FERNANDO DE ALVARENGA BARBOSA

(Orientador)

RESUMO: Este trabalho trata do comportamento humano em relação aos animais, isto é, da visão de que apenas o homem é sujeito de direitos. Porém, essa ideia foi mudando a partir do momento em que a Constituição da República incluiu a fauna como objeto de proteção dentro do direito ambiental, cabendo a todos protegê-la. O presente trabalho tem como finalidade esclarecer que todo ato que submeta animais a tratamento cruel é considerado crime ambiental, bem como, a inconstitucionalidade das práticas culturais que utilizam animais de forma abusiva. O artigo destina-se abordar que além da Constituição assegurar a todos o direito à cultura, há uma limitação quanto a esse direito, essa restrição está direcionada a crueldade contra a fauna. Pois, a partir do momento que uma prática submete animais a maus tratos, tal prática não pode ser considerada cultural, havendo assim, violação de preceitos constitucionais, cabendo responsabilização no âmbito civil e penal. Destarte, é dever do Poder Público e da coletividade preservar e proteger a fauna para essa e as próximas gerações.

Palavras chaves: Tratamento cruel. Práticas culturais. Limitação.

ABSTRACT: This work deals with human behavior in relation to animals, that is, the view that only man is subject to rights. However, this idea was changed from the moment the Constitution of the Republic included the fauna as an object of protection within the environmental law, and it is up to all to protect it. The present work aims to clarify that any act that subjects animals to cruel treatment is considered an environmental crime, as well as the unconstitutionality of cultural practices that abuse animals. The article aims to address that in addition to the Constitution to ensure everyone the right to culture, there is a limitation on this right, this restriction is directed at cruelty against wildlife. For, from the moment that a practice subjects animals to ill-treatment, such practice can not be considered cultural, thus violating constitutional precepts, with civil and criminal responsibility. Therefore, it is the duty of the Government and the community to preserve and protect the fauna for this and the next generations.

Keywords: Cruel treatment. Cultural practices. Limitation.

SUMÁRIO: 1 introdução. 2 a proteção aos animais no direito brasileiro. 3 o paralelo entre direito ambiental e proteção aos animais. 4 a fauna. 4.1 a fauna como finalidade cultural. 5 a responsabilidade por dano causado ao meio ambiente. 5.1 a responsabilidade civil. 5.2 a responsabilidade penal. 6 fundamentos constitucionais do direito criminal ambiental. 7 dos crimes contra a fauna. 8 as manifestações culturais. 9 considerações finais. 10 referências bibliográficas.

1 INTRODUÇÃO

Com o presente trabalho, pretende-se abordar o tratamento abusivo que a fauna é submetida com o fim de assegurar o direito a cultura previsto no texto constitucional.

A proteção ao meio ambiente está inserida na Constituição da República em seu artigo 225. Ao mencionar o meio ambiente ecologicamente equilibrado e a essencial qualidade de vida como objeto de proteção, estão incluídos também a fauna e a flora, contudo, aqui será abordado especificamente a fauna.

O Direito ambiental é um Direito Constitucional, pois emana da Carta Magna. Esta lei veda as práticas que coloquem em risco a função ecológica da fauna, que provoquem a sua extinção ou submetam os animais a tratamentos cruéis, assim como, incumbe à coletividade e ao Poder Público o dever de proteger os bens ambientais.

O paralelo entre Direito Ambiental e proteção aos animais se encontra no momento em que o direito ambiental faz menção à vida em todas as suas formas como objeto de proteção. Ou seja, essa proteção se estende à vida animal em suas diversas espécies.

Este artigo destina-se abordar a posição de inferioridade que o animal se encontra em relação ao ser humano, além de identificar os limites dessa posição, onde o homem é o destinatário principal da proteção imposta pela lei.

Cabendo, neste caso, um questionamento acerca da violação de dispositivos constitucionais que proíbem que os animais sejam submetidos a tratamentos cruéis.

Quem pratica ato de crueldade contra animais pode ser responsabilizado civilmente e, essa responsabilização será transformada em uma obrigação de reparar o dano causado.

Além da responsabilidade no âmbito civil, é possível também que haja a responsabilização no âmbito penal. Pois, a Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 prevê essa possibilidade. Essa lei especificou os crimes contra a fauna, da mesma forma que abordou o abuso e maus tratos contra animais, bem como, as devidas punições para tais atos.

Objetiva-se aqui, mostrar práticas consideradas como crime ambiental. Nessas práticas estão inseridas as manifestações culturais que submetem animais a tortura e crueldade. O STF em decisões já considerou que estes atos são inconstitucionais.

Contudo, ainda será abordado, o afastamento da violação do direito à cultura a partir do momento em que essas práticas causam danos ao meio ambiente, colocando uma vida em condição de abuso.

A metodologia aplicada neste artigo baseia-se em pesquisa jurisprudencial e bibliográfica através de livros.

2 A PROTEÇÃO AOS ANIMAIS NO DIREITO BRASILEIRO

A Constituição da República é a principal fonte formal do Direito Ambiental. O fato de a Constituição fazer menção à proteção ao meio ambiente em seu artigo 225 e, colocar esse artigo no ápice, demostra que o Direito ambiental é um Direito constitucional. Pois, emana diretamente da Lei Fundamental.

A Constituição Federal de 1988, como tem sido amplamente sublinhado pelos constitucionalistas, trouxe imensas novidades em relação às Cartas que a antecederam, notadamente na defesa dos direitos de garantias individuais e no reconhecimento de nova gama de direitos, dentre os quais se destaca o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Nas constituições anteriores as referências aos recursos ambientais eram feitas de maneira não sistemática, com pequenas menções aqui e ali, sem que se pudesse falar na existência de um contexto constitucional de proteção ao meio ambiente. Os constituintes anteriores a 1988 não se preocupavam com a conservação dos recursos naturais ou com a sua utilização racional. Na verdade, o meio ambiente não existia como um conceito jurídico merecedor de tutela autônoma, coisa que só veio a ocorrer após a edição da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, em 1981; contudo, o elemento constitucional básico que dava sustentação à lei na época de sua edição era a proteção à saúde pública. (ANTUNES, 2014, p.61)

A CRFB estruturou uma composição para a tutela dos valores ambientais, reconhecendo-lhes características próprias, desvinculadas do instituto da posse e da propriedade, consagrando uma nova concepção ligada a direitos. (FIORILLO, 2012, p. 47)

Esse instituto é compreendido por meio do art.225 da CRFB que dispõe em seu caput:

Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

A natureza jurídica do bem ambiental foi expressa neste artigo, classificando-o como “de uso comum do povo”.

[...] ou seja, ninguém no plano constitucional pode estabelecer relação jurídica com o bem ambiental que venha a implicar a possibilidade do exercício de outras prerrogativas individuais ou mesmo coletivas (como as de gozar, dispor, fruir, destruir, fazer com o bem ambiental de forma absolutamente livre tudo aquilo que for da vontade, do desejo da pessoa humana no plano individual ou meta individual), além do direito de usar o bem ambiental. Enfim, a Constituição Federal não autoriza fazer com o bem ambiental de forma ampla, geral e irrestrita aquilo que permite fazer com outros bens em face do direito de propriedade.

Destarte, o bem ambiental, diante da manifestação constitucional que informa sua natureza jurídica, não guarda necessariamente compatibilidade absoluta com o direito de propriedade. (FIORILLO, 2016, p.69)

Quando a Constituição impõe ao poder público o dever de defesa e preservação dos bens ambientais, há uma clara determinação de que as pessoas jurídicas de direito público assumam a responsabilidade de defender e preservar a vida em todas as suas formas. Portanto, além do Poder Público, essa responsabilidade cabe também à coletividade, ou seja, essa imposição constitucional não fica limitada apenas ao Poder Público, ela se estende à sociedade civil. Por isso, não basta apenas defender os bens ambientais em decorrência de lesão já ocorrida, mas sim, e principalmente, preservar a vida a partir de ameaça que possa surgir. (FIORILLO, 2016)

No mesmo artigo, o texto constitucional com objetivo de assegurar e dar efetividade a esse direito também protegeu a fauna. A CRFB em seu Art. 225 §1°, VII, determina:

§1°. Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: VII- proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade.

O texto constitucional ao aludir à proteção da fauna, não delimitou o seu conceito, possibilitando ao legislador infraconstitucional o preenchimento dessa lacuna. O preenchimento desse conceito possibilitou a recepção da Lei n. 5.197/67 - Lei de Proteção à Fauna. (FIORILLO, 2013, p. 301)

Nos termos do caput do seu art. 1°:

Art. 1° Os animais de quaisquer espécies em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituindo a fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros naturais são propriedades do Estado, sendo proibida a sua utilização, perseguição, destruição, caça ou apanha.

Esse artigo tratou o conteúdo da fauna de forma estrita, colocando como objeto da lei apenas a fauna silvestre, objeto este que não foi delimitado no texto constitucional. Contudo, a Constituição Federal, ao prescrever a incumbência do Poder Público e da coletividade de proteger a fauna, faz de forma ampla, não restringindo a tutela à fauna silvestre apenas, incluindo também os animais domésticos. (FIORILLO, 2013, p. 302)

3   O PARALELO ENTRE DIREITO AMBIENTAL E PROTEÇÃO AOS ANIMAIS

A palavra “ambiente” indica o lugar que envolve os seres vivos ou as coisas. Logo, o termo “meio ambiente” que é caracterizado de forma ampla, pois, abrange toda a natureza, é classificado em “meio ambiente natural” (constituído pelo solo, a água, o ar atmosférico, a fauna, a flora), “meio ambiente cultural” (formado pelo patrimônio arqueológico, artístico, histórico, paisagístico, turístico) e “meio ambiente artificial” (integrado pelas edificações, equipamentos urbanos, comunitários, todos os assentamentos de reflexos urbanísticos). (GONÇALVES, 2012)

A CRFB, ao estabelecer em seus princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana como fundamento a interpretar todo o sistema constitucional, adotou uma visão explicitamente antropocêntrica, atribuindo aos brasileiros e estrangeiros residentes no país, uma posição de centralidade em relação ao sistema de direito positivo. (FIORILLO, 2013, p. 52)

Embora a Carta Magna coloque o direito ao meio ambiente voltado para a satisfação das necessidades humanas, nada impede que esse direito proteja a vida em todas as formas, e não é só o homem que possui vida, então, todos que a possuem são tutelados e protegidos pelo direito ambiental (FIORILLO, 32013, p. 54).

Conforme o art. 3º da Política Nacional do Meio Ambiente, que conceitua meio ambiente como: “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.” (FIORILLO, 2016)

Por intermédio dessa visão o direito ambiental teria por objeto a tutela de toda e qualquer vida. (FIORILLO, 2013, p. 59)

De acordo com essa posição, os animais assumiram papel de destaque em face da proteção ambiental, enquanto destinatários diretos do direito ambiental brasileiro. Todavia, não é razoável a ideia do animal, da fauna, da vida em geral dissociada da relação com o homem. Isso importa uma vez mais reiterar que a proteção do meio ambiente existe, antes de tudo, para favorecer o homem e, senão por via reflexa e quase simbiótica, proteger as demais espécies. (FIORILOO, 2013, p.60)

Ao verificar a terminologia empregada, é possível extrair que direito ambiental está relacionado a tudo que nos circunda. Por isso, há uma ligação entre direito ambiental e proteção aos animais, pois, esta está contida naquele. (FIORILLO, 2013)

4 A FAUNA

De acordo com Fiorillo, os animais são bens e sobre eles incide a ação da pessoa humana, logo, os animais em todas as suas espécies não são sujeitos de direitos, por isso, a proteção do meio ambiente coloca o homem em posição de destinatário final visando favorecer a própria pessoas humana e somente por via reflexa proteger as demais espécies. (FIORILLO, 2013)

Cumpri-nos delimitar qual regime de titularidade a que fauna está sujeita. Inicialmente, deve-se mencionar que houve uma substancial alteração do regime da titularidade da fauna. Isso porque, sob o prisma do Código de Caça (Decreto-Lei n. 5.894/43) e do Código de Pesca (Decreto-Lei n. 794/38), as espécies componentes da fauna eram consideradas res nullius, ou seja, algo que, embora passível de domínio, em dado momento não possuía senhor, seja pelo fato de nunca ter tido um, seja ainda, por ter sido abandonado. Com o advento da Lei n. 5.197/67, que revogou os antigos Códigos de Caça e Pesca, o tratamento dispensado à fauna refletiu a preocupação do legislador com a esgotabilidade do bem e a sua importância no equilíbrio do ecossistema necessário à manutenção das espécies. Através do art. 1º da citada lei, a fauna silvestre era tida como um bem público, pertencente à União. Com a conjugação legislativa existente entre a entre a Constituição Federal (art. 225) e o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (art.81, parágrafo único, I), temos que os chamados bens ambientais não mais são enquadrados na categoria de públicos, mas sim na de bens difusos.                         (FIORILLO, 2013, p. 305)

Dessa forma, enquanto a fauna possuir função ecológica, ela será considerada bem ambiental e difuso. Por isso, a titularidade da fauna é indeterminável, pois, os bens difusos não são passíveis de apropriação. É permitido o uso e gozo racional, desde que haja a sua conservação, pois, estão submetidos a um regime de administração pelo Estado. (FIORILLO, 2013)

4.1 A fauna como finalidade cultural

A finalidade da fauna “é determinada diante do benefício que a sua utilização trará ao ser humano.” (FIORILLO, 2013, p. 305)

Fiorillo aduz ainda, que a fauna é frequentemente utilizada como forma de preservação e exercício da cultura dos diversos grupos da sociedade brasileira. Um exemplo é a prática sulista da farra do boi, o sacrifício de animais no candomblé, entre outros. (FIORILO, 2013)

“Nesses casos, muito se questiona acerca da infringência ao preceito constitucional previsto no art.225, § 1º, VII, o qual veda que os animais sejam submetidos a práticas cruéis.” (FIORILLO, 2013, p. 309)

Cabendo observar que este preceito busca estabelecer um meio ambiente ecologicamente equilibrado para a sadia qualidade de vida. Contudo, “isso significa que a crueldade deriva de um não aproveitamento do animal para fins de manutenção da própria sadia qualidade de vida.” (FIORILLO, p.55)

Conceito de Crueldade: Segundo o dicionário Aurélio Buarque de Holanda (apud  FIORILLO, 2013, p.364) O termo crueldade é a qualidade do que é cruel, que, por sua vez, significa aquilo que se satisfaz em fazer mal, duro, insensível desumano, severo rigoroso, tirano. (FIORILLO, 2013, p.309)

Logo, este dispositivo da CRFB busca proteger a pessoa humana e não o animal. Porque a saúde psíquica da pessoa humana fica em posição de superioridade em relação a um animal sofrendo, sendo aquela o sujeito de direitos.

O fundamento dessa interpretação é a visão antropocêntrica do direito ambiental, pois, todo ato praticado com objetivo de garantir o bem-estar humano não estará caracterizada a crueldade prevista no texto constitucional. (FIORILLO, 2013)

Dessa forma, ser cruel significa submeter o animal a um mal além do absolutamente necessário. Compreender de forma diversa, atribuindo a tutela preceituada pela norma ao sentimento de dor animal com relação a ele mesmo, implica inviabilizar a utilização da fauna pelo homem como bem essencial à sadia qualidade de vida. Não seria admissível, pois, por exemplo, que frangos fossem deixados em regime de confinamento, com um dia de dezoito horas, apenas diante da luz e a uma temperatura adequada para a sua engorda mais célere. A crueldade só estará caracterizada se a prática contra o animal não tiver por finalidade proporcionar ao homem uma sadia qualidade de vida ou, na hipótese de estar presente esse propósito, os meios empregados não forem os absolutamente necessários. (FIORILLO, 2013, p.312)

Além da finalidade cultural, a fauna é classificada em outras finalidades, como por exemplo, científica onde o animal pode ser utilizado para fins de experimentos em laboratórios e outras atividades. E a finalidade recreativa, que tem por fundamento o direito ao laser. (FIORILLO, 2013, p.307)

Além da classificação em finalidades, há uma classificação em funções, ambas amparadas pelo texto constitucional. (FIRILLO, 2013, p.306)

5 A RESPONSABILIDADE POR DANO CAUSADO AO MEIO AMBIENTE

5.1 A Responsabilidade civil

Devido a constantes danos que o meio ambiente vem sofrendo nos dias atuais, há uma grande preocupação em relação à sua defesa. Estes danos causam graves lesões às pessoas e às coisas. E, portanto, deve ser reparado por quem o causou, seja pessoa física ou jurídica, incluindo a Administração Pública. (GONÇALVES, 2012)

Antunes conceituou dano como:

[..] o prejuízo injusto e causado a terceiro, gerando obrigação de ressarcimento. A ação ou omissão de um terceiro é essencial. Desnecessário dizer que, no conceito somente se incluem as alterações negativas, pois não há dano se as condições forem alteradas para melhor, sem prejuízo. É a variação, moral ou material, negativa que deverá ser, na medida do possível, mensurada de forma que se possa efetivar o ressarcimento. Posta nestes termos, a questão parece simples. Contudo, é nessa aparente simplicidade que se encontram as mais significativas dificuldades do Direito Ambiental. A noção de dano, originariamente, tinha um conteúdo eminentemente patrimonial, na medida em que não se considerava prejuízo a um valor de ordem íntima, uma vez que esta não tem conteúdo econômico imediato. (ANTUNES, 2014)

A responsabilidade jurídica por dano ecológico pode ser penal e civil:

No campo da responsabilidade civil, o diploma básico em nosso país é a “Lei de Política Nacional do Meio Ambiente” (Lei n. 6938, de 31-08-1981), cujas principais virtudes estão no fato de ter consagrado a responsabilidade objetiva do causador do dano e a proteção não só aos interesses individuais como também os supraindividuais (interesses difusos em razão de agressão ao meio ambiente em prejuízo de toda a comunidade), conferindo legitimidade ao Ministério Publico para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente. (GOLÇALVES, 2012, p.81)

Essa responsabilidade gera o dever de reparar o dano causado, que, consistirá na indenização dos prejuízos. (GOLÇALVES, 2012)

Quase que de forma unânime, os autores afirmam que a Revolução Industrial foi a principal razão de surgimento da responsabilidade civil objetiva, pois, em decorrência daquela houve um aumento no numero de acidentes, contribuindo assim para a modificação em responsabilidade civil sem culpa, isto porque, a necessidade de demostrar o trinômio dano, culpa e nexo causal criava dificuldade para atender às vontades da população. (FIORILLO, 2013)

Tornando-se cada vez maior a insatisfação com a teoria subjetiva e evidenciada a sua incompatibilidade com o impulso desenvolvimentista de nosso tempo, por via de processo hermenêutico, começou-se a buscar técnicas hábeis para o desempenho de uma mais ampla cobertura para a reparação do dano. E assim surgiu a doutrina objetiva. (FIORILLO, 2013, p.87)                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               

Carbonier (apud FIORILLO, 2013, p.88) pondera que:

“a responsabilidade objetiva não importa em nenhum julgamento de valor sobre os atos do responsável. Basta que o dano se relacione materialmente com esses atos, porque aquele que exerce atividade deve assumir os riscos”. Logo, devido a tentas dificuldades em se provar a culpa do agente na consecução do dano, a responsabilidade subjetiva foi tornando-se regra apenas no campo penal e, exceção no campo cível. Pois, o objetivo efetivo é buscar a justiça. (FIORILLO, 2013)

5.2 A Responsabilidade penal

Devido à desatualização do Código Penal referente á crimes ambientes, a Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 veio para atender a esse reclamo.

O Código Penal Brasileiro mostrava-se desatualizado para reprimir os abusos contra o meio ambiente, visto que ao tempo de sua elaboração não havia, ainda, preocupação com o problema ecológico. Urgia, portanto, que se reformulasse a legislação pertinente (Código Penal, Código das Águas, Código Florestal, Código de Caça, Código de Pesca, Código de Mineração) para que as medidas de caráter preventivo e repressivo fossem estabelecidas do âmbito penal, capazes de proteger a sanidade do ambiente não só contra os atos nocivos de pessoas individuais como também de pessoas responsabilizadas pelos direitos ecológicos. (GONÇALVES, 2012, p.80)

Fiorillo aduz a distinção entre ilícito civil e ilícito penal:

A distinção fundamental, trazida pelos doutrinadores, está baseada numa sopesagem de valores, estabelecida pelo legislador, ao determinar que certo fato fosse contemplado com uma sanção penal, enquanto outro com uma sanção civil ou Administrativa.

Determinadas condutas, levando-se em conta a sua repercussão social e a necessidade de uma intervenção mais severa do Estado, foram erigidas à categoria de tipos penais, sancionando o agente com multas, restrições de direito ou privação de liberdade.

Ontologicamente, como se costuma afirmar, os ilícitos não se diferem, ocorrendo apenas uma distinção de gravidade do ato. Como afirma o i. Magistrado Flávio Augusto Monteiro de Barros: “as razões que inclinam o legislador a conduzir a punição de certos ilícitos na esfera do direito administrativo ou do direito civil, ao invés de puni-lo da órbita do direito penal, são de política criminal”. (FIORILLO, 2013, p. 151)

Como pondera Nélson Hungria (apud FIORILLO, 2013, p.152):

[...] o ilícito penal é a violação do ordenamento jurídico contra a qual, pela sua intensidade ou gravidade, a única sanção adequada é a pena, enquanto o ilícito civil é a violação da ordem jurídica para cuja debelação bastam as sanções atenuadas da indenização, execução forçada, restituição in espécie, breve prisão coercitiva, anulação do ato etc.

Contudo, o meio ambiente é de extrema importância, pois, é um direito fundamental, bem de uso comum do povo. Ao elaborar a Lei n. 9.605/98, o legislador infraconstitucional disciplinou os crimes ambientais, porém, atento ao preceito do art. 5º, XLI, da CRFB, que determina: “XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. (FIORILLO, 2013)

6 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO CRIMINAL AMBIENTAL

Segundo Fiorillo, quando a CRFB estabeleceu em seu art. 5º, XXXIX que “não há crime sem lei anterior que o defina”, entendeu por força da própria determinação maior, que, é a lei que estabelece no direito positivo o que é crime.

Nesse sentido, a pretensão do legislador não é apenas as hipóteses de crimes que estão na Carta Magna, mas também, as normas jurídicas infraconstitucionais do Poder Legislativo.

Contudo, somente existirá crime quando analisado analisados vários critérios, como, o momento cultural em que a sociedade passa, a lei anteriormente estabelecida e os princípios fundamentais. (FIORILLO, 2013)

O direito penal constitucional estabeleceu-se em nosso ordenamento com medida legal que possa ser imposta em face da prática de crime. A prévia prescrição normativa (art.5º, XXXIX) é elemento nuclear do direito penal constitucional.

Entendeu a Constituição Federal de 1988 que normas infraconstitucionais deverão regular a chamada individualização da pena, individualização esta concebida em face dos critérios apontados pelo art. 5º da Carta Magna (Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos).

Em face da compatibilidade necessária entre os fundamentos constitucionais do crime e da pena, apontou o art. 5º, XLVI, alguns exemplos de pena autorizando todavia o legislador infraconstitucional a estabelecer outras hipóteses necessárias ao controle sócia l(art.22, I), outorgando para tanto competência privativa da União para legislar. (FIORILLO, 2013, p.800)

Seguindo o entendimento de Fiorillo, quando o Direito Ambiental foi estruturado pelo art. 225 da CRFB, foram apontados os critérios de proteção ao bem ambiental, considerando o essencial à sadia qualidade de vida da pessoa humana, nos termos do art. 1º, III da Constituição.

Foi estabelecida a possibilidade de sujeitar todos aqueles que praticam atividades lesivas ao meio ambiente a sanções penais, conforme o art. 225, §3º, da CRFB.

Essas sanções têm alguns fundamentos como o estado democrático de direito, onde toda sanção penal ambiental só tem eficácia no âmbito constitucional se for realizada de acordo esses critérios que estão na Constituição.

A obediência aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, na qual essas sanções devem ser estabelecidas para a realidade brasileira. De forma a não colocar outros valores culturais que não sejam os já existentes e centrados na pessoa humana.

Adequar o direito criminal constitucional e o direito penal constitucional como instrumentos de defesa. Pois, a Constituição estabelece esses fundamentos visando os direitos e deveres individuais e coletivos da pessoa humana. Esses direitos não são mais uma realidade ligada ao Estado, mas sim, instrumentos que objetivam a realização dos valores mais importantes na sociedade.

O piso vital mínimo como valor fundamental a ser tutelado, com objetivo de assegurar a proteção dos bens ambientais. Não haveria sentido em criar sanções penais se não fosse para proteger a dignidade da pessoa humana, a educação, o lazer, a saúde, etc. Todos estes em primeiro plano, pois, são valores maiores em relação à fauna, à flora e outros bens ambientais classificados como naturais. Portanto, o direito criminal pretende que essas sanções sejam destinadas em primeiro lugar à proteção da pessoa humana e não em prejuízo desta. (FIORILLO, 2013)

Contudo, Fiorillo ainda mencionou mais um fundamento:

Obediência e adequação ao direito ambiental constitucional (art. 225 da CF).

A aplicação das sanções penais ambientais tem como objetivo elementar assegurar a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito constitucional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Na medida em que, para o direito positivo em vigor, o meio ambiente, por definição legal (Lei Federal n. 6938/81), nada mais é que a “vida em todas as suas formas”, tem as sanções penais a finalidade de estabelecer nexo com infrações de normas de conduta verificadas em face do momento cultural por que atravessa nosso país no início do século XXI, ou seja, as sanções penais ambientais deverão adequar –se à necessidade imposta pelo art. 225 de defesa e preservação dos bens ambientais para “as presentes e futuras gerações”. (FIORILLO, 2013, p.811)

7   DOS CRIMES CONTRA A FAUNA

A Lei n. 9.605/88 traz os crimes contra o meio ambiente e, em seu art. 29 há especificação dos crimes contra a fauna:

Art. 29: Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida: Pena – detenção, de 6(seis) meses a 1(um) ano, e multa.

O artigo 32 da mesma lei aborda o abuso e maus – tratos contra animais, e punições como consequência:

Art. 32: Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos. Pena – detenção, 3(três) meses a 1(um) ano, e multa.

§ 1º Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos.

§ 2º A pena é aumentada de 1/6(um sexto) a 1/3(um terço), se ocorre morte do animal.

De acordo com Fiorillo, o objeto jurídico do tipo, em especial, é a proteção da fauna silvestre, doméstica ou domesticada, exótica, nativa, que está ameaçada ou não de extinção contra abusos e maus-tratos.

O elemento subjetivo do tipo é o dolo (vontade livre e consciente de praticar as condutas tipificadas), portanto, não se admitindo a penalidade quando a conduta resultar de culpa, pois, não há previsão legal quanto a isso.

Contudo, a conduta de praticar abuso ou maus-tratos, o delito estará consumado no momento em que fica configurado o perigo de dano aos animais. Nas condutas de ferir e mutilar, a consumação ocorre no momento da efetivação do ferimento ou mutilação. Na conduta em que o animal é submetido à experiência dolorosa, o delito estará consumado no momento da realização do experimento que cause dor ao animal, e no caso em que o animal seja submetido a experiência cruel, o delito se consumará com efetivo dano ao animal. Havendo, portanto, cabimento de tentativa em todas essas hipóteses. (FIORILLO, 2012)

Cabe ressaltar que, como a proteção do meio ambiente existe para favorecer primeiramente o homem, a visão deve estar orientada para a tutela da fauna sempre adaptada paras as necessidades da pessoa humana, sendo aplicado em determinadas hipóteses o princípio da insignificância em relação aos crimes contra a fauna. (FIORILLO, 2013)

8   AS MANIFESTAÇÕES CULTURAIS

A CFRB legislou o apoio e o incentivo à valorização das manifestações culturais. Contudo, uma prática só pode ser considerada cultural se traz consigo a identificação de valores de uma região ou população. Se tiver qualquer outra finalidade, inclusive a mercadológica, esta será vedada por estar em desacordo com as tradições culturais. (FIORILLO, 2013)

Um dos princípios principais da CRFB é a dignidade da pessoa humana, portanto, o indivíduo humano está no centro da ordem jurídica nacional. A proteção aos animais e ao meio ambiente é classificada como uma consequência deste princípio e a justificativa para a aplicação desta proteção é a medida em que se torne necessária para que o homem tenha uma existência digna. (ANTUNES, 2014)

Com o objetivo de preservar e defender o patrimônio genético da espécie gallus-gallus, foi criada a Lei 2895/98 no Estado do Rio de Janeiro, que autoriza a prática de briga de galos.

Cabendo notar que, logo mais, aos animais foi dada uma dignidade através da proibição constitucional de tratamento cruel que foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de uma ADI 1856/RJ em 26/05/2011:

A promoção de briga de galos, além de caracterizar prática criminosa tipificada na legislação ambiental, configura conduta atentatória à Constituição da República, que veda a submissão de animais a atos de crueldade, cuja natureza perversa, à semelhança da ‘farra do boi’ (RE 153.531/SC), não permite sejam eles qualificados como inocente manifestação cultural, de caráter meramente folclórico. Precedentes. – A proteção jurídico-constitucional dispensada à fauna abrange tanto animais silvestres quanto os domésticos ou domesticados, nesta classe incluídos os galos utilizados em rinhas, pois, o texto da Lei Fundamental vedou, em cláusula genérica, qualquer forma de submissão de animais a atos de crueldade. – Essa especial tutela, em que tem por fundamento legitimador a autoridade da Constituição da República, é motivada pela necessidade de impedir a ocorrência de situações de risco que ameacem ou que façam periclitar todas as formas de vida animal, não só a do gênero humano, mas , também, a própria vida animal, cuja integridade restaria comprometida, não fora a vedação constitucional, por práticas aviltantes, perversas e violentas contra os seres irracionais, como os galos de briga (‘gallus-gallus’). (ANTUNES, 2014, p.67)

O relator ainda afirma que, desde o período anterior à vigência da Constituição de 1988, o Supremo em decisões já enfatizava que essa prática caracterizava crueldade contra as aves, e que tais práticas deveriam sofrer repressão penal do Estado. Pois, em hipótese alguma se trata de esporte, nem manifestação cultural com fundamento em costumes e práticas populares, uma vez que as referidas aves eram expostas a treinamentos e lutas que resultavam na morte destas.

Incluindo nesse posicionamento também, a “farra do boi”. Avaliou serem essas práticas uma tentativa de enganar a aplicação da regra constitucional de proteção à fauna. Finalizou dizendo que a “crueldade está relacionada a submeter os animais a um mal desnecessário”. (FIORILLO, 2013)

Em 2013, a Lei estadual 15.299/13, do Ceará, regulamentou a vaquejada como pratica esportiva e cultural. Nessa prática, dois peões montados a cavalo tentam derrubar um boi pelo rabo.

No ano passado, após o Procurador Geral da República, Rodrigo Janot, ajuizar uma ação direta de inconstitucionalidade contra a lei do Estado do Ceará que autorizava a prática das vaquejadas, o STF começou a julgar tal prática. Em seu argumento disse que tal ato fere o princípio da proteção ao meio ambiente, pois, submete os animais a tratamento cruel. Complementou dizendo que, ainda que seja praticada como manifestação cultural, esta é inconstitucional.

Em 2016 o STF derrubou esta lei sob o fundamento de que a prática não pode ser considerada esporte ou cultura, pois, trata-se de uma forma de maus-tratos. A decisão foi aprovada por 6 votos. Disponível em: diariodonordeste.veresmares.com.br/mobile/cadernos/nacional/online/stf. Acesso em: 05/04/2017.

Porém, em 2016 foi Sancionada lei que considera vaquejada patrimônio cultural do Brasil:

A vaquejada, o rodeio e expressões artístico-culturais similares ganharão o status de manifestações da cultura nacional e serão elevadas à condição de patrimônio cultural imaterial do Brasil. É o que estabelece a Lei 13.364/2016, que sancionada sem vetos pela Presidência da República e publicada nesta quarta-feira(30) no Diário Oficial da União.

A nova lei tem origem no Projeto de Lei da Câmara(PLC) 24/2016, aprovado no Senado em 1º de novembro. A nova está em vigência a partir desta quarta feira.

Em outubro, o Supremo Tribunal Federal (STF) havia proibido a vaquejada, ao derrubar, por 6 votos a 5, uma lei no Ceará que regulamentava a prática. A maioria dos ministros argumentou que a prática causava maus-tratos aos animais.

A decisão do STF passou a servir de referência para todo o país, e o tema gerou grande debate no Congresso Nacional. Tramitam ainda no Senado dois projetos (PLS 377/2016 e PLS 378/2016) que classificam a atividade como patrimônio cultural brasileiro e uma proposta de emenda à Constituição (PEC 50/2016) que assegura a continuidade da prática, se regulamentada em lei específica que assegure o bem estar dos animais. Disponível em: www12.senado.leg.br/noticias/matérias. Acesso em: 09/04/2017.

Seguindo esse posicionamento, cabe destacar o princípio da supremacia da Constituição. Quando houver conflito de leis com a CRFB, a solução será a prevalência desta. Isso porque, a Constituição Federal é produto do poder constituinte originário. Portanto, ato contrário à Constituição sofrerá nulidade absoluta. (MENDES, 2014)

Contudo, a CRFB como já mencionado anteriormente, incentiva a manifestação cultural, porém, o incentivo a essa prática pode implicar a submissão de animais a crueldade. Havendo, portanto, um conflito entre o meio ambiente natural e o meio ambiente cultural, que, mesmo sendo feita uma análise específica em cada caso, não será determinado em definitivo a prevalência de um aspecto em relação a outro. Cabendo, no entanto, um limite para essas manifestações. (FIORILLO, 2013)

Quando a Carta Magna estabeleceu a existência jurídica de um bem que é classificado com de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, ficou claro que esse bem não é público e nem particular.

Ficou fixado que todos são titulares desse direito e, não apenas a uma pessoa de forma individual mas sim toda a coletividade, o que gera um critério transindividual que significa que os titulares do direito não são determinados.

O bem ambiental pode ser desfrutado por todos, porém, dentro dos limites constitucionais. (FIORILLO, 2013)

[...] a qualidade de ser um bem de uso comum do povo, importa apenas reafirmar que ele consiste no bem que pode ser desfrutado por toda e qualquer pessoa, dentro dos limites fixados na própria Constituição Federal.

Não cabe, no entanto, exclusivamente a uma pessoa ou grupo, tampouco se atribui a quem quer que seja sua titularidade. Dissociado dos poderes que a propriedade atribui a seu titular, conforme consagram o art. 524 do Código Civil de 1916 e seu “clone” do Código Civil de 2002 (art. 1.228), esse bem atribui à coletividade apenas o seu uso, e ainda assim o uso que importe assegurar às próximas gerações as mesmas condições que as presentes desfrutam.

O bem ambiental destaca um dos poderes atribuídos pelo direito de propriedade, consagrado no direito civil, e o transporta ao art. 225 da Constituição Federal, de modo que, sendo bem de uso comum como é, todos poderão utilizá-lo, mas ninguém poderá dispor dele ou então transacioná-lo. (FIORILLO, 2013, p.190)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nesse trabalho foi abordada a proteção que a Constituição dá ao meio ambiente. A inclusão da vida em todas as suas formas como objeto desta proteção, bem como, o dever de defesa e preservação dos bens ambientais que cabem ao Poder Público e à coletividade.

Esclareceu a ligação entre Direito Ambiental e proteção aos animais, na medida em que o direito ambiental não protege unicamente o homem mas sim, toda e qualquer vida, incluindo neste rol também os animais.

Embora, o homem esteja em posição de centralidade em relação às outras formas de vida, há um limite estabelecido pela legislação. Esse limite abriu o ponto principal e muito importante neste trabalho, que é a fauna sendo utilizada como finalidade cultural.

Porém, até que ponto essas práticas são consideradas constitucionais? Essa pergunta foi respondida no decorrer deste artigo, de modo a indicar exemplos de práticas consideradas como abusivas.

O limite está no momento em que algum animal é submetido à crueldade, à experiência dolorosa e qualquer outro tipo de tratamento que provoquem o seu mal- estar. Neste momento, não será mais considerado uma prática cultural e, sim, crime ambiental, cabendo a devida responsabilização por parte de quem o provocou.

Foram cumpridos todos os objetivos, ao mencionar a responsabilidade civil e penal de quem comete maus tratos contra animais. Além de abordar os crimes ambientais e alguns exemplos culturais que se utilizam da fauna para tal ato.

Contudo, conclui-se que, o Poder Judiciário deve cada vez mais, se colocar na posição de protetor da fauna. Para que, a partir disso, toda e qualquer prática cultural que viole os preceitos legais que asseguram a proteção aos animas, possam ser declaradas inconstitucionais. Para que assim, esteja preservada a função ecológica desses seres, tal como, a não extinção das espécies.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 16. Ed. São Paulo: Atlas, 2014.

CARVALHO JÚNIOR, Moacir Ribeiro de. Apontamentos sobre o direito processual ambiental. 2. Ed. Curitiba: InterSaberes, 2017.

FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Crimes ambientais.13. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

FIORILLO, Celso Antônio Pacheco; Conte, Christiany Pegorari. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 14. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Princípios do Direito Processual Ambiental. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 4 v

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014.