RESUMO: O trabalho apresenta o contexto do surgimento do princípio da consensualidade no Direito Administrativo, bem como busca entender a repercussão do referido princípio na atualidade, especialmente nos contornos da democracia. Nesse sentido, observou-se, no Artigo, após estudo bibliográfico, o enfraquecimento da hegemonia do princípio da supremacia do interesse público, em contrapartida ao crescimento da consensualidade, possibilitando, dessa forma, a participação de forma direta dos administrados, através, por exemplo, da conciliação, mediação, consultas públicas e acordos. Isso tudo permitiu que se atribuísse uma maior legitimidade na atuação do gestor público, o qual deixará de impor decisões, ordens e instruções para compor com os particulares, administrados, possibilitando que esses últimos sejam atores em relações diretas com o Estado e não mais subservientes.  

PALAVRAS-CHAVE: Princípio da Consensualidade. Consensualidade e Estado Democrático de Direito. Reforma Gerencial e Princípio da Consensualidade.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Do Consenso à Democracia. 3. A Construção de um Novo Olhar sobre o Direito Administrativo. 4. Consolidação do Princípio da Consensualidade. 5. Reforma Gerencial e Novas Tendências na Administrativa Pública. 6. Conclusão. 7. Referências.

1.     Introdução

Tanto quanto o mundo se torna mais dinâmico e complexo, assim também se tornam as estruturas sociais. Uma das colunas mestra para a estabilização das relações entre o Estado e seus administrados, o Direito Administrativo, vem passando por profundas alterações, no sentido de renovar os modelos de gestão dos recursos públicos e de atuação perante os administrados, em busca de excelência. 

É diante desse contexto que as mutações e novas tendências no direito administrativo se manifestam de maneira categórica, entretanto não de maneira abrupta. Essa construção se desenrola gradativamente, mediante a conscientização do coletivo, da ideia de consenso e de democracia, desembocando na busca pela aplicação de modelos mais eficientes e da justa utilização das prerrogativas do Estado.

Esse trabalho visa analisar a construção e evolução histórica da ideia de consenso e poder coletivo, assim como a edificação de uma gestão administrativa pautada nas necessidades do cidadão, em pé de igualdade ao interesse público, bases do princípio da consensualidade, permitindo, assim, maior eficiência na entrega de resultados.

2.     Do Consenso à Democracia

A combinação e complementação de conhecimentos a partir de uma incessante evolução social, científica e moral, intensificou a complexidade das relações humanas e, por consequência, os mecanismos de harmonização social. Não alheios a tal papel conciliador, já nos primórdios de uma legitimação do poder governamental, os filósofos contratualistas buscaram explicar a atuação e os poderes do Estado perante o cidadão.

Segundo Leopoldino da Fonseca (1978)¹, a partir de Hobbes e Locke o contratualismo passa a apresentar-se como um princípio lógico, conferindo sentido racional para a dedução da teoria política, deixando de ser mera visão ou conto histórico.

Perante esse contexto, Hobbes (1651)², baseado em sua percepção de que o homem em estado natural permaneceria em constantes guerras, profere que:

 “Diz-se que um Estado foi instituído quando uma multidão de homens concordam e pactuam, cada um com cada um dos outros, que a qualquer homem ou assembleia de homens a quem seja atribuído pela maioria o direito de representar a pessoa de todos eles (ou seja, de ser seu representante ), todos sem exceção, tanto os que votaram a favor dele como os que votaram contra ele, deverão autorizar todos os atos e decisões desse homem ou assembleia de homens, tal como se fossem seus próprios atos e decisões, a fim de viverem em paz uns com os outro e serem protegidos dos restantes homens”.

Seguindo a mesma corrente, ainda que com fundamento diverso, Locke descreve em seu “Segundo Tratado sobre o Governo”³ que a concordância de vontades entre os homens, a fim de que pudessem manter seu estado natural de felicidade, garantiria não apenas segurança, mas também a propriedade privada; dessa forma, constituiria seu corpo político.

O posicionamento contratualista foi corroborado pelo filósofo iluminista Rousseau já no século XVIII, em sua obra “Contrato Social”⁴, auxiliando na construção político-jurídica do ordenamento prestes a firmar-se em Estado Liberal de Direito, com a Revolução Francesa e a queda do absolutismo.

Modernamente, Habermas (1997)⁵ traz um novo paradigma, em sua Teoria Discursiva do Direito e da Democracia sugerindo a necessidade de que os destinatários das normas jurídicas se tornem também seus autores. Isso seria isso possível por meio da institucionalização de procedimentos que possibilitassem a comunicação da vontade e opinião populares ao legislador e ao aplicador do direito, exercendo, portanto, sua autonomia política ativamente e privilegiando o princípio da soberania do povo. Esse novo paradigma começa a permitir que Administração e administrados atuem de forma isonômica entre si.

Conforme relata Moreira Neto (2003)⁶, o consenso participa na evolução das culturas, sendo a determinação dos indivíduos, grupos sociais e nações, agregando-se aos seus respectivos meios físicos e psíquicos de expressão, gerando o poder que lhes possibilita atingir seus objetivos.

Diante da busca e evolução dos instrumentos que conferissem legitimidade às formas de Estado e governo, do contrato social às modernas constituições, do absolutismo ao Estado Democrático de Direito, importante é notar o papel impulsionador exercido pelas demandas populares. A forma e velocidade de identificação da vontade geral possuem estreita relação com a harmonia social e os ideais democráticos.

A Constituição Federal brasileira de 1988⁷, já em seu artigo inaugural, parágrafo único, consagra ao povo a titularidade do poder, que poderá exercê-lo de forma direta ou por meio de seus representantes legais, elevando a democracia e o Estado Democrático de Direito a cláusulas pétreas do ordenamento jurídico brasileiro.  

A respeito do princípio democrático, Moreira Neto (2014)⁸ ensina que:

 “...Se refere à forma de governo adotada por um Estado, seja republicano ou monárquico em que se reconheça no povo a origem do poder, entendendo-se por povo a parcela dos membros da sociedade aptos a manifestar a vontade política primária, e, em razão disso, se estabelecendo a igualdade de todos perante a lei, o que inclui a escolha de representantes, aos quais caberá aplicar o poder estatal com fidelidade a essa vontade popular, a ser recolhida em sufrágios e em outras formas de expressão política formal, segundo processos instituídos pela ordem jurídica, ou de expressão informal, como produto das instituições da sociedade civil.”

Nas lições do Autor supracitado, a administração dos recursos afetos ao Estado, por força do princípio democrático, deve sempre obedecer a essa vontade política primária, devidamente cristalizada em normas jurídicas, sendo o cidadão protagonista político e jurídico do Estado.

Dessa forma, Moreira Neto avalia o princípio da cidadania como corolário do princípio democrático e elucidando que aquele se desdobra no princípio da participação, no qual os indivíduos são estimulados a tomarem parte nas decisões coletivas, incluindo as que regem interesses políticos e, principalmente, administrativos, por estarem intimamente ligados com o dia a dia das pessoas.

3.     A Construção de um Novo Olhar sobre o Direito Administrativo

Apesar de a construção ao longo das décadas da concepção de consenso e consensualidade, do poder que dela decorre e de sua sinergia com o bom funcionamento do aparelho estatal, com ênfase no processo decisório democrático e eficiente de resolução de problemas, apenas recentemente o espírito da consensualidade foi erigido a Princípio no ordenamento jurídico brasileiro, a partir de um novo olhar lançado sobre a Administração Pública.

O século XX foi marcado por duras críticas à ineficiência do Estado, que então adotava o modelo burocrático empregado na gestão dos recursos públicos, modelo este que, durante anos, foi reforçado por meio da aplicação estrita das normas, com base firme no princípio da legalidade e da supremacia do interesse público.

Conforme Aragão (1997)⁹, tal modelo foi de grande importância para que houvesse maior previsibilidade e precisão da organização estatal e efetivação de políticas públicas, como uma reação ao nepotismo e ao subjetivismo alastrados em face de um primeiro momento patrimonialista de gestão, pautado no clientelismo e no prevalecimento do interesse privado em detrimento ao público.

Dessa forma, buscou-se legitimar o poder estatal com base em uma estrita legalidade, tendo sua importância, especialmente no que diz respeito a controle de abusos. Entretanto, o aumento do número de procedimentos e normas acabou por desembocar na autorreferência, ineficiência incapacidade de voltar-se para o serviço aos cidadãos⁹.

Todavia, Di Pietro (2009)¹⁰ explana que a restrição de custos e aumento da qualidade dos serviços, tendo o cidadão como beneficiário torna-se essencial, passando a reforma do aparelhamento do Estado a ser orientada predominantemente pelos valores da eficiência e qualidade na prestação de serviços públicos e pelo desenvolvimento de uma cultura gerencial das organizações.

Sendo assim, com fulcro na eficiência, consagrada como princípio constitucional com a emenda nº 19 de 1998, um novo olhar recai sobre a administração pública, essencialmente centrado na entrega de resultados.

4.     Reforma Gerencial e Novas Tendências na Administrativa Pública

Em meio a esse contexto pós-burocrático de reforma gerencial do aparelho do Estado, conforme ensina Oliveira (2018)¹¹, novas tendências se desenvolvem no Direito Administrativo. E uma delas ganha ênfase o princípio da consensualidade, que se trança com as novas interpretações do princípio da legalidade e da supremacia do interesse público.

À luz do constitucionalismo pós-positivista, conforme enfatiza Moreira Neto (2003)⁵, as normas constitucionais passam ser interpretadas, em regra, como comandos de eficácia geral, excepcionalmente carecendo de normatividade infraconstitucional regulatória da matéria, nascendo assim a força do princípio da juridicidade. Essa nova noção a respeito da interpretação das normas constitucionais e do ordenamento jurídico como um todo dá origem a um verdadeiro constitucionalismo de resultado, redefinindo o interesse público e exaltando a primordial característica finalística da eficiência.

Diversas críticas foram elaboradas em torno do modelo burocrático, dentre elas a de que a prescrição estrita de tarefas levava ao desvirtuamento dos objetivos, provocado pela obediência acrítica às normas, especialmente sob a forma de controle procedimental das tarefas. A forma de controle ganha nova feição na administração gerencial, passando a ser realizado à posteriori, ou seja, sobre resultados efetivamente obtidos e entregues aos cidadãos, de forma estratégica (SECCHI, 2009)¹².

Observa-se assim um novo passo do Direito Administrativo. Se em seus primórdios, o controle do abuso era o foco, culminando em uma legalidade exarcebada. Agora o resultado e eficácia passam a ser o guia, especialmente diante do novo contexto imposto também pelo neoconstitucionalismo.

A busca pela aplicação de práticas de gestão provenientes da administração privada ao setor público passa a ser mais intensa e valorizada, porquanto favorece as novas tendências administrativas, permitindo, assim, a governança, economicidade e o estímulo a accountability (transparência e cobrança de resultados).

Osborne & Gaebler (1994)¹³ elencam princípios empresariais que passa a ser aplicados à administração pública, dentre eles vale enfatizar: 1) a preferência a alternativas de produção externa de bens e serviços: terceirização, parcerias governo-sociedade civil, voluntarismo; 2) a gestão participativa de programas e projetos com clientes; 3) a desregulamentação interna, simplificação organizacional e clarificação de papéis e missões; 4) avaliação e financiamentos baseados em resultados; 5) criação de centros de resultados financeiros, promovendo ação pública rentável; 6) antevisão estratégica de serviços; 7) descentralização e desconcentração: controle hierárquico versus autoridade, desenvolvimento de equipes (team building), gestão participativa, cooperação trabalhadores-gerentes, círculos de controle de qualidade e programas de desenvolvimento gerencial.

Conforme Campelo (2010)¹⁴, no Brasil:

 “De uma forma geral, os princípios norteadores do gerencialismo baseiam-se nos seguintes fatores: interesse público, responsabilidade (accountability), descentralização, participação social (capital social), transparência, honestidade, liderança e eficiência”.

É diante desse contexto transformador, político e jurídico, com a aproximação das mentalidades dos setores privado e público, bem como da nova visão normativa dos princípios e a constitucionalização de resultado que se encontra o terreno fértil para as fomento dos instrumentos realizadores do princípio da consensualidade.

5.     Consolidação do Princípio da Consensualidade

A partir dessa nova visão, um importante conceito entra em cena: a efetividade. Por ele, busca-se, conforme, relata Moreira Neto⁶, o atingimento satisfativo geral do interesse público, destacando-se, agora, não apenas o processo de decisão, mas num pensamento além, ganha importância o resultado do que foi decidido. Passa a ter ainda mais valor à cidadania, que proporciona a legitimidade das decisões, confrontando-se as decisões administrativas com seu resultado prático.

Consequente a isso, houve a multiplicação de modalidades participativas, sendo possível o desenvolvimento de “inúmeros tipos de participação de conteúdo que não apenas revelem ou ascendam as reivindicações populares, como ainda concorram para dinamizar a própria democracia representativa no sentido de torna-la mais eficiente em termos de resultado”, com formas de participação voltadas às políticas públicas em si (Moreira Neto, 2003)⁶.

Ademais, direitos fundamentais não podem ser sumariamente posicionados em grau de inferioridade a qualquer outro princípio constitucional, uma vez que é sempre necessária a ponderação de princípios quando em conflito em casos concretos, ainda que se fale em supremacia do interesse público, não havendo, portanto, princípios absolutos.

Em adição a isso, por certo, acordos de vontades são mais bem aceitos e com maior probabilidade de cumprimento que mera imposição de decisões unilaterais, reduzindo-se resistências e, então, ganhando força a processualidade adequada, conferindo previsibilidade e confiabilidade às decisões administrativas (Moreira Neto, 2003)⁶.

Portanto, um dos mais contundentes princípios que se apresentam nessa tendência renovadora do Direito Administrativo é o da consensualidade, que se constrói, conforme Oliveira (2018)¹¹, pela tendência da substituição da decisão unilateral e impositiva administrativa por aquela decisão estatal que deve ser construída, na medida do possível, de forma bilateral, a partir do consenso e da participação social, por meio de instrumentos que os possibilitem.

Conforme Gonçalves (2003)¹⁵, na acepção da pragmática jurídica, a palavra “consenso” é avaliada com o mesmo sentido e finalidade da palavra “consentimento”, juridicamente associada à ideia de manifestação de vontade, aprovação, outorga.

Nessa esteira, cabe destacar que a consensualidade administrativa, também chamada de concertação administrativa, em seu stricto sensu é aquela cujos instrumentos se pautam na terminação consensual de conflitos, como a conciliação, mediação e arbitragem. Já a consensualidade em sentido amplo, lato sensu, abrange os acordos em geral, feitos entre o Estado e particulares, como contratos, termos e parcerias (NEVES & FERREIRA FILHO, 2018)¹⁶.

Segundo Moreira Neto (2003)⁶, ainda que o Estado tenha como atuação característica a imperatividade e o monopólio do poder coercitivo, são notáveis os benefícios das novas relações negociais, tendo didaticamente dividido a atuação da administração concertada em três modalidades, relacionadas às finalidades administrativas e funções essenciais do Estado, citando 1) a promoção do interesse público pela função decisória administrativa em abstrato ou em concreto (manifestação de vontade primária da administração pública); 2) a satisfação do interesse público pela função executiva das decisões tomadas em abstrato ou em concreto (transformação do ato em fato administrativo); e 3) a recuperação do interesse público pela função judicativa administrativa, em que se reaprecia a jurisdicidade das decisões administrativas, das execuções e das decisões judicativas de que caibam recurso (técnica de superação de conflitos).

Em suma, Moreira Neto sintetiza de maneira excepcional os benefícios do princípio da consensualidade correlacionando-o a institutos primordiais ao Estado democrático de Direito:

“É inegável que o consenso como forma alternativa de ação estatal representada para a Política e para o Direito uma benéfica renovação, pois contribui para aprimorar a governabilidade (eficiência), propicia mais freios contra os abusos (legalidade), garante a atenção de todos os interesses (justiça), proporciona decisão mais sábia e prudente (legitimidade), evitam os desvios morais (licitude), desenvolve a responsabilidade das pessoas (civismo) e torna os comandos estatais mais aceitáveis e facilmente obedecidos (ordem)”.

6. Conclusão

 Diante do exposto, para a consolidação do princípio da consensualidade, foi necessário um longo período de amadurecimento social, em busca de harmonia nas relações de poderes, essências à concretização dos direitos fundamentais individuais e coletivos. Tal amadurecimento se entrelaça com o surgimento do estado Democrático de Direito e com a evolução das formas de gestão dos recursos públicos.

Não apenas com o fulcro de conhecer os anseios sociais, um novo paradigma surge com finalidade de conferir a particulares capacidade para que sejam atores em relações diretas com o Estado. Dessa forma, o princípio da consensualidade toma força, materializando-se em importantes instrumentos de resolução de conflitos envolvendo a administração pública, como a conciliação, mediação, consultas públicas, bem como acordos em geral.  

Sendo assim, é de fundamental importância destacar que não se pode entender o princípio da consensualidade como um mero fim em si mesmo, ou seja, o consenso pelo consenso. Ele não se foca exclusivamente em uma simples harmonização de ideias, mas também em instrumentos para capacitar a tomada de decisão, ouvindo-se democraticamente as partes envolvidas, e conferindo maior legitimidade à atuação administrativa. Por consequência disso, resultados são mais facilmente atingidos.

Dessa forma, supera-se o acordo de vontades suscitado pelos filósofos contratualistas para um novo paradigma, que é o paradigma de Habermas. Nessa visão, a busca pelo consenso, na verdade, não se foca unicamente em resultados por resultados, mas sim, na possibilidade de que todos os agentes participem de forma isonômica das decisões sociais, favorecendo a ideia de que não há uma supremacia absoluta do interesse público. Conclui-se, portanto, que o Estado não possuiria a voz mais forte, mas seria uma, dentre as diversas vozes a serem ouvidas, no palco das discussões da democracia.

Referências

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