DIANE JÉSSICA MORAIS AMORIM.[1]

(Orientadora)

RESUMO: O presente trabalho tem por escopo demonstrar, com base no ordenamento jurídico pátrio, a possibilidade jurídica de declaração de nulidade do casamento simulado com fins exclusivamente previdenciários, cujo objetivo dos cônjuges não é a comunhão plena de vida e o exercício dos direitos e deveres inerentes ao matrimônio, mas tão somente a criação artificiosa da qualidade de dependente para fins previdenciários, ludibriando os institutos de previdência, visando a obtenção de pensão por morte pelo cônjuge supérstite. A pesquisa ocorreu através de consultas as legislações civil e previdenciária, obras jurídicas de direito civil e direito previdenciário, notícias veiculadas na mídia, além da jurisprudência dos tribunais que já enfrentaram a questão objeto de estudo. Por conta da especificidade do tema, realizou-se, também, a consulta à legislação, doutrina e jurisprudência de Portugal, visando a formação de um arcabouço informativo dotado da robustez que o tema necessita. Diante dos resultados obtidos, pode-se concluir pela viabilidade jurídica da declaração de nulidade do casamento simulado com fins exclusivamente previdenciários, ressalvando-se que, por representar uma considerável interferência do Estado na vida privada e na liberdade de autodeterminação dos indivíduos, a decisão judicial de anulação deve estar devidamente fundamentada, com lastro em um sólido conjunto probatório.

PALAVRAS-CHAVE: Casamento. Simulação. Nulidade. Previdência Social.

ABSTRACT: The objective of this study is to demonstrate, based on the legal system of the country, the legal possibility of a declaration of nullity of the simulated marriage for exclusively social security purposes, the intention of which is not the full communion of life and the exercise of the rights and duties inherent in the marriage, but only the artificial creation of the status of dependent for social security purposes, deceiving the institutes of social security, seeking to obtain a pension by death by the surviving spouse. The research was carried out through consultations with civil and social legislation, legal works of civil law and social security law, news published in the media, and the jurisprudence of the courts that have already faced the issue under study. Due to the specificity of the theme, it was also carried out the consultation of the legislation, doctrine and jurisprudence of Portugal, aiming at the formation of an informative framework endowed with the robustness that the subject needs. In view of the results obtained, it is possible to conclude on the legal feasibility of the declaration of nullity of the simulated marriage for exclusively social security purposes, since it represents a considerable interference by the State in private life and in the freedom of self-determination of individuals, annulment must be duly substantiated, bearing in a solid set of evidence.

KEYWORDS: Marriage. Simulation. Nullity. Social Security.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. CASAMENTO. 1.1 No Brasil. 1.2 Natureza Jurídica. 1.3 Finalidades. 2. SIMULAÇÃO. 3. CASAMENTO SIMULADO 4. PREVIDÊNCIA SOCIAL. 4.1 Pensão por morte 5. ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS DESTINADAS A CORRIGIR DISTORÇÕES DO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO BRASILEIRO. 6. CASAMENTO COM FINS EXCLUSIVAMENTE PREVIDENCIÁRIOS. 7. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE PODEM AUXILIAR NA CONSTATAÇÃO DE UM CASAMENTO SIMULADO COM FINS EXCLUSIVAMENTE PREVIDENCIÁRIOS. 7.1 Diferença de idade entre os cônjuges. 7.2 Existência de relacionamento prévio ao casamento. 7.3 Coabitação, fidelidade recíproca e assistência mútua. 7.4 Registros audiovisuais de momentos de convivência. 7.5 Depoimentos de testemunhas. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

Em um contexto de grave crise econômica na República Federativa do Brasil, a Previdência Social surge como um setor que registra déficits cada vez maiores com o passar do tempo, contribuindo de forma significativa para o cenário de precariedade das finanças públicas.

Em 2017, o déficit previdenciário no Regime Geral de Previdência Social (RGPS) foi de R$ 182,45 bilhões. O rombo equivale a 2,8% do Produto Interno Bruto (PIB), atingindo seu pior patamar, desde 1995[2], razão pela qual a reforma do sistema previdenciário tem sido colocada em pauta como uma das principais alternativas para o controle dos gastos públicos.

Todavia, antes da adoção de medidas mais drásticas que irão enrijecer os requisitos para concessão de benefícios para os segurados, cumpre esclarecer que parte desse déficit pode ser explicado pela concessão de benefícios irregulares para pessoas que não atendem aos requisitos legais para sua obtenção.

Segundo relatório do Tribunal de Contas da União (TCU) elaborado em 2017, estima-se que um a cada dez benefícios previdenciários é concedido de forma irregular. Em números isso significa que cerca de 30% do déficit da Previdência Social consiste em benefícios irregulares, concedidos através de fraudes ou erros[3].

Dentre as várias espécies de fraudes perpetradas em face da Previdência Social, está a do casamento simulado com fins exclusivamente previdenciários, cujo objetivo dos cônjuges não é a comunhão plena de vida e o exercício dos direitos e deveres inerentes ao matrimônio, mas tão somente a obtenção de pensão por morte pelo cônjuge supérstite.

O objetivo do presente estudo é demonstrar a possibilidade jurídica de declaração de nulidade do casamento simulado com fins exclusivamente previdenciários. Para que tal desiderato seja possível, é preciso enfrentar os seguintes obstáculos: a ausência de comandos normativos que regulamentem a questão e a recalcitrância de grande parte da doutrina civilista brasileira em reconhecer o vício da simulação no casamento, sob o fundamento que o rol de invalidades em matéria de casamento é taxativo, em que não consta o vício social da simulação, apesar da postura contrária do Poder Judiciário no sentido de declarar a nulidade do casamento simulado nos feitos submetidos a sua apreciação.

Percebe-se, então, a relevância social do tema, na medida em que a declaração de nulidade do casamento “previdenciário” busca tutelar tanto o casamento, elemento estruturante da sociedade, para que ele não se desvirtue dos fins para que foi criado, quanto os sistemas previdenciários, cujas fontes de arrecadação advêm principalmente das contribuições efetuadas pela população economicamente ativa, que corre grande risco de não receber os benefícios e serviços a que tem direito, quando da inatividade para o trabalho, seja ela temporária ou definitiva, diante do iminente colapso econômico da Previdência Social.

De início, foram feitas breves considerações acerca do casamento, relatando sua evolução histórica no Brasil, sua natureza jurídica e finalidades essenciais. Em seguida abordou-se o vício social da simulação e a possibilidade jurídica de ser reconhecida sua incidência no casamento, merecendo destaque o novo tratamento conferido pelo Código Civil de 2002, quando comparado ao que era dado pelo Código Civil de 1916.

Posteriormente, foi realizado um breve escorço acerca da Previdência Social, do benefício de pensão por morte e as alterações legislativas promovidas com o intuito de corrigir distorções do sistema previdenciário brasileiro, bem como a análise do fenômeno do casamento “previdenciário”, expondo o seu conceito e os fundamentos que justificam a possibilidade jurídica de ser declarada sua nulidade.

Por fim, foram examinadas determinadas circunstâncias que podem auxiliar o magistrado na formação do convencimento acerca da existência ou inexistência de um casamento simulado com fins exclusivamente previdenciários, tendo em vista que a declaração de nulidade do casamento representa uma considerável intervenção do Estado em uma relação de cunho eminentemente privado, sendo que uma intervenção equivocada representaria uma grave ofensa ao direito à felicidade, intimidade e autodeterminação dos indivíduos.

No tocante a metodologia, realizou-se uma pesquisa exploratória, através da coleta de informações que permitiram constatar a viabilidade jurídica da declaração de nulidade do casamento simulado com fins exclusivamente previdenciários; bibliográfica e documental, através de consultas a legislação civil e previdenciária, obras jurídicas que tratam do direito civil e do direito previdenciário, notícias veiculadas na mídia, além da jurisprudência dos tribunais que já enfrentaram a questão objeto de estudo, sendo de suma importância a sua análise, uma vez que as decisões judiciais fornecem uma riqueza de detalhes que apenas os casos concretos levados ao conhecimento do Poder Judiciário podem proporcionar; optou-se, também, pelo método dedutivo e por uma abordagem qualitativa

Por conta da especificidade do tema e da escassa produção legislativa e doutrinária no Brasil, realizou-se consultas à legislação, doutrina e jurisprudência de Portugal, para que fosse possível a formação de um arcabouço informativo dotado da robustez que o tema necessita, além de respaldar todo o trabalho científico que se quer apresentar.

Os resultados da pesquisa demonstram que a constatação da viabilidade jurídica da declaração de nulidade do casamento celebrado com fins exclusivamente previdenciários representará uma considerável redução nos gastos com benefícios irregulares, notadamente as pensões por morte oriundas dessa manobra ardilosa, bem como suscitará uma atenção por parte da sociedade, que poderá exigir dos governantes o implemento de medidas fiscalizatórias destinadas a coibir essa prática nociva aos interesses da coletividade; dos legisladores, para que no exercício do seu mister criem comandos normativos específicos para regulamentar o tema; além de instigar os operadores do direito para que se debrucem sobre o estudo do fenômeno, criando teorias e formas de interpretação com intuito de melhor compreendê-lo.

1 O CASAMENTO

1.1 No Brasil

No Brasil, durante boa parte da história, apenas o casamento religioso possuía validade. Com o advento da República, surgiu o casamento civil, caracterizado pela concentração do poder patriarcal e a desigualdade entre o homem e a mulher, situação que contava com a chancela do Estado. (VENOSA, 2017).

O Código Civil de 1916 ratifica os valores patriarcais arraigados na sociedade ao considerar, em seu art. 6º, inciso II[4], a mulher casada, na constância da sociedade conjugal, como pessoa relativamente incapaz.

Não obstante, apesar da separação entre Estado e Igreja, os séculos de união incutiram na sociedade uma certa resistência, que se negava a celebrar apenas o casamento civil, razão pela qual muitos casais ficavam à margem da lei, pois celebravam sua união apenas no âmbito religioso, fato que aos olhos do Estado não possuía relevância jurídica alguma.

Visando contornar essa situação, o legislador passou a atribuir efeitos civis ao casamento religioso, a partir da Constituição Federal de 1934[5]. Com o advento da Constituição Federal de 1988, “o direito civil constitucionalizou-se, afastando-se da concepção individualista, tradicional e conservadora-elitista da época das codificações do século passado” (GAMA, 2003, p. 106).

A Constituição Federal fixou diretrizes no sentido de que a família é a base da sociedade[6], razão pela qual deve ser objeto de especial proteção do Estado, sendo que, expressamente, foram reconhecidas três formas de constituição de família, quais sejam: o casamento, a união estável e família monoparental.

Apesar do reconhecimento de outras formas de constituição de família, é inegável que o casamento goza de status de maior relevância, sobretudo por se tratar de um instituto tradicional, extremamente reverenciado e cultuado, que durante boa parte da história foi considerado o único modo legítimo de formação de família, razão pela qual recebe inequívoca proteção do Estado, que intervém cada vez mais na medida em que há um interesse em sua preservação, para que sua função social seja cumprida.

1.2 Natureza jurídica

A natureza jurídica do casamento consiste em um dos temas mais controvertidos no Direito, por conta das divergências doutrinárias. É relevante promover uma explanação acerca das teorias concernentes à natureza jurídica do casamento para que se possa demonstrar de forma contundente a possibilidade de ser reconhecido o vício da simulação.

Como o Código Civil de 2002 não se esmerou em definir a natureza jurídica do casamento, a responsabilidade ficou a cargo dos doutrinadores, que se dividiram em três correntes: institucionalista, contratualista e eclética.

A teoria institucionalista preconiza que o casamento seria o conjunto de normas imperativas, estabelecidas previamente pela lei, cabendo aos nubentes apenas manifestar se possuem ou não interesse, não havendo margem para estipulações diversas daquelas existentes.

O ordenamento jurídico estabelece um conjunto de normas de ordem pública, que orienta a vida conjugal e visa à prática da solidariedade e o alcance dos objetivos inerentes ao casamento. Aos interessados cumpre apenas fazer as gestões necessárias à mudança do estado familiar, deixando a condição de solteiro, viúvo ou divorciado, para assumir a de casado. (NADER, 2016, p. 106).

A teoria supramencionada possui semelhança com uma das espécies de ato jurídico, o ato jurídico em sentido estrito, aquele cujo efeito da manifestação da vontade está predeterminado na lei, conforme asseveram Donizetti e Quintella (2017, p. 889-890):

Quem quer que se atenha à teoria dos atos jurídicos, tecnicamente desenhada, perceberá que o casamento-ato tem natureza jurídica de ato jurídico voluntário, também chamado de ato jurídico stricto sensu. Isso porquanto cuida-se de um ato jurídico cujos principais efeitos são determinados pela lei, e não pela vontade das partes, embora a própria lei ofereça diferentes opções, quanto a alguns dos efeitos, como ocorre com o regime de bens, que pode ser escolhido dentre uma lista. Não se trata de negócio jurídico e, consequentemente, não pode ser um contrato, vez que o traço distintivo desta espécie de ato é justamente a possibilidade maior de as partes influenciarem nos efeitos jurídicos que o ato produzirá.

Para os defensores da teoria contratualista, o casamento civil seria um contrato comum, tal como um contrato de compra e venda ou de comodato, cuja validade e eficácia dependeriam exclusivamente do que fosse estipulado pelas partes.

Segundo os seus adeptos, aplicavam-se aos casamentos as regras comuns a todos os contratos. Assim, o consentimento dos contraentes constituía o elemento essencial de sua celebração e, sendo contrato, certamente poderia dissolver-se por um distrato. A sua dissolução ficaria, destarte, apenas na dependência do mútuo consentimento. (GONÇALVES, 2017, p. 39).

Já a teoria eclética busca conciliar as duas teorias supramencionadas, aduzindo que o casamento consiste em um ato complexo, sendo, ao mesmo tempo, contrato, quanto ao modo de celebração, e instituição, quanto aos efeitos que são preestabelecidos por lei.

[…] considerado como ato gerador de uma situação jurídica (casamento-fonte), é inegável a sua natureza contratual; mas, como complexo de normas que governam os cônjuges durante a união conjugal (casamento-estado), predomina o caráter institucional. (GONÇALVES, 2017, p. 40).

Qualquer das teorias adotadas conduzirão, inexoravelmente, ao raciocínio de que é possível reconhecer o vício social da simulação no casamento, conforme se demonstrará adiante.

1.3 Finalidades

A depender do viés escolhido (jurídico, filosófico, sociológico, religioso, etc.) o casamento pode apresentar múltiplas finalidades. Sob o prisma jurídico, a celebração do casamento é um meio de formalizar, estabilizar e dar publicidade a uma relação permeada pela noção de amor, afeto, solidariedade e cumplicidade, visando a concretização da sua principal finalidade, denominada comunhão plena de vida, expressão contida no art. 1.511 do Código Civil de 2002[7].

A comunhão plena de vida, também conhecida como affectio maritalis, “implica a plena integração do casal, a efetivação da vida em comum, como o exercício da prática sexual, a convivência, a solidariedade, a assistência material, o esforço conjunto na condução da economia familiar”. (NADER, 2016, p. 112).

2 SIMULAÇÃO

A simulação é um vício social, fruto do conluio, da mancomunação entre as partes contratantes que aparentam celebrar negócio jurídico diverso daquele que efetivamente se deseja celebrar (simulação relativa), ou criam a aparência de um ato que na realidade não existe (simulação absoluta), com o intuito de enganar terceiros.

Segundo Beviláqua (1980, p. 225 apud Venosa 2013, p. 528):

Diz-se que há simulação, quando o ato existe apenas aparentemente, sob a forma, em que o agente faz entrar nas relações da vida. É um ato fictício, que encobre e disfarça uma declaração real da vontade, ou que simula a existência de uma declaração que se não fez. É uma declaração enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado.

Assim dispõe o artigo art. 167 do Código Civil de 2002, que trata da simulação:

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1^o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2^o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

No Código Civil de 1916, a simulação era tratada como uma causa de nulidade relativa do negócio jurídico[8], tendo como características a impossibilidade de ser pronunciada de ofício pelo juiz[9]; prescritibilidade da ação anulatória[10], suscetibilidade de confirmação pelas partes e possibilidade de convalidação pelo decurso do tempo, sendo, portanto, um vício sanável[11].

Com o advento do Código Civil de 2002, o vício da simulação foi deslocado do capítulo relativo aos defeitos do negócio jurídico para o de invalidade do negócio jurídico[12], sendo alçado ao status de causa de nulidade absoluta, tendo como características a possibilidade de ser reconhecida de ofício pelo juiz[13]; imprescritibilidade da ação para declaração de nulidade, insuscetibilidade de confirmação pelas partes e impossibilidade de convalidação pelo decurso do tempo, tornando-se um vício insanável[14].

A referida alteração não foi por acaso, uma vez que a simulação ofende preceitos de ordem pública que vão além dos meros interesses particulares dos declarantes. Segundo Gonçalves (2017, p. 535) “A multifária gama de situações que pode abranger e os seus nefastos efeitos levaram o legislador a deslocar a simulação do capítulo concernente aos defeitos do negócio jurídico para o da invalidade, como causa de nulidade”.

Essa alteração permitiu que se vislumbrasse de forma cristalina a aplicabilidade do vício social da simulação em qualquer espécie de ato jurídico, inclusive no casamento, visto que o referido vício social se tornou matéria de ordem pública, na medida em que a sua presença ofende valores que interessam diretamente à sociedade, razão pela qual, uma vez constatada, a declaração da nulidade do ato jurídico corrompido pelo vício da simulação é medida que se impõe.

3 CASAMENTO SIMULADO

O casamento simulado é aquele em que há uma discrepância entre a declaração exteriorizada (vontade externa), formalmente válida e perfeita, e a real intenção dos contraentes (vontade interna), que se valem do status jurídico de casado para alcançar fins diversos, incompatíveis com o ordenamento jurídico e a dignidade do matrimônio.

Com a simulação, os contraentes buscam formalizar e legitimar uma relação que não existe na realidade, o casamento é mero pretexto para o alcance de finalidades outras que não a comunhão plena de vida. Nessa situação ocorre um verdadeiro esvaziamento da função social do casamento, que se torna um simples instrumento para a consecução de vantagens indevidas.

Independentemente da natureza jurídica que se adote em relação ao casamento, o vício social da simulação poderá ser reconhecido. Para aqueles que se filiaram a teoria contratualista do casamento, dúvida não há quanto à possibilidade de reconhecimento da simulação, uma vez que, sendo o casamento um contrato, devem ser aplicados a ele todas as disposições relativas ao negócio jurídico, inclusive as causas de nulidade previstas nos arts. 166 e 167 do Código Civil de 2002.

De relevo a lição de Tartuce (2017, p. 793):

Sendo negócio jurídico, é possível e viável juridicamente aplicar ao casamento as regras referentes à teoria geral do negócio jurídico previstas na Parte Geral do CC/2002. Isso, desde que não exista regra específica no seu tratamento na Parte Especial. Ilustrando, em relação à nulidade e anulabilidade do casamento, devem ser observadas as regras especiais relativas à sua invalidade (arts. 1.548 a 1.564 do CC). Em caso de ausência de norma sobre um caso específico de invalidade, é possível socorrer-se à Parte Geral.

Para os adeptos da teoria institucionalista, em que o casamento é considerado um ato jurídico stricto sensu, a simulação pode ser reconhecida a partir da interpretação da norma extensiva do artigo 185 do Código Civil de 2002[15]: “aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do Título anterior”.

Para os que seguem a teoria mista ou eclética, o reconhecimento da simulação se torna ainda mais evidente, podendo se valer tanto das invalidades destinadas aos negócios jurídicos em geral, quanto da norma de extensão aplicável aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos.

Entretanto, a principal controvérsia que esse artigo busca dirimir gravita em torno do fato de grande parte da doutrina civilista brasileira proclamar que em matéria de casamento não se aplicam as regras de invalidade destinadas aos negócios jurídicos em geral, razão pela qual as hipóteses de invalidade do casamento estariam restritas aos arts. 1.548[16] (nulidades) e 1.550[17] (anulabilidades) do Código Civil de 2002, sendo, portanto, um rol numerus clausus, em que não consta o vício da simulação.

Venosa (2017, p. 121), apresenta a justificativa para esse tratamento diferenciado: 

No casamento, vigora o princípio do favor matrimonii do direito canônico, que traduz a atitude do legislador ao conceder um tratamento especial de proteção ao casamento para conservação de sua essência como instituição. É levado em conta, nesse aspecto, que a nulidade de um matrimônio pode acarretar a dissolução de uma família, ocasionando a irregularidade da união dos cônjuges e a filiação ilegítima. De tal modo, cabe ao intérprete considerar essa filosofia que se traduz na prática no brocardo in dubio pro matrimonio.

O referido posicionamento é encampado por renomados autores, como Nader (2016, p. 249) “as regras gerais de nulidade dos negócios jurídicos não se aplicam ao instituto do casamento, que segue orientação própria, adaptada à sua especificidade”; Venosa (2017, p. 120) “nesse negócio, as nulidades são apenas as descritas pela lei, nulidades textuais, sem que possam ser alargadas pela regra geral dos negócios jurídicos, nem admitidas nulidades virtuais”; Coelho (2012, p. 141) “As causas de nulidade e anulabilidade do casamento são exclusivamente as listadas pelo direito de família. Não se aplicam ao casamento as regras de invalidação dos negócios jurídicos em geral”; e Farias e Rosenvald (2016, p. 231) “em se tratando de desconformidade com o ordenamento jurídico, as invalidades dependem de expressa previsão legal, somente podendo estar caracterizadas por expressa previsão da norma jurídica”.

No mesmo sentido, o magistério doutrinário de Dias (2016, p. 309-310) aduzindo que:

O Código Civil simplesmente copiou a legislação pretérita, mantendo um sistema especial, com normas específicas dentro de um regime fechado (CC 1.548 a 1.564). Preocupado muito mais em encontrar meios de validar o casamento do que de regulamentar sua desconstituição, o legislador não se limitou a relegar o tema aos capítulos que normatizam a nulidade dos atos e negócios jurídicos. Esse é o motivo que faz a doutrina afirmar, de forma uníssona, que, fora das hipóteses elencadas na lei, não há vício que possa desconstituir o casamento. O entendimento dominante é que, se a lei deve esgotar as hipóteses de nulidade do casamento, não existe nulidade sem texto: não há exceção à regra.

Gaino (2012, p. 162-163) relata que:

O casamento foi elevado à categoria social de contrato constitutivo da família, assumindo, segundo a lei, caráter solene, público, com intervenção integrativa de funcionário do Estado, não bastando, pois, o consentimento dos nubentes. Daí a inadmissibilidade da simulação, pois concepção contrária levaria à instabilidade da família, com consequências desastrosas para a sociedade. (grifo do autor). [...] em virtude da rigorosa disciplina legal que o ordenamento dispensa em proteção à família, não se concebe a simulação no casamento, como defeito capaz de levar à sua nulidade.

Segundo Lôbo (2011, p. 122), “o casamento só é nulo ou anulável nos casos apontados expressamente por alguma norma jurídica de direito de família. [...] Também não é nulo o casamento com simulação”.

Gomes (2002, p. 123), a seu turno, assevera que os “vícios materiais não determinam a nulidade do casamento, sendo válido, por conseguinte, o que tenha fim imoral (casamento por dinheiro ou pelo nome), o simulado e o que se contrai sem seriedade”. (grifo do autor).

Todavia, não obstante o entendimento assentado pelos insignes doutrinadores supramencionados, tem-se que é premente uma nova reflexão acerca da inadmissibilidade de se reconhecer no casamento algum dos vícios aplicáveis aos negócio jurídicos em geral, notadamente a simulação, uma vez que, ao se proclamar que o regime de invalidades em matéria de casamento é um núcleo fechado, de rol numerus clausus, visando a proteção, conservação e estabilidade da família, o Direito acabaria por permitir que casamentos eivados de graves vícios deixassem de ser anulados.

Não se pode ignorar o novo status conferido ao vício social da simulação com o advento do Código Civil de 2002, conforme redação contida na Exposição de Motivos ao dispor que “relevante alteração se fez no tocante ao instituto da simulação, que passa a acarretar a nulidade do negócio jurídico simulado, subsistindo o dissimulado, se válido for na substância e na forma”. Se o legislador assim o fez, certamente foi em razão da presença do interesse público na higidez dos negócios jurídicos celebrados e do prejuízo que a simulação pode causar aos direitos de terceiros de boa-fé, o que, evidentemente, perpassa meros interesses individuais.

Concordar com o atual entendimento sustentado pela maioria dos doutrinadores brasileiros implicaria na aceitação e na legalização de casamentos desprovidos de qualquer intenção de criação do vínculo conjugal, em que os simuladores se beneficiariam da omissão e da condescendência do Estado para alcançar objetivos escusos decorrentes do status jurídico de casado, ainda que em prejuízo de terceiros. O Estado não pode assumir a postura de um simples espectador, contemplando a ocorrência de um fenômeno extremamente deletério aos interesses da coletividade, pelo contrário, deve se municiar dos meios necessários para coibir os casamentos simulados.

Apesar da maioria da doutrina se posicionar no sentido de inadmitir outras hipóteses de invalidade afora aquelas previstas de forma taxativa nos artigos do Código Civil de 2002, doutrinadores como Lins e Silva (2003, p. 56) admitem a possibilidade da ocorrência de simulação, apesar de reconhecerem a complexidade desse entendimento:

Não afasto a possibilidade de um casamento ser realizado por simulação, em que as partes pretenderiam obter vantagens ilícitas de terceiros com a utilização do patrimônio, o que teria de ser denunciado ao Ministério Público, para que se legitimasse a condição ativa para a propositura da ação. Ou até mesmo eventualmente os herdeiros necessários poderiam intervir como autores, quando comprovassem que o casamento teve por objetivo formalizar uma relação sucessória entre as partes com o objetivo de uma vantagem para um ou para os dois cônjuges. O mesmo ocorreria, para fins de benefício previdenciário, post mortem. É muito complexo e subjetivo esse entendimento, mas não afasto nos dias atuais a possibilidade de ser engendrado o ato com finalidade distinta da constituição de uma família.

Oliveira e Muniz (2000, p. 260 apud Rodrigues 2006, p. 259) tecem considerações acerca do casamento simulado:

Trata-se de hipóteses em que as pessoas se casam para que se verifiquem determinadas conseqüências secundárias decorrentes do estado de cônjuge. O matrimônio não é desejado em função de suas finalidades jurídicas típicas e essências, mas em função de finalidades jurídicas totalmente secundárias e acidentalmente ligadas, em uma determinada conjuntura normativa, à noção de estado de cônjuge.

Rizzardo (2014, p. 135) também refletiu acerca do fenômeno, embora reconheça que não se aplicaria ao ordenamento jurídico brasileiro por se tratar de causa de nulidade não prevista na enumeração legal:

Outro vício do consentimento amiúde aventado é a simulação (atualmente considerada como causa de nulidade, em virtude do art. 167 do Código Civil) que leva duas pessoas a contraírem as núpcias apenas como aparência, sem que jamais se estabeleça a real comunhão de vida matrimonial. Com o casamento, desejam, na verdade, os cônjuges alcançar finalidades que podem ser consideradas secundárias, ou apenas colaterais, em geral de fundo econômico ou previdenciário. Não passa o enlace matrimonial de mero pretexto para outros objetivos.

Alguns doutrinadores nacionais e estrangeiros retratam perfeitamente essa situação em que as partes procuram o estado conjugal como meio para a busca de finalidades diversas da finalidade matrimonial típica. Assim ocorre quando uma mulher jovem casa com um homem já idoso com o objetivo de alcançar o amparo previdenciário e receber uma pensão futura, ou após sua morte; [...].

Relativamente ao nosso direito, não cabe acrescentar mais um caso de nulidade, ou anulação, já que é taxativa a enumeração legal. A rigor, pois, é irrelevante perante o direito brasileiro a simulação matrimonial, valendo o casamento e produzindo todos os efeitos que lhe são inerentes.

Tartuce (2017, p. 801) acena positivamente quanto à possibilidade de declaração de nulidade do casamento nuncupativo[18], caso se constate o vício da simulação:

Mais uma vez, consigne-se que essa forma de casamento não poderá ser utilizada com o intuito de enriquecimento sem causa, o que pode motivar a decretação da sua nulidade absoluta, por fraude à lei imperativa (art. 166, VI, do CC). Igualmente não prevalecerá se decorrer de simulação absoluta, o que de igual modo gera a sua nulidade. (art. 167 do CC).

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.330.023 – RN[19], analisou um caso de casamento nuncupativo, cujos argumentos lançados reforçam a possibilidade jurídica de declaração de nulidade na hipótese de um casamento inquinado pelo vício da simulação:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CASAMENTO NUNCUPATIVO. VALIDADE. COMPROVAÇÃO DE VÍCIO QUANTO A MANIFESTAÇÃO DA VONTADE INEQUÍVOCA DO MORIBUNDO EM CONVOLAR NÚPCIAS. COMPROVAÇÃO.

[...] 5. Não existem objetivos pré-constituídos para o casamento, que descumpridos, imporiam sua nulidade, mormente naqueles realizados com evidente possibilidade de óbito de um dos nubentes - casamento nuncupativo -, pois esses se afastam tanto do usual que, salvaguardada as situações constantes dos arts. 166 e 167 do CC-02, que tratam das nulidades do negócio jurídico, devem, independentemente do fim perseguido pelos nubentes, serem ratificados judicialmente.

6. E no amplo espectro que se forma com essa assertiva, nada impede que o casamento nuncupativo realizado tenha como motivação central, ou única, a consolidação de meros efeitos sucessórios em favor de um dos nubentes – pois essa circunstância não macula o ato com um dos vícios citados nos arts. 166 e 167 do CC-02: incapacidade; ilicitude do motivo e do objeto; malferimento da forma, fraude ou simulação. Recurso ao qual se nega provimento.

O STJ entendeu não ser o caso de nulidade do casamento nuncupativo, entretanto, ressalvou que estando presente alguma das situações constantes nos arts. 166 e 167 do Código Civil, quais sejam: incapacidade; ilicitude do motivo e do objeto; malferimento da forma, fraude ou simulação, deve ser declarada a nulidade do ato.

Diante da ausência de um comando normativo claro e específico acerca do casamento simulado e da recalcitrância dos doutrinadores civilistas brasileiros em reconhecer outras hipóteses de invalidade do casamento que não aquelas previstas nos arts. 1.548 e 1.550 do Código Civil de 2002, é pertinente colacionar, com o intuito de reforçar a ideia defendida no presente trabalho, o que dispõe a legislação, doutrina e jurisprudência de Portugal, país que influenciou grandemente a formação do Direito Civil brasileiro.

O Código Civil Português[20], no art. 1.635, letra ‘d’ dispõe que “o casamento é anulável por falta de vontade: d) quando tenha sido simulado”. O art. 186 da Lei de Estrangeiros[21] de Portugal possui a seguinte redação:

1 — Quem contrair casamento ou viver em união de facto com o único objetivo de proporcionar a obtenção ou de obter um visto, uma autorização de residência ou um «cartão azul UE» ou defraudar a legislação vigente em matéria de aquisição da nacionalidade é punido com pena de prisão de um a cinco anos.

2 — Quem, de forma reiterada ou organizada, fomentar ou criar condições para a prática dos atos previstos no número anterior, é punido com pena de prisão de dois a seis anos.

3 — A tentativa é punível.

A doutrina portuguesa assevera da seguinte forma:

Simulam-se casamentos para adquirir uma nacionalidade estrangeira, para obter uma autorização de residência ou de trabalho em país estrangeiro e, assim, evitar uma expatriação, para adquirir uma situação vantajosa decorrente do estado de cônjuge ou até para contornar uma disposição legal. (COELHO E DE OLIVEIRA, 2016, p. 275)

Por oportuno, transcreve-se acórdão prolatado pelo Tribunal da Relação de Lisboa[22], de relatoria de Loureiro da Fonseca, in verbis:

Casamento simulado é aquele em que há falta absoluta de consenso, em que a vontade dos cônjuges não se dirige à criação do vínculo matrimonial com os correspondentes direitos e obrigações.

A relevância da simulação como fundamento de anulação do casamento começou por não ser considerada admissível em razão da certeza e estabilidade do vínculo matrimonial, alicerçada numa relação orgânica destinada à tutela do interesse familiar, ao qual se deviam subordinar os interesses individuais das partes.

Porém, com o advento da guerra de 1939-45 surgiram situações de tal forma críticas que muitas pessoas se serviram, como expediente, do casamento, para se livrarem dos perigos a que se achavam expostas ou para fugirem a providências ou perseguições, institucionalizadas pelos beligerantes, que os ameaçavam (caso de internamentos ou trabalho obrigatório).

E então, a jurisprudência e a doutrina, perante tais situações de manifesto estado de necessidade, passaram a admitir que nestes casos o casamento era nulo por falta de consentimento em que o intuito simulatório era indubilitável. Daqui resulto uma orientação generalizada oposta áquela da irrelevância da simulação no casamento. Tal orientação encontra-se consagrada no art. 1635, d) do Código Civil.

Considerando, assim, a razão de ser da lei, o sentido da expressão "casamento simulado" não pode ser outro que não seja aquele em que há falta absoluta de consenso, em que a vontade dos cônjuges não se dirigia à criação do vínculo matrimonial, com os correspondentes direitos e obrigações. Ou como refere o Prof. Varela, obr. citada, pag. 257, "a simulação no casamento consiste especialmente no acordo das partes em se não sujeitarem às obrigações e não exercitarem os direitos que, essencialmente, decorrem do matrimónio".

O empenho das autoridades portuguesas pode ser constatado a partir de notícias veiculadas na mídia, em que verdadeiros esquemas criminosos destinados a promover casamentos simulados são descobertos:

Mulheres portuguesas usadas em esquema de casamentos por conveniência.

Há cinco pessoas detidas em Portugal, depois de uma investigação coordenada pela Europol que descobriu um esquema fraudulento de casamentos falsos. Dezenas de mulheres foram angariadas em Portugal.

Portugal surgiu na rota de um esquema de casamentos por conveniência que serviam para legalizar cidadãos paquistaneses na Bélgica permitindo-lhes a permanência na União Europeia e autorizações de residência. A fraude foi descoberta por uma operação dos Serviços de Estrangeiros e Fronteiras e pelas autoridades belgas, numa investigação que foi coordenada pela Europol.[23]

Conforme exposto, verifica-se que houve em Portugal uma mobilização no sentido de promover a anulação de casamentos simulados, em que a vontade dos cônjuges não se dirigia à criação do vínculo matrimonial e sim para consecução de objetivos colaterais (aquisição de nacionalidade, autorização de residência, eximir-se de cumprir obrigações legais, etc.), que uma vez alcançados acabavam por revelar que o propósito dos cônjuges jamais foi o de viver maritalmente.

No Brasil, ainda não havia surgido um fato social que suscitasse a atenção dos governantes, legisladores e juristas, entretanto, a figura do casamento simulado com fins exclusivamente previdenciários surge como um fenômeno merecedor de atenção, conforme se demonstrará adiante.

4 PREVIDÊNCIA SOCIAL

É pertinente tecer considerações, ainda que perfunctórias, a respeito da Previdência Social, para que fique evidenciada sua importância para a sociedade e a razão para que não sejam admitidas práticas fraudulentas tendentes a macular o seu propósito.

A Previdência Social, nas palavras de Amado (2017, p. 180), pode ser conceituada como “um seguro com regime jurídico especial, pois regida por normas de Direito Público, sendo necessariamente contributiva, que disponibiliza benefícios e serviços aos segurados e seus dependentes, que variarão a depender do plano de cobertura”.

Através da Previdência Social, o Estado garante aos indivíduos que exercem atividade laborativa remunerada e seus dependentes, a proteção frente aos infortúnios, contingências sociais e vicissitudes que de alguma forma repercutam na sua capacidade laborativa e por via de consequência a sua própria subsistência e a de sua família, através da concessão de benefícios pecuniários.

Diversos benefícios estão previstos legalmente para aqueles que preencham os requisitos estabelecidos. Para o presente estudo, é relevante uma sucinta abordagem acerca do benefício de pensão por morte.

4.1 Pensão por morte

A pensão por morte é um benefício voltado para a proteção da família, que se vê atingida por um evento de grande repercussão, qual seja, a morte de um dos seus membros. A fim de minorar os efeitos desse infortúnio, a Previdência Social estabelece a pensão por morte como forma de garantir uma renda mensal mínima aos dependentes do segurado falecido, com o intuito de evitar o prejuízo a subsistência do núcleo familiar.

O referido benefício é de titularidade do dependente, exigindo-se o cumprimento de dois requisitos para a sua concessão: a morte do segurado e que o beneficiário possua qualidade de dependente econômico do de cujus. Assim dispõe o art.16 da Lei nº 8.213/91:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

[...]

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

Da análise do parágrafo 4º do artigo supracitado, percebe-se que a mens legis desejada era a de salvaguardar os interesses dos dependentes mais próximos do segurado falecido, através da prescindibilidade de uma custosa e burocrática prova de dependência econômica em um momento de profunda consternação, que certamente causaria embaraço a rápida obtenção do benefício de pensão por morte.

Desse modo, por ser dependente de primeira ordem, a dependência econômica do cônjuge é presumida, bastando a apresentação da certidão de casamento como documento comprobatório.

A referida presunção é relativa, razão pela qual o ônus da prova de inexistência de dependência econômica ou de irregularidades na realização do casamento acaba recaindo sobre os institutos de previdência, que, ao verificarem a idoneidade da certidão de casamento, dificilmente irão perquirir acerca dos motivos que levaram os cônjuges a realizar o matrimônio:

Dois dias após encaminhar a consulta via e-mail, recebemos resposta da gentil e atenciosa chefe do MOB, Greice Lima O’Gormam, informando, em síntese, que no período em que ela está à frente do setor não viu nenhuma demanda específica a este respeito, mesmo porque o INSS não questiona a certidão de casamento. Declarou que somente nos casos de união estável são requeridos documentos que comprovem o vínculo. Já nos casos em que a pessoa se declara separada de fato para obter amparo assistencial há uma investigação mais alargada, cabendo, até mesmo, pesquisa in loco para confirmar a declaração. Mas não há procedimento de verificação quando uma certidão de casamento é apresentada. Se o segurado instituidor ostentava a condição de segurado na data do óbito ou se já era aposentado, o benefício será concedido sem nenhum percalço. Disse ainda Greice que desconhece a quem cabe a competência de questionar a idoneidade do casamento nestes casos. (GUIMARÃES, 2013, p. 27).

Diferentemente da união estável, que por ser um estado de fato impõe uma análise mais aprofundada, a verificação da validade do casamento pelos institutos de previdência restringe-se ao seu aspecto formal, razão pela qual os simuladores se valem da legitimidade e presunção de veracidade conferida pela fé-pública notarial que possui a certidão de casamento emanada pelo oficial de registro a serviço do Estado e do comando normativo que confere a qualidade de dependente ao cônjuge sem necessidade de comprovação da dependência econômica, para criar ardilosamente a condição de dependente visando a obtenção da pensão por morte, sem que haja nenhum objetivo de comunhão plena de vida, finalidade essencial para a validade de um matrimônio.

5 ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS DESTINADAS A CORRIGIR DISTORÇÕES DO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO BRASILEIRO

Diante do cenário econômico deficitário dos sistemas de previdência pública brasileiros, diversos estudos, pesquisas e levantamentos foram realizados com o intuito de verificar os fatores que ocasionaram esse problema. A partir das constatações realizadas, verificou-se que parte considerável do déficit pode ser explicada pelo número de benefícios concedidos irregularmente.

Reportagem publicada no jornal “ O Globo” mostra que a Previdência Social gasta R$ 56 (cinquenta e seis) bilhões por ano com benefícios oriundos de fraudes e erros, valor equivalente a 30% do déficit previdenciário do ano de 2017.

A aflição com o déficit não é recente. No ano de 2012, o então Ministro de Estado da Previdência Social, Garibaldi Alves, demonstrou preocupação com o déficit registrado na Previdência Social e se manifestou acerca da existência do casamento “previdenciário”, conforme notícia extraída do site “Correio Braziliense”[24]:

Casamento previdenciário é aquele em que o sujeito já se casa com uma vela na mão”, esperando a morte do cônjuge. Ele ocorre porque, no Brasil, não existe um período de carência para a concessão das pensões. Com o pagamento de uma única contribuição pelo valor máximo permitido — 20% sobre o teto do salário de contribuição, que é de R$ 3.916,20 para o segurado autônomo, por exemplo —, a viúva ou o viúvo terá uma pensão nesse valor por toda a vida.

A ideia não é acabar definitivamente com a pensão vitalícia, mas estabelecer um prazo mínimo de contribuição para que se tenha direito a ela. O ministro disse que a Previdência Social, que vem registrando sucessivos superávits na área urbana e tem conseguido reduzir o déficit na conta geral, não aguenta a situação atual por muito tempo. “Como está, é uma sangria que já está custando R$ 60 bilhões ao ano”, disse Garibaldi, referindo-se à despesa do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) com o pagamento de pensão por morte anualmente.

A preocupação da equipe econômica do Governo Federal culminou na edição da Medida Provisória nº 664/2014[25], que promoveu uma maior rigidez na concessão e duração do benefício de pensão por morte, visando, dentre outros objetivos, reduzir os gastos com o pagamento de benefícios e combater a denominada “pensão brotinho”, alcunha dada ao benefício recebido por cônjuges muito jovens que se casavam com pessoas mais idosas, que já se encontravam no fim da vida.

Notícia veiculada no portal UOL[26], retrata bem essa realidade:

Antes, se o segurado contribuísse ao menos uma vez e morresse, a viúva poderia pedir o benefício, e ele era vitalício, afirmou a advogada previdenciária Marta Gueller.

Existiam aqueles casamentos por amizade. Uma pessoa mais velha acabava casando com outra de 25 anos no papel para que a mais jovem recebesse a pensão, que era vitalícia. Era muito frequente. Às vezes, tinha alguém para cuidar e por agradecimento e sabendo que já ia morrer logo, casava para a pessoa ficar recebendo a pensão. A conta não fechava, disse Marta

Importante colacionar alguns dos argumentos presentes na exposição de motivos da Medida Provisória nº 664/2014:

De igual maneira, é possível a formalização de relações afetivas, seja pelo casamento ou pela união estável, de pessoas mais idosas ou mesmo acometidas de doenças terminais, com o objetivo exclusivo de que o benefício previdenciário recebido pelo segurado em vida seja transferido a outra pessoa. Ocorre que a pensão por morte não tem a natureza de verba transmissível por herança e tais uniões desvirtuam a natureza da previdência social e a cobertura dos riscos determinados pela Constituição Federal, uma vez que a sua única finalidade é de garantir a perpetuação do benefício recebido em vida para outra pessoa, ainda que os laços afetivos não existissem em vida com intensidade de, se não fosse a questão previdenciária, justificar a formação de tal relação.

A constatação dessas práticas fraudulentas, aliada ao considerável gasto com pensões por morte para dependentes muito jovens, fez com que parte da MP nº 664/2014 fosse convertida na Lei nº 13.135/15[27] com o intuito de enrijecer os requisitos para concessão do benefício e diminuir o seu tempo de gozo. Destaca-se a redação do art. 74, §2º, da Lei nº 8.213/91:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

§ 2º Perde o direito à pensão por morte o cônjuge, o companheiro ou a companheira se comprovada, a qualquer tempo, simulação ou fraude no casamento ou na união estável, ou a formalização desses com o fim exclusivo de constituir benefício previdenciário, apuradas em processo judicial no qual será assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa.   

Cabe ressaltar que o dispositivo supramencionado ainda não foi objeto de regulamentação, a fim de detalhar o processo apuratório da simulação ou fraude, evidenciando a morosidade do Estado em promover medidas que auxiliem no combate a essa prática nociva aos interesses da coletividade.

6 CASAMENTO SIMULADO COM FINS EXCLUSIVAMENTE PREVIDENCIÁRIOS

O casamento com fins exclusivamente previdenciários pode ser conceituado como o casamento realizado mediante simulação, em que os cônjuges não têm a intenção de assumir nenhum dos compromissos inerentes ao matrimônio, visam, na realidade, burlar a legislação previdenciária e ludibriar os institutos de previdência, através de um casamento de aparência, realizado com o intuito de conferir ardilosamente a qualidade de dependente para fins previdenciários ao pretenso cônjuge, como forma de legitimar a concessão do futuro benefício de pensão por morte.

Em outras palavras, não fosse a expectativa de obtenção do benefício previdenciário de pensão por morte por um dos cônjuges, o casamento não aconteceria, tendo em vista a inexistência de affectio maritalis e a negativa dos futuros cônjuges em se sujeitarem aos deveres inerentes ao casamento, tais como: vida em comum, fidelidade recíproca, respeito e consideração mútuos, assistência material, espiritual, amorosa, etc.

Imagine-se um cenário hipotético em que uma senhora de 85 anos, aposentada pelo RGPS, viúva, cujos filhos e irmãos já são adultos, ou seja, sem nenhum dependente para fins previdenciários, muito debilitada e já em vias de chegar ao fim da vida, resolve casar-se com seu vizinho de 45 anos, sem nenhuma intenção de exercer com ele a comunhão plena de vida, buscando unicamente torná-lo dependente para fins previdenciários, por considerá-lo uma pessoa de boa índole.

Realizando um cálculo simples, levando em consideração um benefício de pensão por morte no valor de um salário mínimo (R$ 998,00), o que dispõe a legislação acerca da duração do benefício[28] (a partir dos 44 anos se torna vitalícia), a expectativa média de vida de um homem no Brasil (76 anos[29]) e desprezando variáveis significativas como correção monetária a fim de simplificar o cálculo, teríamos que, até a sua morte, o pensionista receberia aproximadamente R$ 402.194,00 (quatrocentos e dois mil, cento e noventa e quatro) reais pagos indevidamente as custas do erário. Em um país de dimensões continentais como o Brasil, o número de casos em que valores são pagos de forma indevida certamente faz com que o prejuízo ultrapasse a casa dos milhões de reais.

Por mais nobre que pareça o ato supramencionado, tal prática é extremamente nociva aos interesses da coletividade, na medida em que o gesto de solidariedade é custeado com dinheiro público, oriundo das contribuições efetuadas pelos segurados, empresas ou entidades a elas equiparadas, causando embaraço ao equilíbrio atuarial e financeiro da Previdência Social, que já se encontra combalida, bem como desvirtua a natureza da pensão por morte devida ao cônjuge sobrevivente, que tem por escopo garantir uma renda mensal mínima ao verdadeiro cônjuge, aquele que efetivamente exerceu a plena comunhão de vida com o segurado, estando ao seu lado nos bons e maus momentos, compartilhando momentos de alegria e adversidade, organizando a vida em comum, e que, em razão da morte do seu consorte, se viu profundamente atingido tanto no aspecto emocional, quanto no aspecto financeiro.

A fim de demonstrar que o fenômeno estudado não está restrito ao plano hipotético, transcrevem-se excertos de decisões judiciais proferidas pelos tribunais brasileiros, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CASAMENTO DO FALECIDO COM A RÉ, MOVIDA PELA EX-COMPANHEIRA. CASAMENTO COM FINS EXCLUSIVAMENTE PREVIDENCIÁRIOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELO DA RÉ.

Provas nos autos que apontam que o casamento foi meramente formal, realizado com o único e exclusivo objetivo tornar a apelante beneficiária da pensão previdenciária, considerando que o mesmo já era nonagenário, estava doente e faleceu apenas 2 (dois) meses após o casamento. O ordenamento jurídico não admite o casamento para fins exclusivamente financeiros ou patrimoniais. Tanto é assim que impõe em determinadas circunstâncias o regime da separação obrigatória de bens, assim, não se pode admitir o casamento com fins exclusivamente previdenciários até porque o direito à pensão previdenciária possui natureza pública e não está à disposição do segurado para escolher seu beneficiário, tal como se fosse um direito hereditário disponível. CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do recurso. (TJ-RJ – Apelação Cível nº 0001572-52.2011.8.19.0017).

AÇÃO DE NULIDADE DE CASAMENTO. SIMULAÇÃO. VÍCIO COMPROVADO. Comprovado que o casamento da autora com o de cujus foi simulado, com o objetivo de obtenção por ela de pensão previdenciária, correta a sentença que declarou a nulidade do ato jurídico, não havendo que se falar em prescrição. Inteligência do art. 167, §1º, II do Código Civil. Recurso desprovido. (TJ-RS – Apelação Cível nº 70059126508).

APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. ANULAÇÃO DE CASAMENTO. MATRIMÔNIO QUE SE REALIZOU COM FINS EXCLUSIVAMENTE PREVIDENCIÁRIOS. SIMULAÇÃO. DESARMONIA ENTRE A VONTADE FORMAL, QUE LEVA À REALIZAÇÃO DO ATO JURÍDICO, E A VONTADE SUBJACENTE, VISANDO APENAS A PROPORCIONAR PENSÃO PREVIDENCIÁRIA PARA A ESPOSA. VÍCIO EMBUTIDO NA VONTADE DOS CONTRAENTES, COM SIMULAÇÃO DA VONTADE DE CONSTITUIÇÃO DE VIDA EM COMUM, QUANDO O CASAMENTO APENAS SERVIU COMO MEIO DE CONFERIR À NUBENTE A QUALIDADE DE DEPENDENTE, COM POSTERIOR PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. MATÉRIA DE INTERESSE PÚBLICO, NÃO SÓ POR AFETAR A FORMAÇÃO DA FAMÍLIA, MAS POR TRADUZIR, POR IGUAL, BURLA AO ESPÍRITO DO CÓDIGO CIVIL E ÀS NORMAS PREVIDENCIÁRIAS, ASSIM COMO OFENSA À MORAL MÉDIA, TRANSACIONANDO-SE BEM INDISPONÍVEL, COMO SE NEGÓCIO FOSSE. IDADE DOS NUBENTES. ANCIÃO, DE 91 ANOS, QUE CASA COM MULHER 43 ANOS MAIS JOVEM, MORRENDO, POUCO DEPOIS, DE CÂNCER. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE RELACIONAMENTO AFETIVO ENTRE ESTES. COMPANHEIRO DA CONTRAENTE QUE NO DIA DAS BODAS COMPARECE, ESPERANDO-A DO LADO DE FORA. DESEJO DO “DE CUJUS” EM SER GRATO À EMPREGADA, DE INÚMEROS ANOS, NA RELAÇÃO LABORAL.  PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. APELO IMPROVIDO. (TJ-RS. Apelação Cível nº 70026541664).

Notícia publicada no site do jornal “Estadão[30]”, demonstra os efeitos deletérios que um casamento com fins exclusivamente previdenciários pode causar aos cofres públicos:

Justiça barra pagamento a jovem de vida boa que ‘casou’ com tia-avó de 94 anos por pensão gorda. [...] O valor mensal da pensão que o jovem receberia apenas da União era de R$ 6,5 mil. Considerando a expectativa média de vida de 76 anos do brasileiro, ele poderia passar 47 anos recebendo o benefício, causando um prejuízo de cerca de R$ 4 milhões aos cofres públicos.

Alguns atos de improbidade administrativa são praticados e o prejuízo causado aos cofres públicos ficam bem abaixo dos valores supramencionados, entretanto, as sanções para atos de improbidade administrativa vão desde o ressarcimento integral do dano, até a suspensão dos direitos políticos[31], de modo que, não seria razoável deixar de investigar e, se for o caso, declarar a nulidade do casamento “previdenciário”.

O próprio Código Penal[32] brasileiro prevê um tipo penal que sanciona aquele indivíduo que se vale de meio fraudulento para obtenção de vantagem ilícita, o que no caso do casamento simulado com fins exclusivamente previdenciários poderia ser enquadrado no crime de estelionato previdenciário, pois é cometido em face dos institutos de previdência, pessoas jurídicas de Direito Público, possuindo a seguinte redação, in verbis:

Estelionato

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.

§3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

Percebe-se que a figura do estelionato previdenciário, prevista no §3º, é punida mais severamente, justamente por ser um ato que atenta com mais gravidade os interesses da coletividade, conforme preleciona Greco (2017, p. 870):

A razão de ser do aumento de pena diz respeito ao fato de que todas as entidades arroladas pelo parágrafo prestam serviços fundamentais à sociedade. Assim, o comportamento do agente, causando prejuízo a essas entidades, atinge, reflexamente, a sociedade. Na verdade, embora a entidade prejudicada seja determinada, o número de pessoas que sofre com a conduta do agente é indeterminado.

O Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 24[33], dispondo que “aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da Previdência Social, a qualificadora do § 3º do art. 171 do Código Penal”.

O Direito Penal tutela apenas os bens jurídicos mais relevantes à sociedade em respeito ao princípio da fragmentariedade, logo, se o legislador tratou de criminalizar a conduta, punindo-a mais severamente, inclusive, com mais razão os Direitos Civil e Previdenciário não podem se manter alheios a esse fenômeno, devendo se valerem dos meios aptos a coibir essa situação.

7 CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE PODEM AUXILIAR NA CONSTATAÇÃO DE UM CASAMENTO SIMULADO COM FINS EXCLUSIVAMENTE PREVIDENCIÁRIOS

Por representar uma considerável interferência na vida privada e na liberdade de autodeterminação dos cônjuges, a anulação do casamento simulado com fins exclusivamente previdenciários não pode ser decretada com base exclusivamente na íntima convicção do magistrado. A intervenção estatal deve ocorrer de forma adequada e plenamente justificada.

Venosa (2013, p. 546) destaca a dificuldade em se constatar o vício da simulação:

É difícil e custosa a prova da simulação. Por sua própria natureza, o vício é oculto. As partes simulantes procuram cercar-se de um manto para encobrir a verdade. O trabalho de pesquisa da prova deve ser meticuloso e descer a particularidades. [...] A prova da simulação requer um todo homogêneo, não bastando simplesmente a íntima convicção do julgador.

Todavia, a complexidade para se apurar a existência da simulação não pode ser utilizada como justificativa para o Estado deixar de se empenhar na verificação da sua ocorrência, admitir tal raciocínio implicaria, indubitavelmente, em desestímulo para os que foram prejudicados buscarem a efetivação dos seus direitos perante o Poder Judiciário e estímulo para aqueles que se aventuraram na celebração de atos jurídicos simulados continuarem a efetuá-los sem temor algum, conforme bem pontuado por Marinoni (2004, p. 3):

Sabe-se que a simulação somente adquire relevância quando demonstrada, vale dizer, quando provada. E a prova da simulação é uma das questões mais intrigantes do direito probatório. Contudo, a simulação não pode perder o seu significado e o Código Civil ser desconsiderado, apenas em razão de que a sua prova é muito difícil de ser feita.

Imaginar que a simulação não tem relevância jurídica apenas porque a sua prova é difícil, é o mesmo que afirmar que todos estão livres para praticá-la, quando a simulação não passaria de mera proclamação de direito do inocente lesado.

Por esse motivo, o ordenamento jurídico admite que a prova da simulação se dê através de indícios e presunções que possuam aptidão para fornecer elementos suficientes para a formação do convencimento do juiz, uma vez que a prova direta de uma simulação dificilmente existirá, conforme ensinamentos de Venosa (2013, p. 546):

Raramente, surgirá no processo a chamada “ressalva” (contracarta ou contradocumento, documento secreto), isto é, documento que estampa a vontade real dos contratantes e tenha sido elaborado secretamente pelos simulantes. Em razão disso, devem as partes prejudicadas recorrer a indícios para a prova do vício.

O intuito da prova da simulação em juízo é demonstrar que há ato aparente a esconder ou não outro. Raras vezes, haverá possibilidade da prova direta. Os indícios avultam de importância. Indício é rastro, vestígio, circunstância suscetível de nos levar, por via de inferência, ao conhecimento de outros fatos desconhecidos. A dificuldade da prova nessa ação costuma desencorajar os prejudicados.

O Código de Processo Civil[34] dispõe em seu art. 375 que “o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial”. Segundo Dinamarco (2004, p. 122), as regras de experiência comum são:

[...] a expressão da cultura dos juízes como intérpretes dos valores e da experiência acumulada pela sociedade em que vivem. Atentos e sensíveis às realidades do mundo, eles têm o dever de captar pelos sentidos e desenvolver no intelecto o significado dos fatos que o circundam na vida ordinária, para traduzir em decisões sensatas aquilo que o homem comum sabe e os conhecimentos que certas técnicas elementares lhe transmitem. Na realidade da vida e às vezes do cotidiano, há fato que ordinariamente se sucedem a outros e, tanto quanto o homem da rua (Calamandrei), o juiz não deve estar alheio a essa percepção nem decidir como se a vida não fosse assim – sob pena de transformar o processo em uma técnica bem organizada para desconhecer o que todo mundo sabe (Aliomar Baleeiro).

A partir desse permissivo legal, o juiz poderá se valer de elementos indiciários para a formação do seu convencimento.  Destaque-se a decisão do TJ-SC[35]:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO CONEXA COM AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE. SENTENÇA QUE, CONJUNTAMENTE, ACOLHE OS PEDIDOS FORMULADOS NAQUELA, REFUTANDO A PRETENSÃO PETITÓRIA. RECURSO DOS RÉUS/AUTORES. AGIOTAGEM. REQUERIDOS QUE NEGAM A REALIZAÇÃO DE EMPRÉSTIMO. PROVA PERICIAL QUE, TODAVIA, CONSTATOU QUE DIVERSAS ANOTAÇÕES DE VALORES LANÇADAS NOS PAPÉIS QUE INSTRUÍRAM A EXORDIAL PARTIRAM DO PUNHO DO PRIMEIRO DEMANDADO. PROVA ORAL QUE CONFIRMOU QUE OS AUTORES ULTRAPASSAVAM DIFICULDADES FINANCEIRAS E TERIAM TOMADO DINHEIRO EMPRESTADO DO RÉU. ACIONADOS QUE NÃO DEMONSTRARAM O REPASSE DE VALORES PELA COMPRA DO IMÓVEL E TAMPOUCO PROVARAM QUE TERIAM PAGO O PREÇO DE MERCADO. INDÍCIOS QUE, COADJUVADOS, REVELAM A PRÁTICA DA AGIOTAGEM. DESNECESSIDADE DE PROVA DIRETA E IMEDIATA DA SIMULAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A simulação será tão mais eficaz - na perspectiva daquele que simula - quanto menos evidente se fizer. Tratando-se de negócio criado de maneira ilusória, forjado mediante declaração enganosa de vontade, destinado a encobertar a existência ou a inexistência de determinado negócio jurídico, a sua comprovação nem sempre é tarefa fácil, pois de ordinário não é registrada em documentos, justamente para evitar a existência de elementos objetivos com carga suficiente para configurar o embuste. De todo modo, embora difícil, a prova da simulação não é impossível, podendo ser construída através de circunstâncias e evidências coletadas no curso da instrução, com espessura suficiente para viabilizar a certeza moral da sua existência.

Por todo o exposto, torna-se imprescindível a análise pormenorizada, que contemple as particularidades, facetas e nuances de cada caso concreto, visando à formação de um sólido conjunto probatório, de modo que a observação de determinadas circunstâncias pode auxiliar o magistrado na identificação de um casamento com fins exclusivamente previdenciários.

7.1 Diferença de idade entre os cônjuges

Embora não haja vedação legal ao casamento entre uma pessoa de mais idade com outra pessoa bem mais jovem, é inegável que se trata de um fator de extrema relevância, uma vez que a diferença de idade pode vir a caracterizar um indício de casamento “previdenciário”, na medida em que casamentos realizados entre cônjuges com idades consideravelmente díspares fogem ao padrão normalmente observado. Conforme bem asseverado nas decisões judiciais a seguir:

É difícil crer que uma jovem de apenas 23 (vinte e três) anos fosse se casar com um senhor de 93 (noventa e três) anos com o intuito de formar vida em comum e mútua assistência. Na verdade, ficou evidente que o casamento era meramente formal, decorrente do entendimento equivocado de que a pensão seria integrante do patrimônio de seu instituidor. (TRF 5. Processo nº 0801384-95.2012.4.05.8300).

É difícil crer que uma senhora, com 78 (setenta e oito) anos de idade, ao conhecer um jovem de apenas 27 (vinte e sete) anos, fosse casar-se com o intuito de formar vida em comum e mútua assistência. Na verdade, ficou evidente que existia apenas "troca de favores" entre ambos, cujo casamento era meramente formal, já que a ex-servidora "não tinha para quem deixar a pensão". Tudo decorreu do entendimento equivocado da instituidora do benefício de que a pensão seria integrante de seu patrimônio. (TRF 5. Processo nº º 0000510-26.2010.4.05.8200).

Ocorre que, embora contasse o Sr. Durval de Oliveira Ramos à época do casamento (janeiro de 2008) com 92 anos, contraiu matrimônio com a ré Jaciara, que então estava com 31 anos de idade, 61 anos a menos que o finado. (TJ-RJ – Apelação Cível nº 0001572-52.2011.8.19.0017).

Com efeito, não considero crível entender que o Sr. Mário Alberto de Araújo Gonçalves, já em idade avançada (80 anos) e em estágio terminal de grave doença (câncer), tivesse o intuito de formar "comunhão plena de vida" (art. 1511, do C.C) com a apelante (36 anos de idade mais nova), [...]. (TJ-MA – Apelação Cível nº 0020759-12.2012.8.10.0001).

Destaca-se, ainda, a disposição contida no art. 1.641[36] do Código Civil que estabelece de forma obrigatória o regime de separação total de bens no casamento da pessoa maior de setenta anos, visando coibir a realização de casamentos com meros interesses patrimoniais, regra que, não obstante seja alvo de críticas doutrinárias que arguem sua inconstitucionalidade, possui plena vigência no ordenamento jurídico.

7.2 Existência de relacionamento amoroso prévio ao casamento

Apesar de não ser uma exigência legal, os costumes cultivados pela sociedade demonstram que o casamento é a concretização de uma relação de amor, afeto e companheirismo que normalmente se inicia com o namoro, período em que os futuros nubentes se conhecem e expõem suas intenções de iniciar uma relação mais íntima.

Posteriormente, essa relação irá evoluir para o noivado, estágio em que se denota uma maior seriedade e estabilidade do compromisso através da promessa de futuras núpcias, na maioria das vezes tornada pública em uma festa de noivado, perante seus familiares e amigos. Segundo Nader (2016, p. 96):

Antes da celebração do ato, é comum entre os pretendentes a cerimônia da promessa de casamento, fato social que se acha enraizado em nossos costumes. Por ele os pretendentes declaram a sua intenção, perante as famílias reunidas, de se casarem proximamente, sem a necessidade de definição de prazo ou data. É o noivado, juridicamente tratado por esponsais (sponsalia) [...] (grifo do autor).

Finalmente, caso os noivos assim desejem, será realizado o casamento, com o fito de formalizar, publicizar, estabilizar e legitimar a relação afetiva que foi sendo sedimentada ao longo do tempo. De relevo a observação de Coelho (2012, p. 100):

Antes de se casarem, no meio urbano brasileiro, costumam os nubentes vivenciar relacionamento mais íntimo por algum tempo. Segundo as convenções sociais, esse relacionamento pode ser um compromisso, namoro ou noivado, e corresponde a período em que os interessados procuram aprender como conviver um com o outro.

No casamento com fins exclusivamente previdenciários o modus operandi consiste em casamentos repentinos, celebrados às pressas, sem que tenha havido um relacionamento amoroso prévio, realizados quando um dos cônjuges já se encontra com a saúde comprometida, sendo que o óbito ocorre pouco tempo após a concretização do matrimônio. A fim de corroborar a ideia exposta, destacam-se trechos das seguintes decisões judiciais:

Note-se que, em um curto espaço de tempo, ente o início do ano de 2006, quando, provavelmente, foi feita a habilitação de casamento, já que a celebração ocorreu em 10/02/2006, a requerida Severina, que até setembro/2005, sequer conhecia o requerido João Albino, tornou-se a pessoa que supostamente, lhe era mais íntima, além de destinatária de seu razoável patrimônio e sua pensão mensal, de expressiva monta, em se considerando a média dos rendimentos mensais das famílias brasileiras. (TJ-RS. Apelação Cível nº 70048292148).

Com efeito, a Diretora de Escola aposentada faleceu aos 25/10/2009, aos 85 anos de idade. A certidão de óbito atestou como causa da morte: choque séptico, pneumonia e acidente vascular cerebral (fl. 15). O autor, 30 anos mais novo que a de cujus, contraíra casamento naquele mesmo ano (06/01/2009), o que levantou a suspeita de que teria havido fraude na celebração do ato (fl. 16). (TJ-SP. Apelação nº 0033276-47.2011.8.26.0451).

O relacionamento começou no mês de julho de 2007 e no mês de novembro correram os papéis, tendo o casamento se realizado em janeiro de 2008. DURVAL faleceu com 92 (noventa e dois) anos de idade, dois meses e meio após o casamento. (TJ-RJ. Apelação nº 0001572-52.2011.8.19.0017).

Compulsando-se os autos, mormente os fundamentos fáticos trazidos pelo agravante e os elementos probatórios juntados aos autos, percebe-se que Áurea Cavalcante de Oliveira falecera com 95 (noventa e cinco) anos (fl. 54), tendo contraído matrimônio com o agravado (fl. 54), de apenas 37 (trinta e sete) anos, 11(onze) dias antes do seu falecimento, cuja causa mortis foi, dentre outras, a "demência". (TJ-RN. Agravo de Instrumento n° 2012.001367-1).

Desse modo, um casamento realizado de forma abrupta, apressada, fruto de uma paixão súbita e arrebatadora, mais parece uma situação reservada para obras de ficção, como filmes e novelas, do que propriamente uma ocorrência da vida real, razão pela qual deve ser observada com atenção pelo magistrado.

7.3 Coabitação, fidelidade recíproca e assistência mútua

A realização do casamento estabelece uma série de efeitos, dentre os quais a vinculação dos cônjuges aos deveres matrimoniais. O Código Civil estabelece em seu art. 1.566 os seguintes deveres:

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

III - mútua assistência;

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútuos.

O dever de vida em comum se cumpre a partir do momento em que os cônjuges coabitam, convivem diariamente sob o mesmo teto, projetam o futuro em conjunto, organizam a vida, dividem tarefas, realizam atividades sexuais, compartilham os momentos de alegria, bem como os momentos de tristeza, oferecendo apoio e reunindo forças para a superação das adversidades surgidas ao longo da vida.

Há de se ter em mente que um casamento cujos cônjuges não coabitam acaba por embaraçar a concretização da vida em comum, na medida em que a ausência de interação diária reduz consideravelmente a possibilidade de comunhão plena de vida. No casamento “previdenciário” o cumprimento desse dever não se evidencia:

Com efeito, a prova colhida nos autos demonstra que o casamento foi apenas pro forma. Isto restou comprovado, inicialmente, pela idade avançada do varão ao contrair matrimônio: 81 anos, já enfermo, consoante laudos médicos de fls. 08/09, e pela diferença de idade entre os nubentes, vez que a requerida contava com 54 anos; bem como pela conduta da ré, que, após o casamento viajou para o Rio de Janeiro, permanecendo por mais de 4 meses longe da moradia do casal. (TJ-PA. Processo nº 0002974-15.2005.8.14.0301, grifo nosso).

Em entrevista com a profissional, Túlio afirmou que “seu irmão vivia com Delícia há mais de 20 anos e que a finalidade do casamento com Isabel Cristina foi somente pela pensão pois não viviam maritalmente e que mesmo depois de casados nunca morou no endereço onde ele residia e só apareceu uma ou duas vezes por lá”. Ainda segundo referido estudo, os vizinhos do sr. Edeal que foram contatados pela Assistente Social sequer conheciam Isabel (fl.149). (TJ-RS – Apelação Cível nº 70059126508, grifo nosso).

A realização do casamento também implica no dever de fidelidade recíproca, consequência natural da estrutura monogâmica adotada pelas sociedades ocidentais, que consiste na exclusividade sexual entre os cônjuges, não se admitindo a existência de relacionamento extraconjugais.

Em determinados casos de casamento “previdenciário”, o cônjuge beneficiário da pensão por morte possuía relacionamento amoroso paralelo antes do casamento e que continuou normalmente na constância do matrimônio, demonstrando de forma contundente que seu objetivo com o casamento era somente a benesse patrimonial dele advinda, canalizando seu desejo de vida em comum para o relacionamento extraconjugal, que permaneceu intacto:

Além disso, VANESSA GOMES VIANA não residia no domicílio do ex-servidor, mas morava em domicílio diverso, convivendo, desde 2004, isto é, cinco anos antes de casar, em união estável com João Marcelo de Oliveira, neto do ex servidor, com quem possui três filhos, conforme ela própria divulga nas redes sociais na internet. (TRF 5. Processo nº 0801384-95.2012.4.05.8300).

A conduta da esposa após o casamento, que não alterou sua rotina de trabalho, na condição de empregada do esposo, e sequer pernoitava na moradia do casal. Ademais, contraiu ela casamento, quando convivia com outro companheiro, que esteve, inclusive, presente às bodas, não tendo havido demonstrações públicas de afetuosidade entre os cônjuges. O testemunho de Mari Peixoto, empregada do “de cujus” confirma que a recorrente só ficava de dia na companhia do cônjuge. Semelhante matrimônio, assim celebrado, nada mais é do que uma burla à lei. (TJ-RS. Apelação Cível nº 70026541664, grifo nosso).

O próprio autor relata, na inicial, que o benefício foi indeferido (também), porque o requerido, em pesquisa nas redes sociais, constatou que aquele mantinha outro vínculo afetivo/conjugal, sem negar, diretamente, tal circunstância. [...]. Além disso, fato apurado em sindicância e pesquisas junto às redes sociais, por ocasião do indeferimento administrativo pela autarquia, evidenciou que o agravante mantinha relação afetiva pública e notória com Vanuza Paz, como descreve a Informação nº 0389/2017, fl. e-61. (TJ-RS. Agravo de Instrumento nº 0028472-74.2018.8.21.7000, grifo nosso).

Já a assistência mútua se consubstancia no apoio recíproco e irrestrito dos cônjuges, seja nos bons momentos, celebrando conquistas, apoiando e incentivando os projetos do consorte, mas, sobretudo, nos períodos de dificuldade, aflição, dor e angústia, momentos em que um indivíduo mais precisa de assistência e muitas vezes não encontra amparo algum. No casamento “previdenciário” esse dever também é descumprido:

Ressalta-se, que, ao responder ao questionário de entrevista a Sra. Rosa informou que durante o tempo que o Sr. Julio ficou internado ela não pôde acompanhar, não sabendo informar qual hospital ele se internou. Informando, ainda, que não tem certeza mas que este faleceu em 30 de outubro ou novembro. (TJ-BA – Apelação Cível nº 0193132-29.2008.8.05.0001).

[...] mormente quando, na situação em análise, a própria recorrente afirma nunca ter vivido sob o mesmo teto do seu "consorte" e nem ter mantido relacionamento como "marido e mulher", deixando, portanto, de cumprir, inclusive, com os deveres inerentes aos cônjuges, nos termos do art. 1566, do C.C, dentre os quais, também, podemos verificar a "mútua assistência", requisito também inexistente no casamento firmado entre as partes. (TJ-MA – Apelação Cível nº 0020759-12.2012.8.10.0001).

Diante do exposto, verifica-se que o descumprimento dos deveres do casamento pode vir a ser um indicativo de casamento simulado com fins exclusivamente previdenciários.

7.4 Registros audiovisuais de momentos de convivência

Com os crescentes avanços tecnológicos que propiciam a vivência da era digital, tornou-se extremamente comum o registro e a publicação em redes sociais de momentos de convivência e confraternização entre pessoas, desde as atividades rotineiras até eventos de grande expressão.

Desse modo, a inexistência de registros audiovisuais entre os cônjuges em situações do cotidiano, festas, viagens ou passeios pode vir a indicar um forte indício de casamento simulado. Nesse sentido, julgado do TJ-RS ao dispor que “Outrossim, não é crível que da alegada convivência com aquela, não guardasse o autor qualquer registro fotográfico, uma vez que nada nesse sentido veio aos autos”[37].

7.5 Depoimentos de testemunhas

Inicialmente, cabe destacar o permissivo legal do art. 446 do Código de Processo Civil, ao dispor que “é lícito à parte provar com testemunhas: I - nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada”, demonstrando a importância da prova testemunhal na apuração da simulação.

Os relatos prestados por testemunhas são de grande valia para apuração do casamento simulado com fins exclusivamente previdenciários, uma vez que contêm uma gama de informações acerca do comportamento dos cônjuges, suas rotinas, laços afetivos, o modo como se apresentavam perante o público etc., permitindo ao magistrado verificar com maior acurácia a existência de simulação.

Tais relatos são ainda mais valiosos quando prestados por pessoas que não possuem ligação afetiva ou de parentesco com as partes, ou qualquer tipo de interesse no litígio, aumentando o nível de veracidade e confiabilidade das informações fornecidas:

Esta mesma testemunha, sem qualquer ligação com as partes, ao ser questionada pelo juiz sobre o motivo pelo qual tinha a impressão de que Vilma trabalhava na casa, respondeu que perguntou a Vilma “o que ela era dele (Floriano) ”, ao que ela lhe respondeu “eu cuido dele”, dando a entender que esta era a sua função. A testemunha também negou ter presenciado qualquer demonstração de afeto, de carinho (beijo, abraço), ressalvando que, no entanto, havia respeito (M. 82.6). Tal impressão da testemunha Simone corrobora o depoimento da agente comunitária Aparecida de Fátima Taborda, a qual afirmou peremptoriamente que Vilma lhe disse que era a cuidadora de Floriano e não sua mulher ou companheira. (TJ-PR. Processo nº 0003619-85.2012.8.16.0004).

Com o objetivo de apurar tais informações, o INSS realizou pesquisa de campo na vizinhança da autora e constatou que, de fato, a agravada não era casada com o instituidor do benefício. Os vizinhos não tinham conhecimento do casamento da agravada, nem mesmo que o falecido segurado residira no local. (TRF 5. Agravo de Instrumento nº 0800317-95.2014.4.05.0000).

Diante do exposto, percebe-se que a análise das circunstâncias supramencionadas, auxilia o magistrado na formação do convencimento para o deslinde da causa, quer seja pela existência ou pela inexistência de simulação com fins exclusivamente previdenciários no casamento. Cabe destacar que as circunstâncias expostas são exemplificativas, razão pela qual não exclui a apreciação de outros elementos que o magistrado entenda como relevantes.

Importante ressaltar que a valoração negativa de uma ou mais circunstâncias não significa necessariamente que o casamento foi simulado, uma vez que a situação poderá ser plenamente justificada, como por exemplo a diferença de idade ser irrelevante quando provado que os cônjuges exerciam a comunhão plena de vida, a inexistência de coabitação pelo fato dos cônjuges exercerem suas atividades profissionais em cidades distantes e a ausência de fidelidade recíproca devido a opção dos cônjuges em efetivar um casamento aberto, em que relações extraconjugais são admitidas.

Logo, apenas a valoração dos indícios de forma individual e dissociada dos demais elementos coligidos nos autos não se mostra apta a demonstrar a caracterização do casamento simulado com fins exclusivamente previdenciários. Repise-se, o fenômeno estudado constitui uma exceção, devendo ser tratado como tal, sob pena de se incorrer em indevida generalização que resultará em grave afronta aos direitos fundamentais dos indivíduos.

Conforme bem exposto pelo Desembargador Rui Portanova[38]:

Enfim, em sendo os cônjuges maiores e capazes, livres de impedimentos, e estando de acordo com o casamento, a vida que eles levarão, na intimidade deles, é uma questão que só a eles diz respeito.

Nenhuma outra pessoa, e nem o Estado-juiz tem o direito de invadir a esfera de privacidade e de intimidade de um casal casado, para dizer como deve, ou como não deve ser a vida que eles haverão de levar, no dia-a-dia do seu casamento.

Repito, para que não pairem dúvidas. O que é vedado é valer-se do casamento para obter fins ilícitos, ou para fraudar direito ou interesse de terceiros.

Mas afora isso – isto é, afastada a possibilidade de fim ilícito e de fraude – como um casal de pessoas maiores, capazes, sem impedimentos e de acordo vai construir a sua própria vida conjugal, é uma questão deles, e só deles.

Em resumo, a nulidade do casamento, quando pedida por uma terceira pessoa, vai depender da comprovação de que o casamento só foi celebrado pelos cônjuges para obter um fim ilícito, ou para fraudar direito ou interesse de terceiros.

Por todo exposto, tem-se que, a priori, um casamento celebrado visando precipuamente melhorias no padrão de vida e a ascensão social, em que amor e paixão ficam em um plano secundário, diz respeito somente aos cônjuges no âmago da vida privada, não cabendo ao Estado intervir e obrigar as pessoas a amarem e se interessarem conforme determinados critérios, uma vez que a felicidade é um conceito de foro íntimo de cada ser humano.

Não se sabe, com precisão, o que ela é ou como ela se dá. Séculos de estudos, observações e indagações científicas não conseguiram, ainda, responder exaustivamente a essa celeuma. O fato é que o desejo de ser feliz compõe os anseios existentes dentro de cada pessoa humana e, embora haja uma gama de motivos legítimos que fazem as pessoas felizes, não se deve repulsar a proteção jurídica da felicidade.

Apesar de não expressamente positivado o direito à felicidade, o ordenamento jurídico brasileiro engatinha no sentido do seu resguardo, pois esse direito compõe, ainda que indiretamente, pretensões jurídicas e decisões judiciais.[39]

Desse modo, o que se pretende com o reconhecimento do vício social da simulação no casamento é coibir a utilização dos sistemas de previdência pública como se privados fossem, em que o segurado faz da pensão por morte uma espécie de direito hereditário de livre disposição, buscando legitimar sua transmissão para o cônjuge supérstite através de uma manobra ardilosa, materializada em um casamento de aparências, pro forma, desprovido de qualquer intenção de exercer a comunhão plena de vida, onerando consideravelmente os cofres públicos, através da violação de preceitos de ordem pública.

A razão do Estado traçar regras que regulamentam o casamento se deu justamente para cumprir o comando contido no art. 226 da Constituição Federal[40], ao dispor que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. A sociedade enxerga no casamento uma das formas de constituição de família, motivo pelo qual não pode pairar nenhuma espécie de vício que o torne objeto de desconfiança e descrença por parte da coletividade.

É inadmissível que o casamento seja utilizado para fins espúrios, prejudicando tanto os legítimos dependentes do de cujus, como o erário, o que em última análise afeta toda a sociedade, uma vez que a Previdência Social é voltada para a tutela dos segurados e seus dependentes em face das vicissitudes que impliquem em redução ou perda da capacidade laborativa, através do fornecimento de benefícios e serviços, que correm grande risco de não serem concedidos diante do iminente colapso econômico dos sistemas de previdência.

CONCLUSÃO

O presente artigo buscou demonstrar a possibilidade jurídica de declaração de nulidade do casamento simulado com fins exclusivamente previdenciários, através do exercício do raciocínio lógico-jurídico e dos métodos de interpretação existentes, com vistas a demonstrar de forma coerente que, com base no ordenamento jurídico vigente, a referida medida está em consonância com os ditames traçados pela Constituição Federal no tocante a proteção da família e da preservação do equilíbrio atuarial e financeiro da Previdência Social, e do novo regime jurídico conferido ao vício social da simulação com o advento do Código Civil de 2002.

A partir da identificação e anulação dos casamentos inquinados pelo vício da simulação, por via de consequência haverá uma considerável redução nos números de benefícios pagos indevidamente, reduzindo o déficit gerado pela Previdência Social. O Estado, ao avocar para si a responsabilidade de disciplinar a vida em sociedade, não pode se manter alheio a esse fenômeno extremamente nocivo aos interesses da coletividade.

O casamento com fins exclusivamente previdenciários viola o instituto do casamento, desvirtuando-o da sua finalidade essencial, sendo transformado em um verdadeiro balcão de negócios; o equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social que concede o benefício de pensão por morte a quem não faz jus a sua obtenção; a fé-pública que se tem nos documentos emanados pelo Estado; a moralidade que norteia a sociedade; além da boa-fé objetiva que estabelece um patamar mínimo de eticidade e lealdade nos negócios jurídicos celebrados.

Para que a referida constatação tenha utilidade é preciso uma mobilização efetiva do Estado, através dos seus três poderes e do Ministério Público. Ao Ministério Público, na condição de fiscal do ordenamento jurídico, cabe a promoção de diligências investigativas com o fito de apurar a existência de casamentos simulados com fins exclusivamente previdenciários, bem como a propositura das respectivas ações declaratórias de nulidade, possuindo plena legitimidade para figurar no polo ativo da ação. Do Poder Legislativo se espera uma atuação no sentido de elaborar comandos normativos que esclareçam e regulamentem de forma elucidativa a questão da simulação do casamento.

O Poder Executivo, a seu turno, tem o dever de implementar medidas fiscalizatórias que permitam um maior controle dos benefícios concedidos, o que poderá ser feito através do fortalecimento dos institutos de previdência e suas respectivas procuradorias, em especial o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), melhorando sua infraestrutura e capacitando seus servidores, utilizando os meios informatizados, promovendo o cruzamento de dados com os demais sistemas de informação, com vistas a identificar fraudes já no processo de análise administrativa do requerimento do benefício, bem como uma apuração mais detalhada dos benefícios de pensão por morte solicitados, realizando diligências que perpassem a mera verificação da idoneidade da certidão de casamento, mediante a inclusão de entrevistas, questionários, visitas domiciliares e exame de outros documentos relevantes, procedimento que certamente diminuirá o índice de benefícios concedidos de forma irregular.

Por fim, cabe ao Poder Judiciário, no exercício da jurisdição, uma especial atenção nas ações que envolvam suspeita de casamento com fins exclusivamente previdenciários, fazendo a correta valoração do conjunto probatório trazido ao processo, com vistas a oferecer uma prestação jurisdicional qualificada e que atenda ao ideal de justiça e respeito aos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos.

REFERÊNCIAS

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