SIMONE ROCHA PEREIRA

(Orientadora)

RESUMO: O estudo em alusão explicita a importância da distinção entre prescrição e decadência com base em dois grupos idealizados por Chiovenda: direitos a uma prestação e direitos potestativos com esteio em uma corrente ternária, que as dividiu em: ação condenatória, constitutiva e declaratória, deixando para trás a confusão criada pelo o Códex Civil antigo, pois, na verdade não se sabia distinguir quais seriam os prazos prescricionais e decadenciais conforme a sistemática daquele código, tendo em vista a falta de. A abordagem ao Código Civil nesse trabalho, seja o antigo ou o atual, se faz imprescindível para o estudo do presente artigo em razão da ligação inter sistêmica entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil com a aplicação do Princípio do Diálogo entre as Fontes bem aclarada pelo Professor Leonardo de Medeiros Garcia. Foi inserido no presente artigo, um explicativo histórico. O intuito do artigo, em tela, é perfeitamente, oportuno, principalmente, para fluência na ordem jurídica, assim como facilitador no âmbito dos operadores do direito, premente da dificuldade pelos juristas na aplicação dos prazos extintivos da prescrição e decadência, tendo como solução um critério fácil de distinção entre elas, critério esse, que não se funda em empirismo, e sim, tão-somente, em método científico, facilitando em muito, a aplicação desses institutos. Sendo inseridos, ainda, neste trabalho a importância no caso do não enquadramento na normatização pátria se poderia haver um prejuízo de ordem jurídico-social.Traze-se, também, na temática abordada na presente conjuntura jurídica brasileira se o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor adotaram o critério cientifico de Agnelo Amorim Filho para distinguir prescrição de decadência, distinguindo-as pela causa e não pelo efeito. Essa abordagem vai mais além, pois, se expande fazendo uma relação com as ações, com os direitos a uma prestação com os direitos potestativos.(.....)

Palavra-chave: Prescrição; Decadência, Direito Civil; Direito do Consumidor ações condenatórias, constitutivas, declaratórias; direitos potestativos.Diálogo entre as fontes.

ABSTRACT: The study in reference explains the importance of the distinction between the statute of limitation and the loss of procedural rights based on the two groups conceived by Chiovenda: rights to relief and unilateral rights, supported by a ternary train of thought, which is divided into: indemnity, declaratory and constitutive actions. This leaves behind the confusion created by the ancient Civil Codex, since it was not possible to distinguish the statute of limitation and loss of procedural rights according to this code in view of the lack of criteria, leading to a critical point to be raised in this work, the wrong definition of the statute of limitation. The approach, in this study, to the Civil Code, either the current or the ancient one, is indispensable, due to the intersystemic link between both the Consumer Defense Laws and the Civil Codes, with the application of the principle of dialogue between the sources well clarified by Professor Leonardo de Medeiros Garcia. A brief historical explanation was included in this article. Therefore, the purpose of the article is perfectly appropriate, especially to keep judiciary fluency in the legal system, as well as to facilitate the work of legal professionals. This paper also aims at helping legal professionals by addressing the difficult task of distinguishing the statute of limitation and the loss of procedural rights by offering an easy solution criterion, which is not based on empiric studies but on a scientific method, making the application of these two institutes simpler. Also, brought forth in this paper, is the importance in the case of non-compatibility of national laws and if it could put the justice-social organization in jeopardy. Furthermore, another issue addressed in this research is if the Civil and Consumer Defense Codes have adopted the scientific criterion by Agnelo Amorim Filho, that distinguishes statute of limitation from loss of procedural rights, taking into consideration the cause, not the effect. This paper’s approach goes a step further since it expands on making a connection with the actions and rights to a benefit with potestative rights .(.....)

Keywords: Statute of limitation; Loss of procedural rights, Civil Law, Consumer Defense Law, indemnity, constitutive, declaratory actions, potestative rights, .Dialog between sources.

1 INTRODUÇÃO

Prescrição e Decadência são institutos relevantes e estão bem presentes nas discussões jurídicas contemporâneas do ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que referidas discussões têm como base as polêmicas existentes na distinção dos dois institutos retromencionados, apesar de que, no momento atual, tal celeuma vem se aclarando por meio da conscientização de um critério cientifico proposto pelo Mestre Agnelo Amorim Filho[1], já aceita pela nossa jurisprudência e pela maior parte dos doutrinadores brasileiros[2], inclusive, adotado pelo Código Civil Brasileiro de 2002.

Inicialmente, deve-se registrar que não se tem a intenção, nesse trabalho, de exaurir toda a controvérsia existente sobre o tema objeto do presente artigo, e apenas, e tão-somente, minimizar os problemas na aplicação de cada instituto, procurando por outro lado, maximizar as técnicas científicas, com auxílio do Mestre citado acima, com a corroboração da aplicação do Diálogo de Fontes entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil Brasileiro com base nos ensinamentos de Cláudia Lima Marques, pois, até mesmo, um grande estudioso  e dedicado ao assunto, CÂMARA LEAL, diz ser um dos problemas mais árduos de Teoria Geral do Direito Civil(FILHO apud LEAL, 1961, p.2) e ainda há outros  que afirmam que são imprestáveis os vários critérios para distinguir os institutos.

Nesse contexto de divergências, nada mais salutar do que adotar um critério, não aceito apenas pela maior parte da doutrina, mas impingido pelo legislador pátrio, desde 1990, no Código de Defesa do Consumidor e em 2002 no Código Civil brasileiro, não empírico, mas sim científico, facilitando, em muito, a distinção entre  Prescrição e Decadência, e assim, aplicando-o a cada caso, por meio de uma conexão interssitémica entre o Código Civil e o Código de Defesa  do   Consumidor com maior segurança.

Esse estudo irá proporcionar ao leitor a satisfação de seus questionamentos quanto às seguintes matérias: sem seu enquadramento na normatização pátria poderia haver um prejuízo de ordem jurídico-social? O Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor adotaram o critério científico de Agnelo Amorim Filho para distinguir prescrição de decadência? Esse critério procura fazer a distinção entre Prescrição e Decadência pela causa ou pelo efeito?Para a aplicação correta da prescrição e decadência é necessário o conhecimento da natureza da ação? O Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002 adotaram a classificação das ações ternárias de Chiovenda ou quinária de Pontes de Miranda como critério de distinção da Prescrição e Decadência?  O prazo que obsta a decadência no direito do consumidor é suspensivo, interruptivo ou constitutivo? Para aplicação dos prazos prescricionais que rege as tratativas dos consumidores é necessário a distinção entre vício dos produtos e serviços dos chamados acidentes de consumo (defeito ou danos causados pelo fato do produto e serviço)? O prazo prescricional de 5 (cinco anos) inserto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor é também aplicável aos danos causados em virtude dos vícios dos produtos e serviços? É possível a aplicação do Código Civil nas relações consumerista, tendo em vista o Princípio do Diálogo das Fontes? O termo a quo do prazo prescricional para o CDC está conforme a Teoria de Agnelo Amorim Filho (nasce com a pretensão) ou com a Teoria de Câmara Leal (actio nata – nasce com a ação, ou seja, no momento que o direito material foi violado)?

Todos esses questionamentos iremos tentar solucionar, aqui, nesse trabalho, procurando sempre aplicar a clássica Teoria do critério científico da distinção entre prescrição e decadência proposto por Agnelo Amorim Filho, em seu artigo: critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis na Revista de Direito Processual Civil em São Paulo, v. 3º, p. 95-132, jan./jun. 1961. (RT 300/7 e RT 744/723), e assim, poder-se-á responder a todas as essas indagações de forma mais simples e segura.

2 PREÂMBULO HISTÓRICO

A origem da Prescrição, em sua expressão latina, - praescriptio -, que advém de outra construção praescribire, com a formatação prae e screberee, tendo como significado escrever antes, ou no começo.

A Prescrição como integrante dos institutos jurídicos foi o que mais ficou submisso a especulações de caráter filosófico, sendo observado por CASSIODORO como protetora do gênero humano, pois traria uma garantia de segurança.

Em estudo desenvolvido por Silvio de Salvo Venosa, fazendo menção ao jurista ANTÔNIO LUÍS CÂMARA LEAL, que descreveu a história do conceito etimológico da Prescrição da seguinte forma:

Quando o pretor foi investido pela lei Aebutia, no ano 520 de Roma, do poder de criar ações não previstas no direito honorário, introduziu o uso de fixar prazo para sua duração, dando origem, assim, às chamadas ações temporárias, em contraposição com as ações de direito quiritário que eram perpétuas. Ao estabelecer que a ação era temporária, fazia o pretor precedê-la de parte introdutória chamada praescriptio, porque era escrita antes ou no começo da fórmula. Por uma evolução conceitual, o termo passou a significar extensivamente a matéria contida nessa parte preliminar da fórmula, surgindo então à acepção tradicional de extinção da ação pela expiração do prazo de sua duração (LEAL apud VENOSA, 2007, p.524).

Retomando ao tema, Silvio Salvo Venosa conclui em seu artigo, em síntese histórica:

O instituto da prescrição era desconhecido no Direito Romano. Vigorava, a princípio, noção de perpetuidade das ações. Foi justamente com o período ânuo de jurisdição do pretor, como vimos na explicação etimológica, que surgiu a temporaneidade das ações. Surge, então, necessidade de delimitar o tempo dentro do qual as ações poderiam ser propostas, criando-se distinção entre ações perpétuas e temporárias.

Justiniano estabeleceu duas espécies de prescrição: (a) longis temporis praescriptio, que corresponde ao usucapio, que exige posse, justo título e boa-fé; (b) a longissimi temporis praescriptio, que era oponível em qualquer situação e não exigia nem posse nem justo título (LEAL apud VENOSA, 2007, p.524)..

Tal instituto historicamente remonta ao tempo da lei das Doze Tábuas, no que diz respeito mais especificamente a usucapião, como bem registra o autor supracitado:

No direito de família, a noção completou-se. O casamento formal dos romanos - cum manu - obedecia a um rito, nas duas formas, a confarreatio e a coemptio. Se não fosse obedecida alguma das formalidades, haveria nulidade, mas o decurso do tempo sanava a irregularidade, caso tivesse havido convivência conjugal durante um ano. O usus, que era outra forma de união, pela Lei das XII Tábuas, consolidava-se ao fim de dois anos de convivência, daí surgindo a palavra usucapião, que pressupõe uma aquisição pela posse, com justo título e boa-fé. Praescriptio significava como vimos à propositura tardia de uma demanda, fora de qualquer questão possessória (LEAL apud VENOSA, 2007, p.524).

Em síntese, não se falavam em prazos extintivos de direitos ou pretensões, eram denominadas na época de ações perpétuas que geraram muita intranqüilidade na ordem jurídica. A partir do anseio da sociedade na busca da paz social o instituto da prescrição surgiu timidamente por meio das ações temporais com escopo de se afastar as incertezas nas relações negociais.

2.1 Visão cronológica dos institutos da prescrição e decadência

Fazendo um apanhado percuciente com rigor histórico imparcial, observamos que não foi no direito clássico ou romano primitivo que se concebeu o importante instituto da prescrição extintiva ou liberatória. No tempo da legis actiones (ações da lei) o mais antigo dos sistemas de processo civil romano, o convencional era a regra da perpetuidade das ações, sendo este um fenômeno usual, o qual nesse período não passou por transformações sistematizadas, tanto no âmbito jurisprudencial como no que concerne a correções legislativas.

Segundo o CÂMARA LEAL[3] “a prescrição era desconhecida do Direito  Romano, pois vigia a perpetuidade das ações. Foi à época pretoriana que fez surgir às ações temporárias e, a necessidade de distingui-las das perpétuas” (LEAL apud LEITE).

CIMMA (1996, p.253) disse que: “a prescrição, tal como vigora nos direitos positivos modernos, deita suas raízes no direito romano pós-clássico e justinianeu, quando a exigência de certeza nas relações jurídicas se torna essencial na vida negocial, e então, se faz exprimir na legislação”^.

Enquanto AMELLOTI (1958, p.8) aduziu que há registro que apenas a partir dos tempos de Teodósio II foram introduzidos na via legislativa, limites temporais para o exercício do direito em juízo.

Em face da análise de GALLO (1996), aqui, já havia o que hoje é imposição do legislador, qual seja, mesmo após a prescrição, ou seja, após sua consumação se feito o pagamento da dívida, este era havido como válido e não autorizava o exercício da restituitória.

THEODORO JÚNIOR (2003): Podem ser elidido por renúncia e não impede os efeitos do pagamento após a consumação do prazo prescricional.

Os debates sobre prescrição tinham um caráter brando que não afetava a teoria romana , só  vindo  a  ter uma   discussão mais acentuada quando entrou em

evidência o Código Italiano, o qual abandonou a tese de que a prescrição era a perda da ação pelo decurso de tempo, conforme declarado pelo Art.2.934, que são os próprios direitos que se extinguem.

(VENOSA, 2003, p.615), para Clóvis Beviláqua transmitida ao Código Civil Brasileiro de 1916 a "Prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não uso delas, durante um determinado espaço de tempo."

Por fim, no que concerne ao Código Civil Pátrio de 2002 e ao Código de Defesa do Consumidor, em meio às interpretações historicamente dispares entre o direito italiano e o direito alemão, o ordenamento jurídico brasileiro sobre a matéria, aqui, aduzida à tradição romanística incluso no Código Civil Alemão; a qual alinhou suas diretrizes com esteio em que a prescrição é aplicada como causa de extinção da pretensão.

No que concerne no instituto da decadência, vem do verbo latino cadere, que significa cair. No campo jurídico, conforme (VENOSA, 2007, p.524), indica a queda ou perecimento de direito pelo decurso do prazo fixado para seu exercício, com a inércia do titular em não ter exercicido. Nunca chegou a ser trabalhado no direito romano, e só no século XIX é que o direito moderno assimilou e fundamentou suas bases.

3 DA IMPORTÂNCIA DOS INTITUTOS DA PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO  DO ORDENAMENTO JURÍDICO

Historicamente, os institutos da prescrição e Decadência sempre foram considerados instrumentos que resguarda a segurança jurídica e paz social. Como bem afirma (JÚNIOR ,2007, p.260). “Trata-se, portanto, de instituto com dupla função: a) assegurar a estabilidade das relações sociais; b) servir de sanção ou castigo ao negligente titular do direito”.

Portanto, o exercício de um direito não pode ficar a mercê de todos, de forma perpétua, há exceções, prevista em lei expressamente[4], em se tratando de matérias relevantes, como por exemplo: na esfera penal no que se reporta ao crime de racismo, nas ações de grupos armados, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito e na esfera extra-penal: nas ações ressarcitória quando o ente lesado é o Estado, os bens públicos, já que não são atingidos pela prescrição aquisitiva da usucapião e exceções não estipuladas em lei expressamente, pois prescindem de determinação de prazo,  em  virtude  da  valoração dos bens, quais sejam: direitos  da  personalidade,  como  vida,  nem,  liberdade,  honra,   cidadania,nacionalidade, além, das pretensões de natureza declaratória que visam a obter certeza nas relações jurídicas, quando não há prazo previsto em lei e as ações constitutivas sem  prazo especial.

Com o fim de evitar a perpetuação da incerteza, obstando, assim, a instabilidade social, o titular do direito deve exercê-lo dentro de um prazo que a lei estipular. Pois, não seria nada justo, por exemplo, o devedor de um débito ficar indefinitivamente aguardando se seu credor irá ou não cobrá-lo, trazendo para seio social toda uma intranqüilidade. Por essa razão o legislador moderno procurando corroborar com o Princípio da estabilidade social e segurança jurídica, reduziu drasticamente os prazos prescricionais, como o prazo de 30 anos (com alteração da lei passou para 20 anos) para ações pessoais, previsto no artigo 177 do Código Civil de 1916, para 10 anos previstos no Código Civil de 2002.

Silvio de Salvo Venosa nos traz uma lição interessante no que tange a importância da inserção das figuras da Prescrição e Decadência positivado no nosso ordenamento jurídico:

Num primeiro contato, e para os não iniciados na ciência jurídica, a prescrição pode parecer injusta, pois contraria o princípio segundo o qual quem deve e comprometeu-se precisa honrar as obrigações assumidas. Contudo, como pretendemos demonstrar, a prescrição é indispensável estabilidade das relações sociais. O adquirente de imóvel precisa ter essa  aquisição  estabilizada  e  não  pode ficar sujeito indefinitivamente a eventual ação de reivindicação.Esse mesmo adquirente, ao efetuar o negócio, deve certificar-se de que a propriedade adquirida efetivamente pertence ao alienante e que, no prazo determinado por lei, esse bem não tenha sofrido turbação.Não fosse assim, o adquirente nunca poderia ter certeza de estar adquirindo bem livre e desembaraçado, porque teria de investigar, retroativamente, por tempos imemoriais, as vicissitudes do bem que adquiriu.Não fosse o tempo determinado para o exercício dos direitos, toda pessoa teria de guardar indefinitivamente todos os documentos dos negócios realizados em sua vida, bem como das gerações anteriores(VENOSA,2007, p.522).

Como vemos, sem o surgimento dos institutos em tela, haveria no seio da sociedade um grande prejuízo, afetando tanto a seara econômica, social e jurídica.

4 DOS DIREITOS E DAS CLASSIFICAÇÕES DAS AÇÕES COMO CRITÉRIO DE DISTINÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Antes de adentrarmos na classificação das ações é imprescindível conhecer os direitos subjetivos que irão nortear cada tipo de ação, dentre a divisão feita por Chiovenda, tais direitos se dividem em dois grupos, que serão o sustentáculo da distinção entre prescrição e decadência, quais sejam, em direitos potestativo e direitos a uma prestação. O primeiro traduz em um direito não submisso a uma prestação ou pretensão da outra parte, ou seja, basta a mera manifestação de vontade do titular do direito conferido por lei para que se crie um estado de sujeição para outrem, não há, aqui, um concurso de vontades, há, sim, uma vontade de alguém e uma sujeição de outro alguém, por isso, não sujeito a violação, logo, inadmissível seria condenação, porquanto, não se quer que quem está sofrendo a sujeição seja condenado a dar, fazer ou deixar de fazer alguma coisa.Registre-se, ainda, que referidos direitos não estão necessariamente atrelado a uma ação, muito deles, podem ser exercitados independentemente de se recorrer a via judicial, ou seja, exercitam-se  pela simples  manifestação  de vontade do titular do direito, como: o direito de reclamar, artigo 26, e , exercício imediato das escolhas do § 1º do artigo 18 conforme seu § 3º, todos do Código do Direito do Consumidor. Entretanto, há situações que são necessárias o ingresso de uma ação judicial para declarar o direito (ações necessárias), a exemplo, anulação de um contrato e etc, e há, ainda, situações em que a outra parte não anui com a simples declaração de vontade do titular do direito, então, desta forma, ou seja, subsidiariamente, recorrer-se-á a seara judicial, são as chamadas ações subsidiárias, exemplificando, o direito que tem o consumidor de se fazer valer do artigo 18, § 3º, entretanto, o fornecedor não anui em nenhuma das escolhas do § 1º do Código de Defesa do Consumidor .Portanto, em resumo, poder-se-ia afirmar, que os direitos potestativos podem ser exercidos independentemente de ação, subsidiariamente por ação ou necessariamente por ação.

Agnelo Amorim Filho conceitua de uma maneira didática os direitos potestativo:

(...) a principal característica dos direitos potestativos é o estado de sujeição que o seu exercício cria para outras ou outras pessoas, independentemente da vontade dessas últimas, ou mesmo contra sua vontade.  Assim, por exemplo, o mandatário, o donatário e os outros condôminos, sofrem os efeitos da extinção do mandato, da doação, e da comunhão, sem que possam se opor à realização do ato que produziu aqueles efeitos.  No máximo, a pessoa que sofre a sujeição pode, em algumas hipóteses, se opor a que o ato seja realizado de determinada forma, mas nesse caso o titular do direito tem a faculdade de exercê-lo por outra forma.  Ex.: divisão judicial, quando os demais condôminos não concordam com a divisão amigável (FILHO,1961.p.5)

Para abrilhantar, traz em seu primoroso artigo lições de VON TUHR:

Em princípio, quando se trata de modificar os limites entre duas esferas jurídicas, é necessário o acordo dos sujeitos interessados. A possibilidade que têm A e B de modificar suas relações jurídicas recíprocas, não pode, evidentemente, conceber-se como um direito, pois não pressupõe mais que a capacidade geral de produzir efeitos jurídicos.Sem embargo, distinta é a situação quando A ou B têm a faculdade de realizar a modificação em virtude de sua só vontade.Tais faculdades são inumeráveis e ilimitadamente diversas, porém sempre se fundamentam em certos pressupostos exatamente determinados.Neste caso cabe falar de direitos; são os potestativos(THUR apud FILHO, 1961,p.5).

Por outro lado, temos os direitos a uma prestação que advêm de uma pretensão e visam uma obrigação de dar, fazer ou não fazer que estejam propensos à lesões, sendo estes violados, ter-se-á o direito à prestação(condenação) pela via judicial, a exemplo do artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, diferentemente dos direitos potestativos que tanto podem ser exercido extrajudicialmente ou judicialmente, como acima abordado.

Diante do que foi delineado sobre os direitos potestativos e os direitos subjetivos a uma prestação, passaremos a correlacioná-los com os tipos de ações. Salutar pontuar que o Código Civil de 2002 e o Código de Defesa do Consumidor não adotaram a corrente quinária proposta por Pontes de Miranda para distinguir Prescrição de Decadência, adotando, assim, a corrente ternária de Chiovenda, classificando-as em condenatória, constitutiva e declaratória.

- CONDENATÓRIA: Procura reconhecer à existência de um direito a prestação (positiva ou negativa), prestação essa que equivale a uma condenação. Conforme Chiovenda esse tipo de ação é um meio de proteção a um direito a prestação, que são suscetíveis de violação (direitos a uma prestação). Fredie Didier (2007) traz a idéia que esse direito confere a alguém exigir de outrem o cumprimento de uma prestação, que pode consistir em um fazer, não fazer, dar coisa, ou pagar quantia certa. Porém, a atividade jurisdicional não se exaure com a certificação do direito subjetivo. A sua efetivação necessita de atividade executiva.

- CONSTITUTIVA: É uma ação que efetiva direito Potestativo (direito potestativo é o

direito de poder alterar, criar ou extinguir situações jurídicas).Por outro lado,Chiovenda nos ensina que ação constitutiva é um meio de exercício daqueles direitos insusceptíveis de violação(direitos potestativos).O mestre Fredie Didier(2007)  afirma que sua efetivação não necessita de atividade executiva, tal como a que exige para efetivação de um direito de prestação. A decisão que certifica um direito potestativo, já o efetiva com a simples implementação da nova situação jurídica almejada, sem necessidade que sejam praticados qualquer atos materiais subjetivo , como o direito de reclamar e fazer uso de imediato de qualquer das alternativas.

Agnelo Amorim Filho traz dentro do contexto do direito potestativo que o seu exercício deve ser por meio das ações constitutivas, são elas:

(..) das ações constitutivas.Têm elas por objetivo o exercício de duas categorias de direitos potestativos: a) - aqueles que, por medida de segurança dos negócios jurídicos, a lei não permite sejam exercidos mediante simples declaração de vontade, nem mesmo quando estão de acordo todos os interessados, inclusive aquele que sofre a "sujeição" (ações constitutivas necessárias, segundo a terminologia adotada por CALAMANDREI). Ex.(: as ações anulatórias de casamento; e b) - aqueles direitos potestativos que são exercidos por meio de ação apenas subsidiariamente isto é, quando os outros interessados não concordam em que eles sejam exercidos mediante simples declaração de vontade.  Ex.: a ação de divisão (FILHO, 1961, p.14).

O autor acima citado faz alusão às relações dos prazos decadenciais com as ações constitutivas, desde que tenha prazo especial fixado em lei, vejam:

as únicas ações cuja não propositura implica na decadência do direito que lhes corresponde são as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei; e apenas essas, pois –insista-se – a lei não fixa  prazos gerais  para o exercício de tais ações, a exemplo  do  que  ocorre  com   as  condenatórias  (art. 205) . Finalmente,  se ,  para  estar  o  acerto daquelas conclusões,analisarmos os vários prazos especiais enumerados no art. 206 do Código Civil, verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela jurisprudência como sendo prazos de decadência, correspondem,exatamente, a direitos potestativos e a ações constitutivas.Deste modo chegamos, por dedução, a esta segunda regra: os únicos direitos para os quais podem ser fixados prazos de decadência são os direitos potestativos e, assim, as únicas ações ligadas ao instituto da decadência são as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei. (FILHO, 1961, p.26).

- DECLARATÓRIA: Almeja certificar à existência ou inexistência de uma situação jurídica. A parte busca no judiciário, apenas, uma certificação subjetiva. Declara, conforme Fred Didier (2007), apenas, aquilo que estava eivado de incerteza jurídica em relação a existência ou inexistência jurídica.

Não se deve olvidar que tanto ação condenatória como a ação constitutiva têm um viés de declaratória, haja vista que as sentenças carregam cunho declaratório da existência de um direito. O que àquelas diferem da declaratória é que esta tem cunho eminentemente declaratório, ou seja, é puramente declaratória. Portanto, alguns doutrinadores (CALAMANDREI; BUZAID; CASTRO apud FILHO, 1961, p. 30) conceituam a ação condenatória como ação de natureza mista, pois são condenatórias e declaratórias simultaneamente, ao passo que, a ação constitutiva, ao mesmo tempo, é declaratória e constitutiva. Corroborando com esse entendimento, Pontes de Miranda argumenta que na ação declaratória a eficácia de declarar é preponderante.

5 TERMO AQUO DO DIREITO E DA AÇÃO COMO CRITÉRIOS DISTINTIVOS ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Aludem alguns doutrinadores[5]^{, [6]} que a prescrição tem nascimento com ação, actio nata, quando violado determinado direito atual, sendo esta violação causa da ação. Agnelo Amorim Filho faz uma crítica a Teoria de Câmara Leal provando que a prescrição não nasce com ação, e nem, necessariamente, com a violação do direito, aliás, afirma o autor que a prescrição começa com a pretensão, sendo esta conceituada como poder de exigir de outrem, extrajudicialmente, uma prestação. Prova disso se faz, por meio, da dívida quérable (o pagamento é feito no domicílio do devedor), art. 327 do Código Civil de 2002, ao qual correlacionou com um exemplo  bastante  interessante,  qual  seja,  se  o  credor, em obrigações com prazo determinado, que esteja vencido, em que não se convencionou o local de pagamento e o devedor nunca se recusou a pagar, como vemos, não há violação ao direito do credor, uma vez que o devedor não se opôs a pagar, mas  há , expressamente, a possibilidade de exigência da prestação, haja vista o vencimento da dívida.Portanto, nesse momento, surgiu a pretensão para o credor de exigir a prestação do devedor, antes mesmo da lesão ao direito do credor.E assim, bem nos ensina o autor mencionado.

Note-se ainda, para melhor ressaltar a diferença, que a pretensão é um poder dirigido contra o sujeito passivo da relação de direito substancial, ao passo que a ação processual é poder dirigido contra o Estado, para que

Esse satisfaça a prestação jurisdicional a que está obrigado.  A rigor, só quando a pretensão não é satisfeita pelo sujeito passivo, ou seja, só quando a sujeito passivo não atende a exigência do titular do direito, é que surge, como conseqüência, a ação, isto é, o poder de provocar a atividade jurisdicional do Estado.  Em resumo: violado o direito (pessoal ou real), nasce a pretensão (ação material) contra o sujeito passivo; recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensão, nasce a ação processual, com a qual se provoca a intervenção do Estado.  E também há casos em que a pretensão nasce antes da violação do direito. É o que ocorre, por exemplo, nas obrigações subordinadas a prazo e nas quais não se convencionou local para o pagamento (art. 327 do Cód. Civil):

(...) a ação não nasce diretamente da violação do direito, mas da recusa do obrigado em satisfazer a pretensão.  E se quase nunca se atenta para tal circunstância, e se quase sempre se confunde pretensão com ação, é porque, na maioria dos casos, se propõe a ação processual (contra o Estado), sem se exercitar antes a pretensão contra o sujeito passivo da relação substancial, pois a lei não exige que uma só seja proposta depois de desatendida a outra(FILHO, 1961, p. 17,18). 

Há divergência trabalhada pela doutrina:

Nas considerações feitas, e nas que se seguem, deve ficar ressalvado o ponto de vista daqueles que, abraçando a doutrina mais moderna - e talvez a mais acertada - vêem no direito de ação, rigorosamente, um direito de tal modo autônomo e abstrato, que preexiste à relação de direito substancial.  Para esses, não há como falar em nascimento da ação, do mesmo modo que não se pode falar em carência de ação.  Para eles, a recusa do sujeito passivo em satisfazer a pretensão não determina o nascimento da ação, pois essa já existia.  Tal recusa apenas representa uma das condições para o exercício da ação formulada por CHIOVENDA, concluir-se-á, fácil e irretorquivelmente, que só os direitos da primeira categoria, (isto é, os "direitos a uma prestação"), conduzem à prescrição, pois somente eles são suscetíveis de lesão ou de violação, e somente eles dão origem a pretensões, conforme ficou amplamente demonstrado.  Por outro lado, os da segunda categoria, isto é, os direitos potestativos - (que são, por definição, "direitos sem pretensão", ou "direitos sem prestação", e que se caracterizam, exatamente, pelo fato de serem insuscetíveis de lesão ou violação) - não podem jamais, por isso mesmo, dar origem a um prazo prescricional (FILHO, 1961, p.19)

A partir da interpretação dada pelo mestre Agnelo Amorim podemos ir mais longe, trazendo à lume o dispositivo 27 do Código de Defesa do Consumidor que dispõe: “prescreve em cinco anos a pretensão á reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”.

Como podemos perceber nessa esteira o Código Consumerista foge da Teoria de Câmara Leal, ou seja, a prescrição não nasce com ação e nem tão-pouco com violação ao direito, pois como vemos o dispositivo em tela é explicito quando dispõe que a prescrição tem início não com o dano, isto é, com a violação ao direito, e sim, a partir do conhecimento dele e de sua autoria, ou seja, a prescrição se inicia com a pretensão, nas palavras de Agnelo Amorim: sendo esta conceituada como o poder de exigir de outrem uma prestação.

6 NATUREZA DA AÇÃO COMO CAUSA DO CRITÉRIO DE DISTINÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Temos como critério seguro para diferenciar os dois institutos acima, a natureza da ação, ou seja, partimos da causa e não do efeito. Portanto, a partir da classificação de Chiovenda podemos concluir no que tange aos grupos de direito, só os direitos a uma prestação que estão propensos a uma violação e os que são protegidos por meio de uma ação condenatória estão sujeitos a prescrição, por outro lado, os direitos potestativos, jamais, poder-se-á relacionar com as ações condenatórias, porquanto não são suscetíveis de violação ou lesão, portanto, nunca incidirá sobre eles o instituto da prescrição, e sim, a figura da decadência ou da perpetuidade. Agnelo Amorim(1961) em sua excelente obra enfatiza:”Deste modo, fixada a noção de que o nascimento da pretensão e o inicio do prazo prescricional são fatos correlatos, que se correspondem como causa e efeito, e articulando-se tal noção com aquela classificação dos direitos”

7 DECADÊNCIA

O mais interessante é saber que os prazos sujeitos a decadência extinguem o direito, e por conseqüente, de forma indireta extingue a ação, - já que o direito não sobrevive -, enquanto os prazos sujeitos a prescrição não extingue nem o direito e nem a ação, extingue, na verdade, a eficácia da ação.

 (...) tanto na decadência quanto na prescrição a ação (judicial) não é atingida de modo direto, e sim, indiretamente. De modo direto são atingidos o direito (na decadência) e a pretensão (na prescrição)

Assim, pode-se dizer, com relação aos direitos potestativos subordinados a prazo, que o prazo não é fixado, propriamente, para a propositura da ação, mas para o exercício do direito. E se quase sempre não se atenta para essa circunstância é porque, na maioria dos casos, tais direitos, quando subordinados a prazo, se exercitam por meio de ação.Também se verifica a situação inversa: há direitos potestativos que se exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de ação,mas, apesar disso, não estão subordinados a prazo. Exemplos: os direitos potestativos exercitados por meio das ações de divisão e investigatória de paternidade(FILHO,1961,p.24).

Em matéria de decadência, não se fala em perda da pretensão, e sim, em perda do direito por não reclamá-lo no prazo prefixado em lei. Ressalte-se, que o direito, aqui, pontuado trata-se de direito potestativo.

Então, o que seria direito potestativo? Na lição de Cristiano Chaves: são exercidos através de mera manifestação de vontade do próprio titular, independendo da submição de terceiros, inadmitem os direitos potestativos violação e, via de conseqüência, não trazem consigo pretensão(típica de direitos subjetivos – que, por isso, submetem-se a prazos prescricionais).Na mesma linha, dando enfoque aos tipos de ações o autor de renome faz uma breve distinção entre prescrição e decadência, vejamos:

Noutra dimensão, é de ser sublinhado que a prescrição está associada às ações condenatórias (nas quais se materializam as prescrições), enquanto a decadência atrela-se as ações constitutivas (em que o pedido é caracterizado pelo exercício. de um direito cujo exercício dependerá do próprio titular apenas)(CHAVES,2008, p.575).

Todavia, o mais importante e fundamental em matéria de decadência, é saber, que quando a lei não determina prazo para que um direito potestativo seja exercitado, esse direito não caduca  e, muito menos, prescreve, visto que não está submetido aos prazos extintivos.

8 NATUREZA JURÍDICA  DA OBSTACULIZAÇÃO DA DECADÊNCIA

Nas lições do Mestre Rizzato Neves não há de se falar no que tange a obstacularização do prazo decadencial como sendo suspensivo ou interruptivo, e sim, em constitutivo. Vejamos seu posicionamento:

Expliquemos como exemplo.

José adquire um ferro elétrico. Vai passar sua camisa e vê que o ferro não aquece. Típico vício do produto. Ele tem, portanto, 90 dias para reclamar junto ao fornecedor.

Dentro do prazo faz a reclamação, digamos por escrito.

O prazo decadencial foi, assim, obstaculizado com a reclamação formulada.

Passados alguns dias, José recebe resposta por escrito do fornecedor, dizendo que não vai consertar o ferro elétrico, dando uma justificativa qualquer.

Ora o que acontece a partir dessa resposta?

José passa a ter o direito de pleitear aqueles outros direitos previstos nos três incisos do §1º do art. 18. Isto é, surge um direito subsequente ligado à negativa do fornecedor.

Na verdade, a reclamação do consumidor constitui o seu direito de pleitear aquilo que a lei subsequentemente lhe garante (no caso expressamente previsto no §1º do art. 18) e aperfeiçoa-se com a resposta negativa do fornecedor.(NUNES, 2005, p.165)

Portanto, o que o Mestre nos ensina é que o efeito da reclamação do artigo 26 é constitutivo do direito material, sendo este um direito subsequente.

Por outro giro, Cláudia Lima Marques e Héctor Valverde Santana declinam pela idéia da interrupção, enquanto Nelson Nery Júnior e Zelmo Denari  entendem que se trata de prazo suspensivo.

Apesar da jurisprudência dos Tribunais Superiores ainda não ter enfrentado esse tema, deve ser descartada o prazo de suspensão, haja vista ser mais prejudicial ao consumidor(GARCIA, 2011, p.214), entretanto, segundo o Autor muitas decisões que tratam do assunto se arrimam na linha de Zelmo Denari, um dos elaboradores do Código de Defesa do Consumidor.

9 A RELEVÂNCIA DA DISTINÇÃO ENTRE VÍCIO DOS PRODUTOS E SERVIÇOS DOS CHAMADOS ACIDENTES DE CONSUMO(DEFEITO OU RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO E SERVIÇO) PARA APLICAÇÃO DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS  E DECADENCIAIS QUE REGEM AS TRATATIVAS CONSUMERISTAS

Nada mais didático do que a lição do Mestre Rizzatto Nunes e uma emblemática decisão da Ministra do STJ no que tange a diferenciação entre vício e defeito do produto e serviço e sua relevância para aplicação do prazo prescricional.

Primeiramente, é oportuno caracterizar vício pelo próprio conceito dado pelo art. 18 da lei 8.078/90, ou seja, vício se caracteriza pela qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. E quanto ao defeito do § 1° do artigo 12 da mesma lei conceitua que o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

Nos exemplos do mestre acima citado fica mais fácil a compreensão, vejamos:

a) fazem com que o produto não funcione adequadamente, como liquidificador que não gira; b) fazem com que o produto funcione mal, como a televisão sem som, o automóvel que morre toda hora etc.; c) diminuam o valor do produto, como risco na lataria do automóvel; d) não estejam de acordo com informações, como o vidro de mel de 500 ml que só tem 400 ml(...)(NUNES, 2005, p.166)

Já o defeito nas palavras de Rizzato pressupõe o vício.

Há vício sem defeito, mas não há defeito sem vício. O vício é uma característica inerente, intrínseca do produto ou serviço em si. O defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto, que causa um dano maior que simplesmente o mau funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago – já que o produto ou serviço não cumpriram ao fim que se destinavam. O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material e ou moral e/ou estético e ou/à imagem do consumidor.

Logo, o defeito tem ligação com o vício, mas em termos de dano causado ao consumidor, é mais devastador.

Temos, então, que o vício pertence ao próprio produto ou serviço, jamais atingido a pessoa do consumidor ou outros bens seus. O defeito vai mais além do produto ou serviço para atingir o consumidor em seu patrimônio jurídico mais amplo (seja moral, material, estético ou da imagem), por isso, somente se fala em propriamente em acidente, e no caso, acidente de consumo, na hipótese de defeito, pois é aí que o consumidor é atingido. (NUNES, 2005, p. 167)

Em síntese, um exemplo que aclara qualquer dúvida sobre vício e defeito trazidos por vários manuais, inclusive por Rizzatto é:

Dois consumidores vão a concessionária receber seu automóvel zero-quilômetro. (...). Os consumidores não sabem, mas o sistema de freios veio com problemas de fábrica.

Aquele que sai na frente passa a primeira esquina e segue viagem. No meio do quarteirão seguinte, pisa no breque e este não funciona. Vai, então, reduzindo as marchas e com sorte consegue parar o carro encostando-o numa guia.

O segundo, com menos sorte, ao atingir a primeira esquina, depara com o semáforo no vermelho. Pisa no breque, mas este não funciona. O carro passa e se choca com outro veículo, causando danos em ambos os carros.

O primeiro caso, como o problema está só no freio do veículo, causando danos não só em outras áreas do próprio automóvel como no veículo de terceiros, trata-se de defeito.(NUNES, 2005, p. 168)

Sabendo a diferença entre vício e defeito (fato do produto ou serviço) fica fácil saber que o prazo prescricional de 5 (cinco anos) inserto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor não é  aplicável aos danos causados em virtude dos vícios dos produtos e serviços, pelo simples fato do aludido artigo dispor: “Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”. Pois bem, como defeito está intimamente correlacionado com o fato do produto e serviço, e referido dispositivo não deixa dúvidas, então, o prazo prescricional de cinco anos é aplicável somente aos danos causados pelos defeitos dos produtos e serviços, ficando, assim, o prazo decadencial de 30 ou 90 dias do artigo 26 da lei 8.078/90 para os vícios do produto e serviço.

É assim que se posicionam os Tribunais Superiores. Vejamos o voto da relatora do STJ, que se coloca como referência para dirimir todas as dúvidas sobre prazos atinentes a reclamação, art. 26 da norma consumerista, garantias contratuais, art. 50 da lei 8.078/90, e legais, art. 24 da mesma lei, que estão intimamente ligados aos vícios e defeitos dos produtos e serviços:

EMENTA:CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE PELO FATO OU VÍCIO DO PRODUTO. DISTINÇÃO. DIREITO DE RECLAMAR. PRAZOS. VÍCIO DE ADEQUAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. DEFEITO DE SEGURANÇA. PRAZO PRESCRICIONAL. GARANTIA LEGAL E PRAZO DE RECLAMAÇÃO. DISTINÇÃO. GARANTIA CONTRATUAL. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DOS PRAZOS DE RECLAMAÇÃO ATINENTES À GARANTIA LEGAL. - No sistema do CDC, a responsabilidade pela qualidade biparte-se na exigência de adequação e segurança, segundo o que razoavelmente se pode esperar dos produtos e serviços. Nesse contexto, fixa, de um lado, a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, que compreende os defeitos de segurança; e de outro, a responsabilidade por vício do produto ou do serviço, que abrange os vícios por inadequação. - Observada a classificação utilizada pelo CDC, um produto ou serviço apresentará vício de adequação sempre que não corresponder à legítima expectativa do consumidor quanto à sua utilização ou fruição, ou seja, quando a desconformidade do produto ou do serviço comprometer a sua prestabilidade. Outrossim, um produto ou serviço apresentará defeito de segurança quando, além de não corresponder à expectativa do consumidor, sua utilização ou fruição for capaz de adicionar riscos à sua incolumidade ou de terceiros. - O CDC apresenta duas regras distintas para regular o direito de reclamar, conforme se trate de vício de adequação ou defeito de segurança. Na primeira hipótese, os prazos para reclamação são decadenciais, nos termos do art. 26 do CDC, sendo de 30 (trinta) dias para produto ou serviço não durável e de 90 (noventa) dias para produto ou serviço durável. A pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou serviço vem regulada no art. 27 do CDC, prescrevendo em 05 (cinco) anos. - A garantia legal é obrigatória, dela não podendo se esquivar o fornecedor. Paralelamente a ela, porém, pode o fornecedor oferecer uma garantia contratual, alargando o prazo ou o alcance da garantia legal. - A lei não fixa expressamente um prazo de garantia legal. O que há é prazo para reclamar contra o descumprimento dessa garantia, o qual, em se tratando de vício de adequação, está previsto no art. 26 do CDC, sendo de 90 (noventa) ou 30 (trinta) dias, conforme seja produto ou serviço durável ou não. - Diferentemente do que ocorre com a garantia legal contra vícios de adequação, cujos prazos de reclamação estão contidos no art. 26 do CDC, a lei não estabelece prazo de reclamação para a garantia contratual. Nessas condições, uma interpretação teleológica e sistemática do CDC permite integrar analogicamente a regra relativa à garantia contratual, estendendo-lhe os prazos de reclamação atinentes à garantia legal, ou seja, a partir do término da garantia contratual, o consumidor terá 30 (bens não duráveis) ou 90 (bens duráveis) dias para reclamar por vícios de adequação surgidos no decorrer do período desta garantia. Recurso especial conhecido e provido.( grifo nosso) STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 967623 RJ 2007/0159609-6.Relator(a): Ministra NANCY ANDRIGHI.Julgamento: 16/04/2009.Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA.Publicação: DJe 29/06/2009.

10 DIÁLOGO DE FONTES

No Código de Defesa do Consumidor foi inserto em seu texto cláusulas e Princípios gerais alicerçado nos direitos fundamentais da quarta dimensão que adveio de um processo histórico, sociocultural e dialético, ou seja, caminhando com o tempo, dando uma valorização extensiva ou sistemática, abrindo arestas com escopo de interagir a ordem econômica com o direito do consumidor criando um conflito/confronto jurídico-social.

Sendo um microssistema que é o CDC se relaciona intimamente com outros ramos do Direito, dentre eles; processo civil, civil e outros. E assim, há uma perfeita interação entre normas do seu próprio texto como de outros textos legais.

Relação essa que prega o diálogo entre as normas legais aplicando o Princípio Pró-omnes, insertando no caso concreto a norma mais favorável. Coloca-se como exemplo o Código Civil, tendo em vista ser uma lei central, logo, os Princípios Gerais que regem o Negócio Jurídico, que são regras, do códex civil aplica-se ao Código de Defesa do Consumidor(exceto que seja um Princípio do CDC), por ser a proteção do CDC de índole constitucional, logo, o consumidor pode se beneficiar de qualquer norma  do ordenamento jurídico, sendo assim, uma norma interfase, pois, conforme art. 7º do estatuto consumerista os direitos previsto no Código do Consumidor não excluem outras: “Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade”.

Com bem nos ensina Leonardo Medeiros Garcia que a tradicional técnica de solução de conflitos aparentes das normas se resolvia pela anterioridade, especialidade e hierarquia, porém, modernamente, a solução é objetivar o equilíbrio entre elas, sem excluí-las entre si, procurando harmonizá-las e coordená-las, propiciando o diálogo das fontes. E conclui:

O diálogo de fontes propiciará, portanto, a conexão intersistemática existente entre o CDC e outros diplomas legais, mais especificamente, o Código Civil de 2002, em decorrência da forte aproximação principiológica entre ambos, buscando ampliar os benefícios e amparar melhor o consumidor.(GARCIA, 2011,p. 98)

Conforme Cláudia Lima Marques apud Leonardo de Medeiros Garcia(2011, p.99) em sua obra Direito do Consumidor, ela afirma que existem três tipos de diálogos possíveis  entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, dentre elas,  o presente artigo, porém,  ir-se-á ater ao diálogo sistemático de coerência e ao diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade em antinomias aparentes ou reais. Na primeira, pela aplicação simultâneas das duas leis, consoante lição de Leonardo Medeiros Garcia, em síntese dos ensinamentos da Mentora dessa classificação, diz:

Uma lei serve de base conceitual para outra. Geralmente acontece quando uma lei é geral e outra é especial. Uma, é o sistema e, a outra, o microssistema. O CDC(norma específica microssistema) teve a preocupação de disciplinar conceitos específicos que importem ao Direito do Consumidor (conceito de consumidor, fornecedor, produto e serviço).Conceitos gerais não foram disciplinados. Nesse sentido, utilizaremos o conceito do CC(prescrição, decadência, nulidade, pessoa jurídica e etc.).(GARCIA, 2011, p.108)

Já para segunda classificação no que tange a aplicação coordenada de duas leis leciona Claudia Lima Marques apud Leonardo de Medeiros Garcia:

Uma lei pode complementar a aplicação da outra, a depender de seu campo de aplicação no caso concreto, a indicar a aplicação complementar tanto de suas normas, quanto de seus princípios, no que couber, no que for necessário, ou subsidiariamente.(...)

Assim, na relação de consumo, aplica-se prioritariamente, as normas do Código Civil. Assim ocorre no tocante `prescrição, quando o CDC tocou no tema apenas no art. 27.Com efeito, o CDC apenas definiu o que lhe interessava, ou seja, que o prazo prescricional é de 5 anos e que a contagem se inicia quando da ocorrência do dano e de seu conhecimento. Todas as outras questões sobre prescrição, desde que não se trate de prazo e  do momento do início da contagem, são retiradas do sistema(Código Civil) de modo subsidiário, como por exemplo, as hipóteses de interrupção e suspensão de prazos. A possibilidade de aplicação coordenada das leis é interessante, de modo a evitar a repetição de artigos desnecessariamente.

O reconhecimento da teoria do dialogo de fontes já é corriqueiro pelos tribunais, especialmente os Superiores, vejamos: “O microssistema introduzido pelo Código de Defesa do Consumidor não pode ser desvinculados dos demias princípios e normas que orientam o direito pátrio, notadamente o Código Civil. Ao contrário, o que deve haver é a integração entre sistemas”⁷. (STJ. EREsp. 702524/RS, Relª.Minª. Nancy Andrighi, Rel. p/ acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 09/10/2006)[7]

11 CONCLUSÃO

O presente trabalho procurou demonstrar de forma modesta a grande lição deixada pelo insigne e saudoso jurista Agnelo Amorim Filho que nos deixou um legado de enorme importância social que orienta os mais diversos estudiosos do direito, dentre eles doutrinadores de renome, e o mais importante, foi adotado pelo legislador brasileira, por meio da lei 10.406/2002 e a 8.078/90, trazendo, assim, uma relevante contribuição a ordem jurídica brasileira, descomplicando e desembaraçando todos os percalços deixado pelo código civil de 1916 que deu a matéria um tratamento assistemático tratando todos os prazos extintivos como prescricionais.

É de fundamental importância que os institutos de um Estado Democrático de Direito sejam aplicados de forma fluente e segura, que traga acima de tudo a paz social,  e uma das maiores colaboração para essa tranqüilidade foi distinguir ação de pretensão, deixando para trás o conceito de prescrição de Clóvis Beviláqua(prescrição é a extinção da ação), pois enquanto a pretensão surge como um direito de exercitar uma reclamação perante o Estado-Juiz, e se não exercitada, por  um  período   estipulado   por  lei,  ela  se  extingue   pelo   fenômeno   chamado

prescrição, a ação, ao revés, subsiste, pois, é um direito subjetivo autônomo, abstrato, de caráter eminentemente processual, não se podendo, jamais negá-lo , pois corolário das garantias e direitos fundamentais da Carta da República Federativa do Brasil de 1988.

O ponto de maior dificuldade entre os estudiosos do direito  é: como saber se um prazo é decadencial ou prescricional? Mas é simples, claro que para chegar a essa conclusão, passamos primeiro por toda Teoria de Agnelo Amorim Filho para   concluir que prescricionais vão ser os prazos fixados nos artigos 205(regra geral de 10 anos) ou os específicos do dispositivo 206, todos do Código Civil Brasileiro, estando, com certeza, atrelados as ações condenatórias.

Em outro giro, temos todos os demais prazos como decadenciais atinentes às ações constitutivas, e não havendo prazo pré-fixado para aquele determinado direito não estará submetido à extinção caso não exercite o seu direito. Além de se afirmar, que as ações declaratórias nada há de se falar em sujeições de prazos, sendo sempre perpétuas.

Como percebemos, o mestre paraibano sintetizou todo seu estudo da forma mais simples e didática possível afirmando que não há ações condenatórias perpétuas, ou seja, imprescritíveis, nem tão-pouco, sujeito a decadência, conclui-se que estão sujeitas apenas a prescrição, tendo em vista o direito a uma prestação. Já as ações constitutivas estão sujeitas a decadência jamais a prescrição, uma vez que o direito em tela é potestativo.

Ademais, o estudo aqui delineado procurou facilitar ainda mais a árdua tarefa do tema em questão quando trouxe ao bojo do presente artigo a Teoria do Diálogo de Fontes objetivando o entendimento sistemático entre as normas do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor.

Por essas razões, o objetivo desse trabalho é procurar conscientizar e propagar  que existe um método simples, fácil e seguro de maximizar as técnicas de aplicação e possibilitar, ao mesmo tempo, minimizar as celeumas existentes que envolve os institutos da prescrição e decadência, reduzindo, assim, a necessidade premente da dificuldade pelos juristas na aplicação dos aludidos prazos extintivos, que na verdade, como bem coloca Marcelo Marques Roncaglia(2006) que as regras atinentes à contagem dos prazos prescricionais e decadenciais devem ser claras, não acarretando maiores desafios hermenêuticos.

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