Amorim Filho:

as ações de estado não são declaratórias, e sim constitutivas (positivas ou negativas), e realmente elas se apresentam com as duas principais características das ações constitutivas: a) são meio de exercício de direitos potestativos (o direito à aquisição, modificação ou extinção do estado, e aos efeitos daí decorrentes); e b) as sentenças nelas proferidas sempre criam um estado de “sujeição” para terceiros, independentemente do concurso da vontade destes, ou mesmo contra sua vontade. Aliás, as ações de estado não são apenas constitutivas – elas são constitutivas “obrigatórias” ou “necessárias”(FILHO,1961, p.36).

Quanto a imprescritibilidades das ações declaratórias são de fato imprescritíveis, prova melhor, é se indagar : se houvesse um prazo, seja decadencial ou prescricional, a ação deixaria de ser imprescritível?Nada adiantaria.Pois o escopo da   prescrição e decadência é trazer tranqüilidade da ordem jurídica, e como as ações declaratórias não produzem qualquer efeito no mundo jurídico, isto é, qualquer alteração, já que a existência ou não existência da relação jurídica pré-existe a certeza jurídica que se quer alcançar, desnecessário se faz a fixação de prazos para esse tipo de ação.Por essas razões, podemos afirmar que não podemos correlacionar as ações declaratórias com prazos já que não são instrumentos de exercer pretensões e nem meios de exercícios de direitos potestativos.

Diante de tudo isso, a conclusão que se impõe é a seguinte: as ações declaratórias devem ser classificadas como ações imprescritíveis. E é esta ,realmente, a classificação dada pela maioria dos doutrinadores. Entre muitos eles: CHIOVENDA (Instituições, 1/62; Ensayos, 1/32); PONTES DEMIRANDA (Tratado de Direito Privado, vol. 6º, págs. 129, 130 e 285) e FERRARA (Da Simulação dos Negócios Jurídicos, pág. 458)²⁵.

Em suma, podemos concluir, de acordo com a classificação de Chiovenda, que os direitos a uma prestação estão intimamente relacionados com ação condenatória, e os direitos potestativos estão atrelados às ações constitutivas e declaratórias, sendo, essa conclusão toda a base para diferenciar prescrição de decadência, inclusive a imprescritibilidade das ações.

6 TERMO AQUO DO DIREITO E DA AÇÃO COMO CRITÉRIOS DISTINTIVOS ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Aludem alguns doutrinadores[7]^,[8] que a prescrição tem nascimento com ação, actio nata, quando violado determinado direito atual, sendo esta violação causa da ação. Agnelo Amorim Filho  faz uma crítica a Teoria de Câmara Leal  provando  que  a prescrição  não nasce  com  ação,  e  nem , necessariamente , com  a  violação    do direito, aliás, afirma o autor que a prescrição começa com a pretensão, sendo esta conceituada como poder de exigir de outrem, extrajudicialmente, uma prestação. Prova disso se faz, por meio, da dívida querable( o  pagamento é feito no domicílio do devedor), art. 327 do Código Civil de 2002, ao qual correlacionou com um exemplo  bastante  interessante,  qual  seja,  se  o  credor, em obrigações com prazo determinado, que esteja vencido, em que não se convencionou o local de pagamento e o devedor nunca se recusou a pagar, como vemos, não há violação ao

direito do credor, uma vez que o devedor não se opôs a pagar, mas  há , expressamente, a possibilidade de exigência da prestação, haja vista o vencimento da dívida.Portanto, nesse momento, surgiu a pretensão para o credor de exigir a prestação do devedor, antes mesmo da lesão ao direito do credor.E assim, bem nos ensina o autor mencionado:

Note-se ainda, para melhor ressaltar a diferença, que a pretensão é um poder dirigido contra o sujeito passivo da relação de direito substancial, ao passo que a ação  processual  é  poder  dirigido  contra  o  Estado, para que esse satisfaça a prestação jurisdicional a que está obrigado.  A rigor, só quando a pretensão não é satisfeita pelo sujeito passivo, ou seja, só quando a sujeito passivo não atende a exigência do titular do direito, é que surge, como conseqüência, a ação, isto é, o poder de provocar a atividade jurisdicional do Estado.  Em resumo: violado o direito (pessoal ou real), nasce a pretensão (ação material) contra o sujeito passivo; recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensão, nasce a ação processual, com a qual se provoca a intervenção do Estado.  E também há casos em que a pretensão nasce antes da violação do direito. É o que ocorre, por exemplo, nas obrigações subordinadas a prazo e nas quais não se convencionou local para o pagamento (art. 327 do Cód. Civil):

(...)a ação não nasce diretamente da violação do direito, mas da recusa do obrigado em satisfazer a pretensão.  E se quase nunca se atenta para tal circunstância, e se quase sempre se confunde pretensão com ação, é porque, na maioria dos casos, se propõe a ação processual (contra o Estado), sem se exercitar antes a pretensão contra o sujeito passivo da relação substancial, pois a lei não exige que uma só seja proposta depois de desatendida a outra(FILHO, 1961, p. 17,18). 

Há divergência trabalhada pela doutrina:

Nas considerações feitas, e nas que se seguem, deve ficar ressalvado o ponto de vista daqueles que, abraçando a doutrina mais moderna - e talvez a mais acertada - vêem no direito de ação, rigorosamente, um direito de tal modo autônomo e abstrato, que preexiste à relação de direito substancial.  Para esses, não há como falar em nascimento da ação, do mesmo modo que não se pode falar em carência de ação.  Para eles, a recusa do sujeito passivo em satisfazer a pretensão não determina o nascimento da ação, pois essa já existia.  Tal recusa apenas representa uma das condições para o exercício da ação formulada por CHIOVENDA, concluir-se-á, fácil e irretorqüivelmente, que só os direitos da primeira categoria, (isto é, os "direitos a uma prestação"), conduzem à prescrição, pois somente eles são suscetíveis de lesão ou de violação, e somente eles dão origem a pretensões, conforme ficou amplamente demonstrado.  Por outro lado, os da segunda categoria, isto é, os direitos potestativos - (que são, por definição, "direitos sem pretensão", ou "direitos sem prestação", e que se caracterizam, exatamente, pelo fato de serem insuscetíveis de lesão ou violação) - não podem jamais, por isso mesmo, dar origem a um prazo prescricional (FILHO, 1961, p.19)

7 NATUREZA DA AÇÃO COMO CAUSA DO CRITÉRIO DE DISTINÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Temos como critério seguro para diferenciar os dois institutos acima, além da imprescritibilidade, a natureza da ação, ou seja, partimos da causa e não do efeito.Portanto, a partir da classificação de Chiovenda podemos concluir no que tange aos grupos de direito, só os direitos a uma prestação que estão propensos a uma violação e os que são protegidos por meio de uma ação condenatória estão sujeitos a prescrição, por outro lado, os direitos potestativos, jamais, poder-se-á relacionar com as ações condenatórias, porquanto não são suscetíveis de violação ou lesão, portanto, nunca incidirá sobre eles o instituto da prescrição, e sim, a figura da decadência ou da perpetuidade.Agnelo Amorim(1961) em sua excelente obra enfatiza:”Deste modo, fixada a noção de que o nascimento da pretensão e o inicio do prazo prescricional são fatos correlatos, que se correspondem como causa e efeito, e articulando-se tal noção com aquela classificação dos direitos”

8 DECADÊNCIA

O mais interessante é saber que os prazos sujeitos a decadência extinguem o direito, e por conseqüente, de forma indireta extingue a ação, - já que o direito não sobrevive -, enquanto os prazos sujeitos a prescrição não extingue nem o direito e nem a ação, extingue, na verdade, a eficácia da ação.

 (...) tanto na decadência quanto na prescrição a ação (judicial) não é atingida de modo direto, e sim, indiretamente. De modo direto são atingidos o direito (na decadência) e a pretensão (na prescrição)

Assim, pode-se dizer, com relação aos direitos potestativos subordinados a prazo, que o prazo não é fixado, propriamente, para a propositura da ação, mas para o exercício do direito. E se quase sempre não se atenta para essa circunstância é porque, na maioria dos casos, tais direitos, quando subordinados a prazo, se exercitam por meio de ação.Também se verifica a situação inversa: há direitos potestativos que se exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de ação,mas, apesar disso, não estão subordinados a prazo. Exemplos: os direitos potestativos exercitados por meio das ações de divisão e investigatória de paternidade(FILHO,1961,p.24).

Em matéria de decadência, não se fala em perda da pretensão, e sim, em perda do direito por não reclamá-lo no prazo prefixado em lei.Ressalte-se, que o direito, aqui, pontuado trata-se de direito potestativo.

Então, o que seria direito potestativo? Na lição de Cristiano Chaves: são exercidos através de mera manifestação de vontade do próprio titular, independendo da submição de terceiros, inadmitem os direitos potestativos violação e, via de conseqüência, não trazem consigo pretensão(típica de direitos subjetivos – que, por isso, submetem-se a prazos prescricionais).Na mesma linha, dando enfoque aos tipos de ações o autor de renome faz uma breve distinção entre prescrição e decadência, vejamos:

Noutra dimensão, é de ser sublinhado que a prescrição está associada às ações condenatórias (nas quais se materializam as prescrições), enquanto a decadência atrela-se as ações constitutivas (em que o pedido é caracterizado pelo exercício. de um direito cujo exercício dependerá do próprio titular apenas)(CHAVES,2008, p.575).

Todavia, o mais importante e fundamental em matéria de decadência, é saber, que quando a lei não determina prazo para que um direito potestativo seja exercitado, esse direito não caduca (exemplo: separação e divórcio) e, muito menos, prescreve, visto que não está submetido aos prazos extintivos.

9 AÇÕES IMPRECRITÍVEIS

Sabemos que a regra é que as ações são prescritíveis, mas há ações que não estão sujeitas a limite de tempo, como os direitos potestativos em que a lei não tenha fixado prazo para exercê-lo, daí decorre que as ações puramente declaratórias e as ações constitutivas, sem prazo especial, são imprescritíveis ou perpétuas, denominação  esta  mais  apropriada, já  que  envolve  ações  que não se sujeitam a prazos prescricionais e nem decadenciais, a exemplo, das ações meramente declaratórias e aquelas ações constitutivas³² que, não tem prazos especiais, sujeitas a tão somente, aos prazos decadenciais, como pontua Silvio Rodrigues(207, p.347). O insigne Agnelo Amorim Filho faz alusão que doutrinadores e jurisprudência generalizam a expressão imprescritível  quando na verdade a terminologia correta deveria ser ações perpétuas.

10 CONCLUSÃO

O presente trabalho procurou demonstrar de forma modesta a grande lição deixada pelo insigne e saudoso jurista Agnelo Amorim Filho que nos deixou um legado de enorme importância social que orienta os mais diversos estudiosos do direito, dentre eles doutrinadores de renome, e o mais importante, foi adotado pelo legislador brasileira, por meio da lei 10.406/2002, trazendo, assim, uma relevante contribuição a ordem jurídica brasileira, descomplicando e desembaraçando todos os percalços deixado pelo código civil de 1916 que deu a matéria um tratamento assistemático tratando todos os prazos extintivos como prescricionais.

Por outro lado, Miguel Reale,- o idealizador do Código Civil de 2002-, ele deu outro norte, partiu de três diretrizes: eticidade, sociabilidade e operabilidade (facilitação do Código Civil), tendo dado para esta última, como exemplo, o tratamento sistemático e criterioso da prescrição e decadência.

É de fundamental importância que os institutos de um Estado Democrático de Direito sejam aplicados de forma fluente e segura, que traga acima de tudo a paz social,  e uma das maiores colaboração para essa tranqüilidade foi distinguir ação de pretensão, deixando para trás o conceito de prescrição de Clóvis Beviláqua(prescrição é a extinção da ação), pois enquanto a pretensão surge como um direito de exercitar uma reclamação perante o Estado-Juiz, e se não exercitada, por  um  período   estipulado   por  lei,  ela  se  extingue   pelo   fenômeno   chamado

prescrição, a ação, ao revés, subsiste, pois, é um direito subjetivo autônomo, abstrato, de caráter eminentemente processual, não se podendo, jamais negá-lo , pois corolário das garantias e direitos fundamentais da Carta da República Federativa do Brasil de 1988.

O ponto de maior dificuldade entre os estudiosos do direito  é: como saber se um prazo é decadencial ou prescricional? Mas é simples, claro que para chegar a essa conclusão, passamos primeiro por toda Teoria de Agnelo Amorim Filho para   concluir que  prescricionais vão ser os prazos fixados nos artigos 205(regra geral de 10 anos) ou os específicos do dispositivo 206, todos do Código Civil Brasileiro, estando, com certeza, atrelados as ações condenatórias.

Em outro giro, temos todos os demais prazos como decadenciais atinentes às ações constitutivas, e não havendo prazo pré-fixado para aquele determinado direito não estará submetido à extinção caso não exercite o seu direito. Além de se afirmar, que as ações declaratórias nada há de se falar em sujeições de prazos, sendo sempre perpétuas.

Como percebemos, o mestre paraibano sintetizou todo seu estudo da forma mais simples e didática possível afirmando que não há ações condenatórias perpétuas, ou seja, imprescritíveis, nem tão-pouco, sujeito a decadência, conclui-se que estão sujeitas apenas a prescrição, tendo em vista o direito a uma prestação. Já as ações constitutivas estão sujeitas a decadência jamais a prescrição, uma vez que o direito em tela é potestativo.E por último, as ações declaratória não estão sujeitas a prazo nenhum, já que não modificam, nem criam ou nem extingue direito, apenas, declara algo que já existe ou não existe, logo, não seria conveniente o legislador fixar prazo para esse tipo de ação.

Por essas razões, o objetivo desse trabalho é procurar conscientizar e propagar  que existe um método simples, fácil e seguro de maximizar as técnicas de aplicação e possibilitar, ao mesmo tempo, minimizar as celeumas existentes que envolve os institutos da prescrição e decadência, reduzindo, assim, a necessidade premente da dificuldade pelos juristas na aplicação dos aludidos prazos extintivos, que na verdade, como bem coloca Marcelo Marques Roncaglia(2006) que as regras atinentes à contagem dos prazos prescricionais e decadenciais devem ser claras, não acarretando maiores desafios hermenêuticos.

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