LEONARDO NAVARRO AQUILINO

(Orientador)

RESUMO: A exploração de jovens e crianças viola uma série de direitos e acarretam graves prejuízos físicos, morais e psíquicos. Ainda hoje, jovens menores de idade saem de suas residências para conhecer a relação empregatícia prematuramente e, muito se deve a busca por melhor educação e tentativa de mudança da realidade em que vivem. Em virtude disso, a pesquisa busca esclarecer,através de um método dedutivo e de uma pesquisa bibliográfica, os motivos determinantes da relação empregatícia de menores de idade e como a ordem jurídica regulará o contrato de trabalho com objeto proibido, qual seja, o contrato de trabalho infantil e infantojuvenil doméstico.

PALAVAS CHAVE:Contrato De Trabalho. Objeto Proibido. Efeitos. Trabalho Doméstico Infantil e Infantojuvenil.

ABSTRACT: The children and tennagers’ exploration breaches a series of rights andlead to serious physicals,morals and psychic damages. Still in the present day teenagers leave their homes to meet the employment relationshiptoo early and a lot of that is due to the search for better education and in attempt to change the reality they live in. Therefore,this research seeks to elucidate, through a deductive method and a bibliographic research, themain reasons of employment relationshipof minors and how the legal orderwill regulate the employment contract with a forbidden object which is the one where children and adolescents figure as domestic employees.

KEY WORDS: Employmentcontract. Forbiddenobject. Effects. Childandjuveniledomestic labor.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Aspectos gerais do trabalho doméstico; 2.1. O trabalho doméstico infantil e infantojuvenil;3. A formação do contrato de trabalho doméstico infantil; 4. Assistência material e afetiva como motivo determinante; 5. Efeitos do contrato de trabalho com objeto proibido;6. A atuação poder público face ao problema; 7. Trabalho doméstico infantil e infantojuvenil e o contrato de aprendizagem: um paralelo; 8. Considerações finais; 9. Referências.

1.     INTRODUÇÃO

O Poder Judiciário, entre outras funções, se faz presente para tornar concreta a garantia de todos os seus direitos sociais e individuais, à liberdade, à segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, à igualdade, à justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, como reza a Magna Carta em seu preâmbulo.

Mas o Estado muitas vezes falha por não garantir aos jovens cidadãos todos esses direitos em totalidade. O Trabalho Infantil e Infantojuvenil Doméstico – TIID – viola uma série de direitos além de acarretar graves prejuízos físicos, morais e psicológicos a muitos jovens e crianças.Diante disso busca-se apresentar o Trabalho infantil e Infantojuvenil na esfera doméstica, identificar a relação de trabalho, os motivos de sua formação e apontar as proteções constitucionais, civis e trabalhistas que grande parte dos menores não recebe.

2.     ASPECTOS GERAIS DO TRABALHO DOMÉSTICO

O trabalho doméstico envolve uma categoria trabalhista que perpassou muitas dificuldades ao longo dos anos para ser reconhecido em sua plenitude como é atualmente. Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado em sua obra ‘O Novo Manual do Trabalho Doméstico’ (2016) perfazem todo o histórico dessa modalidade de trabalho até os dias atuais e afirmam que “O contrato de trabalho doméstico caracteriza-se por ser a ultima das figuras de contratação empregatícia de trabalhadores no Brasil que foi incorporada pelo Direito do Trabalho no País.” (DELGADO, p. 17, 2016). Revelam ainda que, por muito a classe doméstica manteve-se em esquecimento, sem direito sequer a salário mínimo e reconhecimento previdenciário do tempo de serviço. 

Em doutrina isolada, Delgado (2017) divide os momentos de inserção do trabalho doméstico à legislação trabalhista em períodos: período pré-Constituição de 1988 e o período inaugurado com a Constituição de 1988. Em termos práticos, apenas vigorava a Lei n. 5.859, de 1972, conhecida como a Lei do Trabalho Doméstico da época, que garantia ao trabalhador dois únicos direitos (assinatura de CTPS e direito às férias anuais remuneradas de 20 dias), posteriormente algumas leis instituíram o vale-transporte (Lei n. 7.418 e 7.619/87), porém já em meados da promulgação da nova Magna Carta de 1988.

Foi somente com a Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB – de 1988 que o trabalho doméstico conseguiu se inserir firmemente no mundo jurídico. A lei n. 11.324 de 2006 trouxe algumas outras garantias, a Emenda Constitucional n. 75, de 2013 outras tantas e por fim a Lei Complementar n. 150 de 2015 consolidou o arcabouço protetivo do Trabalho doméstico.

Importante destacar que devido sua natureza especial o trabalho doméstico não se insere no regime de trabalho celetista (regulado pela CLT), pois suas diferenças em relação às demais categorias de trabalho reguladas pelo Código são consideráveis, como explica Delgado (2016, p.25) “Essa natureza especial da regulação doméstica deriva do fato de essa relação social e jurídica ostentar diversas e importantes peculiaridades, que não poderiam ser desconhecidas ou negligenciadas pelo Direito.”

A Lei Complementar n. 150 de 2015, em seu artigo 1º, define o trabalho doméstico como sendo “aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana.” Essa definição ligeira aborda uma série de especificidades da modalidade de trabalho em questão.

Tal definição reúne características gerais do contrato de trabalho (como onerosidade, pessoalidade, subordinação, com continuidade) com três elementos específicos como serviço sem resultado econômico para o (s) empregador (es), prestado a uma pessoa física ou família no âmbito residencial deste(s). É em razão dessas especificidades que a CLT explicitamente seu artigo 7.º, I, entendeu não ser possível sua aplicação a essa categoria de empregados.

A nova lei Complementar n. 150 de 2015 trouxe mais formalidade e sofisticação a essa relação trabalhista e com ela maior número de direitos à classe como: a necessidade de um contrato escrito de trabalho; obrigatoriedade de anotação em Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do empregado; cadastramento virtual das partes e de dados do contrato de trabalho afim de viabilizar os recolhimentos do FGTS e previdenciários; pagamento do salário mensal em recibo próprio atestando que além do pagamento, recolheu os valores mensais que o cadastro virtual gera; jornada de trabalho formalmente pactuada com o empregador; possibilidade de desmembramento de intervalo intrajornada ao empregado que reside no ambiente de trabalho; dação escrita de aviso prévio; férias anuais remuneradas, acrescidas do terço constitucional; descanso semanal e em feriados seja ele religioso, civil, nacional, estadual ou municipal remunerado; dentre outros.

Como se pode perceber o trabalho doméstico sempre foi marcado pela informalidade, tendo em vista o lapso temporal em que estes trabalhadores deixaram de receber suas proteções e garantias constitucionais. Essa raiz, porém, nunca saiu do trabalho doméstico realizado por crianças e jovens no Brasil, pois além dessa cruel realidade ainda não ter sido extinta, é fortemente marcada pelo não reconhecimento do vínculo trabalhista.

2.1         O TRABALHO DOMÉSTICO INFANTIL E INFANTOJUVENIL

A Organização Internacional do Trabalho (OIT) define trabalho infantil como o trabalho que priva as crianças de sua infância, seu potencial e sua dignidade, e que é prejudicial ao seu desenvolvimento físico e mental. Já o Plano Nacional de Prevenção e Erradicação do Trabalho Infantil e Proteção ao Adolescente Trabalhador juntamente com a Comissão Nacional de Erradicação do Trabalho Infantil (CONAETI) concluiu que:

O termo trabalho infantil refere-se, às atividades econômicas e/ou atividades de sobrevivência, com ou sem finalidade de lucro, remuneradas ou não, realizadas por crianças ou adolescentes em idade inferior a 16 (dezesseis) anos, ressalvada a condição de aprendiz a partir dos 14 (quatorze) anos, independentemente da sua condição ocupacional. (FNPETI, 2018)

Embora a Consolidação das Leis Trabalhistas proteja o menor de idade e expressamente vede a possibilidade do trabalho à criança menor de 16 anos idade, salvo se aos 14 anos como aprendiz (art. 403 CLT e art. 60 ECA), infelizmente não é suficiente para erradicar o problema. Além disso, a CRFB de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA – trazem uma série de garantias à criança e ao adolescente, resguardando o direito à profissionalização e protegendo o trabalho do menor de idade (art. 69 ECA) e da mesma forma proibindoo trabalho de adolescentes em atividades noturnas, perigosas, insalubres, penosas (art. 67 do ECA e art.7, XXXIII CRFB/88). Contudo, ainda subsistem crianças e adolescentes nesse cenário abalizadamente inconstitucional.

No âmbito familiar, o TIID toma forma quando preenchidos os requisitos do contrato de trabalho doméstico, ou seja, quando se verifica criança ou adolescente menor de 18 anos prestando serviços à família, no âmbito residencial, de forma contínua e com intuito não-lucrativo por parte de seu empregador.

De acordo com a PNAD Contínua de 2016 no Brasil haviam 20.140 mil crianças (entre 05 e 17 anos) envolvidas com cuidados de pessoas e afazeres domésticos, sendo esse dado mais expressivo com crianças entre 05 e 13 anos de idade, totalizando 10.260 crianças. Junto a essa máculaexiste o fato de que esses jovens trabalhadores estão prejudicando sua vida escolar, podendo até frequentar a escola, entretanto, o tempo de estudo é por demais reduzido, quando não se veem cansadas demais para estudar – é o que elucida a pesquisa de Ana Lúcia Kassouf(2002) que busca analisar efeito da entrada precoce no trabalho sobre a escolaridade e esta sobre o rendimento.

Vale lembrar que grande parte de crianças, são levados ao trabalho em casa de terceiros, e não recebem qualquer contraprestação remuneratória, situação onde se tem configurado o trabalho escravo, conforme o tipo penal previsto no artigo 149 do Código Penal, no que tange ao trabalho forçado, jornada exaustiva e intensa e condições degradantes de trabalho. Corrobora esse pensamento Juliana Cantuária (2016) em sua obra:

A exploração de mão-de-obra infantil no trabalho doméstico – proibida legalmente , com ausência de salário ou percepção de salário inferior ao mínimo legal, sem oportunidade de estudo ou lazer, com a possível ocorrência de humilhações e assédio sexual configura, sim, um sério risco. (CANTUÁRIA, 2016 p.51)

Apesar de ser raro o noticiário abordar algum caso dessa monta, existe um caso emblemático que chocou o país no ano de 2008. Aos 12 anos, Lucélia Rodrigues foi torturada por quase dois anos. A criança que morava no interior do Goiás, foi morar com a empresária Silvia Calabresi na capital, Goiânia.  Algumas semanas após a chegada ao novo lar, iniciaram os trabalhos. A menina limpava a casa inteira e quando finalizava a mulher costumava espalhar barro pela casa para que fosse limpa novamente. Não demorou muito as torturas foram iniciadas: dedos presos à porta, língua cortada com alicate, obrigada a comer fezes do cão e por vezes a própria urina. (GLOBO; CAMPO GRANDE NEWS, 2008)

Crianças são pequenos organismos em constante aprendizagem, algumas mais espertas que outras, mas todas puras de coração, capazes de confiar e amar por inteiro. É inegável que diante todo o aparato legal nunca parecem ser suficiente as proteções aos menores, pois como visto, adultos ainda não pararam de ludibriá-las. A ministra do Tribunal Superior do Trabalho, Kátia Magalhães (2007, p. 203) esclarece que “o envolvimento de organismos como a OIT e o UNICEF foram fundamentais para tornar mais conhecido e dar projeção ao combate mundial do trabalho infantil”. Resta agora entender os motivos que levam o TIID a se concretizar, pois diante toda a tutela jurisdicional sobre o tema, como a exploração de jovem menor de idade toma forma?

3.     A FORMAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO DOMÉSTICO INFANTIL

Existem várias maneiras da relação trabalhista doméstica e infantil tornar-se concreta. Sobre esses fatores lecionam Gabriela Fernandes RochaPatriota e Maria de Fatima PereiraAlberto:

A alta incidência reside nas várias causas conhecidas acerca do trabalho infantil, dentre elas destacam-se três: a pobreza, a cultura ou imaginário social de que o trabalho é positivo em qualquer idade e a concepção de que o trabalho é disciplinador. Isto explica, em parte, a ideia de que para essas crianças e adolescentes é melhor trabalhar do que ficar “sem fazer nada”, como se as únicas possibilidades para estes fossem trabalho ou criminalidade. (PATRIOTA; ALBERTO, 2014 p.07)

Por vezes esse tipo de emprego passa despercebido, tendo em vista que boa parte da sociedade considera uma prática aceitável e normal. Afinal, tem-se enraizado a máxima que o trabalho dignifica e que quanto mais cedo o jovem aprender um ofício mais qualificado será.Danila Cal (2015, p. 212) entende que o cenário doméstico é ainda mais delicado para o sexo feminino por que “a iniciação de meninas no trabalho doméstico ocorre como uma preparação para a realização dessas tarefas em sua futura casa”. Essas prerrogativas não devem ser utilizadas para legitimar o trabalho infantojuvenil.

4.     DA ASSISTÊNCIA MATERIAL E AFETIVA COMO MOTIVO DETERMINANTE

Desde o período pós-escravatura era muito natural crianças trabalharem desde cedo, afinal precisariam adquirir um ofício, um labor futuro, pois nem todos tinham as mesmas oportunidades de estudo. Os rapazes acompanhavam os pais na função que exerciam, para dar seguimento àquela profissão, enquanto as moças seguiam os passos das mães, preparavam-se para serem esposas e um dia, mães também.

Hoje, as moças ainda aprendem as atividades de casa com as mães, afinal seguindo o ciclo natural da vida, um dia elas ainda serão mães, e segundo estas é preciso aprender a manutenção de uma casa e cuidado dos irmãos menores, se houver. A diferença reside no fato de muitos já compreenderem que o mercado de trabalho tornou-se mais criterioso e para garantir um bom futuro é preciso qualificar se e estudar.

Muito se deve à inércia do Estado frente ao fornecimento de educação de qualidade nas zonas e/ou cidades mais periféricas, e em virtude disso, crianças e adolescentes buscam educação fora de casa. Para isso, com a pretensão de buscar capacitação, crianças e adolescentes, voluntariamente, se dirigem a casa de terceiros, geralmente padrinhos, ou simplesmente conhecidos da família.

Grande parte das famílias brasileiras valorizam acima de tudo os estudos de seus filhos, pois tem a plena certeza que é o melhor caminho para o sucesso que não alcançaram em toda sua vida de trabalho. Amparados nesse ideal,tem como única opção a de confiar seus filhos à outra família capaz de lhes fornecerem bons estudos nos grandes centros urbanos. A nova família promete-lhes um bom lar e uma boa educação, todavia de fato almejam em troca, um jovem para trabalhar nos serviços de sua residência quando não para simultaneamente realizar o cuidado de crianças, seus futuros irmãos.

O esperado é que nova família receba o menor espontaneamente, com o nobre intuito de ajudar alguém que precisa e para isso, abriga o jovem, lhe oferece educação e alimentação. Inicialmente tudo ocorre como planejado, até que ocasionalmente lhe é solicitado que uma louça deve ser limpa, uma roupa deve ser lavada ou uma fralda de bebê deve ser trocada.

Assim narra a Ministra do Tribunal Superior do Trabalho, Kátia Magalhães Arruda em periódico científico:

A maioria das crianças e adolescentes levadas ao trabalho doméstico vão para as casas das famílias com a promessa de que serão bem criadas, terão direito a estudo e serão tratadas como parte da família. No entanto, logo terão que lavar, passar e limpar todos os quartos da casa ou exercer a responsabilidade do cuidado de outras crianças, sem jornada de trabalho definida e sem remuneração, já que os patrões estão “fazendo o favor” de ajudar as famílias pobres, geralmente do interior do Estado, na criação dessas crianças. (ARRUDA, 2007, p.1)

Assim se faz notório que o real objetivo da família é uma troca de favores. Entretanto, observe-se que no fim das contas não há que se falar em uma troca, porque com o passar do tempo o labor se torna rotineiro e no fim do dia a criança está cansada demais para estudar.

Outrossim, válido lembrar que essa família não reconhece que sujeita menor de idade ao trabalho, tampouco busca formalizar a situação legal de guarda, para fins de regularização da convivência e atribuição de responsabilidade do guardião pelo menor. Fatores que contribuem ainda mais para averiguar a real intenção da nova família de fraudar a lei, aproveitar-se de menor incapaz e de manter a condição de irregularidade devido o intuito de acobertar a relação de trabalho que sustenta em sua casa. A Organização Internacional do Trabalho discorre sobre essa modalidade do trabalho infantil:

O trabalho doméstico infantil em casa de terceiros é uma das formas mais comuns e tradicionais de trabalho infantil, sendo caracterizado por todas as atividades econômicas realizadas por pessoas menores de 18 anos fora de sua família nuclear e pelas quais elas podem ou não receber alguma remuneração. A maioria do trabalho doméstico infantil é realizado por meninas, que levam uma vida de adulto prematuramente, trabalhando muitas horas diárias em condições prejudiciais à sua saúde e desenvolvimento, por salários baixos ou em troca de habitação e educação. (OIT, 2018)

Independentemente de como o TIIDse concretiza, em toda situação deve ser repudiado. É imprescindível que a proteção aos menores seja plena e eficaz com rigor, pois o desenvolvimento incompleto e a vulnerabilidade os expõe a situações que causam dor e sofrimento e retiram-lhe toda a infância e inocência num cenário de interesse e lucro. No mesmo sentido entende a desembargadora Maria Zuíla Lima Dutra:

[...] essa prática impõe à população infanto-juvenil toda sorte de negligência, exploração, violência, crueldade e opressão, retirando-lhe o sagrado direito de brincar com outras crianças, de experimentar o lúdico, de exercitar a curiosidade e a criatividade, de estudar e de viver o tempo da infância, tão importante na formação de sua integridade para a vida. (DUTRA, 2015 p.154)

Com isso, nota-se a importância de trazer o assunto à pauta. A modalidade de trabalho infantil camuflada na casa de terceiros além de desumana é lamentável. Famílias levianas persistem em abusar de menor e valer-se dele para escusar-se dos ônus trabalhistas de uma contratação nos termos da lei. Com efeito, essa violação de direitos, mantém a alta incidência de desemprego no país e ao mesmo tempo retira de jovens e crianças parte da vida.

5.     EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO COM OBJETO PROIBIDO

O contrato de trabalho como negócio jurídico que é, pressupõe a existência de alguns elementos essenciais para sua validade, caso contrário deixará de surtir os efeitos almejados pelos contratantes, passível de ser declarado como inexistente, invalidado, ou ainda ser reconhecido como ineficaz. (TETI, 2011). Observeque o Código Civil de 2002, em seu Artigo 104, enumera os requisitos para que o negócio adquira validade, quais sejam: agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e forma prescrita ou não defesa em lei.

Somam-se a isso os requisitos do contrato de trabalho domésticos supracitado em capítulo anterior conforme a Lei Complementar n. 150 de 2015: continuidade, subordinação, onerosidade e pessoalidade, com finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana.

 Na situação de criança ou adolescente residindo em casa de terceiro e que nesta realize função de cuidados do lar e/ou crianças sem intuito lucrativo por parte do então empregador resta caracterizado o TIID, no campo fático-jurídico. Entretanto, essa relação empregatícia não pode ser considerada válida, tendo em vista o jovem menor de 16 anos não ser pessoa absolutamente capaz (art. 3º do CC), ou seja, não podendo exercer qualquer ato da vida civil, além de o trabalho doméstico exercido por menor de 18 anos ser proibido constitucionalmente (Art.1º p. único, LC 150/2015).

Regula o art. 166, em seus incisos I e VII do Código Civil que o negócio jurídico quando celebrado por pessoa absolutamente incapaz é nulo. E ainda o mesmo código ampara como absolutamente incapaz o menor de 16 anos de idade eaquele maior de 16 e menor de 18 anos são firmados como relativamente incapazes. Maurício Godinho Delgado (2017) define nulidade como a invalidação da existência ou dos efeitos jurídicos de um ato ou seu componente por ser contrário à norma jurídica imperativa vigente e por isso, carrega como consequência a anulação dos efeitos jurídicos que buscava conceber.

Importante lembrar neste momento da teoria civilista das nulidades, com ela entende-se que nulidade absoluta é aquela que pode ser conhecida de ofício, que trata matéria de ordem pública, não convalida, não prescreve, não decai ou preclui, não produz efeitos, sendo estes retroativos (extunc). Nulidade relativa é aquela que necessita de provocação da parte interessada, para produzir efeitos precisa de pronunciamento jurisdicional, prescreve, convalida, preclui e decai e a anulação do negócio jurídico produz efeitos ex nunc, ou seja, para de produzir efeitos, mas reconhece aqueles que já aconteceram.

Dito isso, Vólia Bonfim Cassar (2017) quando trata em sua obra, a respeito do contrato de trabalho do menor de 16 anos subdivide em correntes os efeitos do contrato de trabalho com objeto proibido. A primeira delas entende que o menor não possui qualquer direito, pois trata-se de uma nulidade absoluta portanto produzindo efeitos extunc, que invalidam o negócio desde a sua concepção. A segunda corrente, capitaneada para ela, por Arnaldo Sussekind e Pontes de Miranda, também considera absolutamente nulo o contrato de trabalho do menor, mas que em vistas a impossibilidade de o trabalhador restituir as forças que dispendeu para o trabalho, faz jus aos salários não percebidos e ainda direito a FGTS, mas há quem afirme que esses salários tem natureza indenizatória e não salarial. A terceira e melhor corrente, na visão da professora, é no sentido de que é preciso considerar a nulidade absoluta do contrato de trabalho celebrado com menor apenas no campo teórico, por que quanto aos efeitos comparam-se aos da nulidade relativa, reconhecendo como devidos os salários do trabalhador até a declaração de nulidade ou extinção do contrato, protegendo assim é a incapacidade.

A terceira corrente empresta às nulidades absolutas apenas os efeitos da nulidade relativa, para afirmar que apesar de infringir norma de ordem pública, de poder ser declarada de ofício, independente de pronunciamento do juiz, de não convalidar ou prescrever, seus efeitos se operam a partir da declaração de nulidade absoluta, não retroagindo ab initio. (CASSAR, 2017, p.526)

Logo, o trabalho infantojuvenil é um negócio jurídico eivado de nulidade absoluta, por se tratar de matéria de ordem pública viciada desde o princípio, entretanto não pode carregar certos efeitos desta nulidade, pois se assim fosse, invalidaria o trabalho prestado por incapaz, que por vezes nem mesmo sabia da sua condição de trabalhador e para tanto, precisaria do efeito ex nunc da figura relativizada das nulidades.

Daniel Teti (2011) defende que no âmbito do direito do trabalho alguns vícios de validade podem ratificar o pacto que no aspecto civilista seria nulo. A diferença situa-se no fato de a nulidade do contrato de trabalho não conseguir retroagir, no caso concreto, ao status quo ante para o trabalhador, como a legislação civil determina na hipótese de acordo considerado nulo, a julgar pela impossibilidade de desfazer o trabalho despendido e retribuído como se deve.

No mesmo sentido entende Alice Monteiro de Barros (2016, p.369) que “por força dos art. 593 e 606 do Código Civil, entende ser este contrato nulo, sendo cabível ao menor todos os direitos trabalhistas haja vista não ser possível restituir-lhe as energias gastas na execução do serviço. Logo, o TIID é assentido como um contrato de trabalho com objeto proibido, nulo de pleno direito, com efeitos ex nuncpois ao trabalhador é assegurado todos os direitos a que faz jus durante todo o período em que laborou.

Observe-se, por outro lado, a situação de contratação empregatícia da criança e do adolescente. Como se sabe, tal pactuação é proibida antes de 16 anos (ou 14, se se tratar de aprendiz), a teor do art. 7º, XXXIII, da Constituição de 1988. Também é proibida a contratação de menores de 18 anos nas atividades referidas na Lista TIP, regulada pelo Decreto n. 6.481/2008, em conformidade com a convenção n. 182 da OIT. Ora, se existente, na prática, o contrato irregular, pagar-se-ão ao empregado menor todas as parcelas cabíveis; contudo, imediatamente deve-se extinguir o vínculo, opejudicis, em face da vedação constitucional. Neste caso, a capacidade obreira é que não foi respeitada. Não obstante o vício em um dos elementos jurídico-formais do contrato, todos os efeitos trabalhistas devem lhe ser reconhecidos, em face da tutela justrabalhista ter sido construída exatamente para proteger a criança e o adolescente — e não ampliar a perversidade de sua exploração. (DELGADO, 2017, p.333)

Se esse vínculo trabalhista não surtisse efeitos no âmbito do direito do trabalho a coletividade estaria diante uma injustiça social, que não leva em conta o caso concreto. Que não respeita as peculiaridades do trabalho, tampouco o infantil. Se invalidada fosse essa relação jurídica de nada adiantaria as tantas proteções legais que existem para o amparo do menor.  Conclui acertadamente a Professora e Desembargadora Vólia Bonfim Cassar (2017, p. 527) “negar ao menor os direitos que os maiores têm é desprotegê-los, o que pode incentivar o empregador a tomar o trabalho da criança, pois mais barato e sem encargos trabalhistas.”Portanto, não basta que os direitos existam, se não forem cumpridos de forma isonômica, adequando-os àqueles que dele necessitem, não há dignidade humana que permaneça íntegra.

Com esses posicionamentos constata-se o reconhecimento da criança e do adolescente como sujeitos de direito, ou seja, titulares de direitos fundamentais. Para Jozilda Lima de Souza (2014) quando a CRFB proibiu o trabalho noturno, insalubre e perigoso aos menores de dezoito anos reconheceu consigo o direito subjetivo ao trabalho da criança e do adolescente maiores de 14, no caráter da aprendizagem, mas também o direito ao não-trabalho àqueles menores desse faixa etária, o qual Domênico de Masi (2000, p. 146) intitula como ócio criativo, devendo este ser um período preenchido com escolaridade e atividades lúdicas de socialização que proporcione a criança uma infância digna. E afirma ainda, que “Do mesmo modo que a máquina usava matérias primas como o aço e o carvão, transformando-as em bens duráveis, o cérebro precisa de ócio para produzir idéias”. Tal inferência reitera a necessidade demomentos de descanso e procrastinação em fases da vida da criança, permitindo assim o crescimento, tanto físico quando intelectual. Qualquer pessoa que não tenha momentos de hiato, durante o dia ou a semana, não abre margens para os questionamentos da vida, é a situação vivenciada por crianças e jovens que estão ocupadas demais no trabalho precoce.

6.     A ATUAÇÃO DO PODER PÚBLICO FACE AO PROBLEMA

Como não existe lei regulamentadora do TIID, por ser este proibido, empregar-se-á por analogia as leis que tratam do trabalho doméstico em geral. A competência para fiscalizar o trabalho doméstico é do Auditor Fiscal do Trabalho (AFT). A Lei Complementar nº 150/15, em seu artigo 44 acrescentou o art. 11-A na Lei n.º 10.593/02 que dispõe sobre a carreira de certas classes de auditores:

Art. 11-A. A verificação, pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, do cumprimento das normas que regem o trabalho do empregado doméstico, no âmbito do domicílio do empregador, dependerá de agendamento e de entendimento prévios entre a fiscalização e o empregador.

§ 1º A fiscalização deverá ter natureza prioritariamente orientadora.

Diante disso, encontram-se três problemas: O primeiro deles repousa na necessidade de agendamento prévio, pois notório que, considerando que o AFT consiga permissão para adentrar em residência ou local de trabalho suspeitos, quando realizado tal agendamento prévio com o suposto empregador então este claramente arquitetará todo o cenário para não se incriminar, facilmente concedendo por exemploalguma espécie de férias à criança na casa de seus pais, ou seja, uma viagem velada, para não estar presente no dia da fiscalização, se preciso for. Nota-se, portanto que a fiscalização preparada não detém a mesma eficácia, que aquela que ocorre de maneira imprevista e inesperada.

O segundo problema manifesta-se ainda no artigo 11-A da Lei nº 10.593/2002 que deixa claro em seu primeiro parágrafo que tal fiscalização deverá ter natureza prioritariamente orientadora, ou seja, expressamente determina que o real fim desta fiscalização possui natureza não punitiva, mas apenas norteadora e aconselhadora ao suposto empregador de crianças ou jovens. Como se uma notificação desacompanhada de sanção fosse suficiente para erradicar o trabalho doméstico realizado por jovens e crianças.

O terceiro problema, mas não menos importante, calha à luz do texto constitucional, pois o TIID além da roupagem informal, abrange consigo a grande dimensão de invisibilidade e isso decorre do direito à inviolabilidade do lar previsto no artigo 5.º, XI da CRFB de 1988::

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XI –A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.(Brasil, 1988)

Esse direito fundamental está atrelado ao direito à privacidade e à intimidade daquele que ali reside. Canotilho et al.(2013) consideram que a prerrogativa da inviolabilidade do lar deve ser entendida como a limitação de atos legislativos, administrativos ou judiciais não justificados, pois para que os entes públicos não violem tal princípio, devem seguir os parâmetros constitucionais.

Em decorrência disso o texto constitucional comporta quatro ressalvas: flagrante delito, desastre natural, prestação de socorro ou por determinação judicial durante o dia. Entende-se por desastre natural o fenômeno natural que de forma imprevisível cause danos;prestação de socorro, significa socorrer aquele que precise de cuidados urgentes ea determinação judicial apenas pode ser efetuada durante o dia desde que formalmente fundamentado.

O TIID poderá excetuar a regra do preceito legal nos casos de flagrante delito, se a autoridade competente tiver certeza do que ocorre dentro do lar. Cantuária (2016) comenta que o trabalho infantil então, de acordo com essa excepcionalidade, só será flagrado quando situações extremas já estiverem ocorrendo, quando for certo que naquela residência existem episódios de tortura e redução à condição análoga à de escravo da criança ou adolescente. Vale lembrar ainda, da não suficiência do flagrante preparado, é preciso certeza e fé pública para adentrar a residência amparando-se nesta parte do dispositivo. Canotilho et al. (2013) reiteram o supracitado ao afirmar que no caso de certeza do agente policial, em relação ao que ocorre dentro do domicílio, aí então o lar estará desprotegido da regra da inviolabilidade do lar. No caso de prestação de socorro crê-se já configurado a situação crítica do jovem estar sofrendo algum tipo de episódio que lhe arrisque a vida, porém em certos casos pode ser utilizado para aforar a regra, do mesmo modo.

A hipótese de determinação judicial implica motivo devidamente justificado, formalizado e baseado em lei, Canotilho et al. (2013, p. 289) ainda afirmam que “nada obsta que o investigador ou agente policial ostensivo requeira uma ordem judicial autorizadora de entrada a despeito da não anuência dos moradores.” Tal fato revela mais uma tentativa de identificar o problema, uma vez que frustradas os demais meios, este pedaço do dispositivo ampara a possiblidade do poder judiciário auxiliar a fiscalização do poder executivo. A mesma autora finaliza o assunto afirmando que a privacidade do lar admite uma dimensão pública na medida em que abriga uma relação de trabalho proibida e danosa, pois configura uma das hipóteses constitucionais de exceção ao princípio em tela, que não é absoluto. Do mesmo modo,Dutra (2015) ensina que assim que o problema se referir à pessoas acobertadas pela invisibilidade, o privado desaparece, principalmente se associado à superexploração do trabalho precoce. Quer dizer que a máxima constitucional do direito à privacidade do lar rompe-se no momento em que o direito de outrem está sendo rompido por igual.

O que se conclui neste ponto é que apesar de amparados por um direito fundamental, a proteção àquele que explora mão-de-obra infanto-juvenil não é incontestável. As ressalvas do dispositivo permitem acesso, seja por meio de Auditores Fiscais do Trabalho, ou por autoridade policial que tenha conhecimento através de denuncias. Logo, existem meios de constatar o trabalho proibido mesmo que abrigado pela proteção constitucional do lar, pois embora consista em direito fundamental, o legislador preocupou-se em não tornar tal aparato absoluto, e se assim fosse, restaria prejudicada toda a justiça, limitando a eficácia de todos os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

A criança e o adolescente gozam de uma série de proteções em âmbito nacional e internacional que visam erradicar trabalho doméstico infantil e infanto-juvenil, entretanto acredita-se que a ineficácia destas se expressa através da falta de concretude. Dutra (2015) entende que enquanto as leis não forem absorvidas pela sociedade não irão alcançar sua finalidade e, portanto no caso dos menores de idade que estas leis sejam associadas à políticas públicas de proteção integral que visem garantir seus direitos humanos, como ampara o art. 227 da CRFB. Congrega o dilema o fato de não existir punição expressa em lei específica, e direta, responsável pela proteção do trabalho doméstico infanto-juvenil.É como alerta João Batista de Albuquerque (1996): medidas sem penalidades e eficiente fiscalização estão fadadas ao fracasso.

 O Estatuto da Criança e do Adolescente dispunha de um único dispositivo que tratava expressamente do trabalho doméstico infantil, que ordenava a regularização da situação de guarda do menor, se estivesse prestando serviço doméstico em outra comarca:

Art. 248. Deixar de apresentar à autoridade judiciária de seu domicílio, no prazo de cinco dias, com o fim de regularizar a guarda, adolescente trazido de outra comarca para a prestação de serviço doméstico, mesmo que autorizado pelos pais ou responsável:

 Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência, independentemente das despesas de retorno do adolescente, se for o caso.

Entretanto o artigo foi revogado pela Lei nº 13.431, de 2017 que decidiu por não tratar mais do assunto trabalho doméstico. A notícia versada pelo sitio da Câmara dos deputados concluiu que os autores do projeto de lei decidiram revoga-la, pois tal pratica daria margem para a regularização da exploração proibida. Resta dizer que além de não haver lei, nem dispositivo de lei que de maneira expressa preveja o trabalho doméstico infanto-juvenil como proibido, não há punição definida e severa o suficiente que ampare a exploração e tente eliminar o TIID de uma vez por todas.

7.     TRABALHO DOMÉSTICO INFANTIL E INFANTOJUVENIL E O CONTRATO DE APRENDIZAGEM: UM PARALELO

Antes de adentrar o capítulo em questão, basilar abordar alguns motivos pelos quais a nova família que abriga o menor não é capaz de conceber a exploração infantil como uma prática errônea ou sequer proibida, capaz de amputar a infância de uma criança. O primeiro permeia na cultura impregnada de que é melhor trabalhar do que vadiar pelas ruas e aprender o errado, pois existe o entendimento popular de que o trabalho dignifica, logo sua prática não é vista como proibida, mas educacional, como mera contribuição à manutenção de limpeza do lar. (ALBERTO et al., 2009, p. 59 apud CAL, 2015)

Outro motivo para essa exploração acontecer de forma omissa é o fato de que a família que dá inicio ao TIID, e traz para seu lar a criança ou jovem do interior, acredita estar praticando um ato louvável, digno de todo o reconhecimento de bom cidadão. É o que também apreende Dutra (2015 p.153) quando diz que “lamentavelmente muitas pessoas ainda defendem que o trabalho infantojuvenil doméstico é um ato de solidariedade prestado a uma família necessitada”. Pensa-se que a circunstância de coabitar na residência de uma família com melhores condições socioeconômicas que a sua, torna-se prerrogativa para posicionarem-se em lugar de destaque na sociedade (CAL, 2015). E neste cenário permanece a natureza dúbia da relação que por vezes é de ser parte da família e outras tantas, ser serviçal como aponta Maria Angélica Motta-Maués (2012).

Tanto o artigo 60 do ECA, quando o ART. 7º, XXXIII da CRFB proíbem o trabalho infantil ressalvada a condição de aprendiz, e o contrato de aprendizagem é devidamente regulamentado pela CLT, no artigo 428:

Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. (Brasil, 1943)

O amparo constitucional do assunto é de suma importância, pois trouxe ao jovem a oportunidade de ser inserido no mercado de trabalho em conformidade com a lei e em respeito à suas limitações físicas, psíquicas e educacionais. ODecreto nº 5.598, de 1º de dezembro de 2005 é a lei especial responsável por regulamentar a contratação de aprendizes e estabelece todos os resguardos trabalhistas, como jornada e remuneração, e as formalidades desse contrato especial, formação e extinção do vínculo.

Algumas diferenças residem entre o contrato de trabalho efetuado por pessoa menor de idade, regulado e amparado por lei, e o trabalho doméstico infantil proibido. A primeira delas pode ser o ajuste prévio e por escrito (art. 3º da supracitada lei), com o prazo máximo de dois anos, enquanto que o TIID toma proporções que por vezes nem o menor tampouco seus pais imaginariam, então não há que se falar em clara intenção do empregador, sequer em ajuste prévio, por escrito ou com prazo determinado, pois o trabalho pode estender-se anos a fio.

É necessário que o aprendiz comprove inscrição em instituição de ensino (ainda art. 3.º). Diferente do menor incluso em programa de aprendizagem, o jovem inserido no TIID, em primeiro plano, almejava melhores oportunidades de estudo, contudo, no fim das contas somente consegue atender às aulas, quando não está muito cansada da jornada de trabalho diária, o que de mesmo modo compromete o estudo em casa. (Você viu a Rosinha (?), 2007). De acordo com o artigo 7.º da referida lei o contrato de aprendizagem obedece a alguns princípios:

7^o A formação técnico-profissional do aprendiz obedecerá aos seguintes princípios:

I - garantia de acesso e freqüência obrigatória ao ensino fundamental;

II - horário especial para o exercício das atividades; e

III - capacitação profissional adequada ao mercado de trabalho.

Parágrafo único.  Ao aprendiz com idade inferior a dezoito anos é assegurado o respeito à sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. (Brasil, 2005)

O TIID não goza nem de permissão legal tampouco princípios. O responsável pelo emprego de menor de idade de forma irregular não se preocupa com a educação deste, estabelecendo horário especial para iniciar e finalizar o trabalho a fim de permitir dedicação aos estudos, muito menos atenta-se com a capacitação do menor para o mercado de trabalho, em verdade, a intenção no TIID é manter o ciclo de pobreza e a linha de pouca educação e mais trabalho, seu ensino por fim, está fadado a abranger puramente atividades do lar. Ana Lúcia Kassouf (2002), em sua pesquisa, buscou provar que o trabalho infantil é capaz de reduzir de forma significativa o salário percebido por estes indivíduos quando adultos, repetindo o quadro de pobreza já vivenciado pelos pais, uma vez que só concorrerão a empregos que não exigem muita qualificação e que, por consequência, ofereça baixa remuneração.

Ao jovem de até quatorze anos de idade é assegurado uma contraprestação salarial, a bolsa de aprendizagem enquanto que aos maiores de quatorze anos além da bolsa advêm as proteções trabalhistas e previdenciárias (art. 64 e 65 da Lei nº 8.069/1990). Grande parte dos jovens explorados pelo TIID não recebem qualquer tipo de remuneração. Por vezes pode até se caracterizar numa mesada ínfima em pecúnia, ou através de fornecimento de itens pessoais, como roupas e calçados, não sendo este sequer configuradocomo salário de acordo com o artigo 458,§ 2^o da Consolidação das Leis Trabalhistas, uma vez que os itens de necessidade pessoal não devem ser considerados como salário in natura. Logo, embora pareça que por vezes o TIID caminha tão próximo ao trabalho do aprendiz, depreende-se que na verdade estão em lados opostos em quase todos os sentidos.

8.     CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante todo o exposto resta a reflexão: até quando essa relação empregatícia acobertada pelo vínculo familiar terá a proteção que merece? E será que apenas deste modoserá possível sua extinção?

Apesar das dificuldades de enfrentamento do problemafaz se mister que a sociedade figure como sujeitos nesse cenário de indignação, de modo a agir e denunciar tais atrocidades, para que os direitos humanos, constitucionais e trabalhistas da criança e do adolescente sejam respeitados. Não sendo possível, que sejam reconhecidos ao jovem ao menos os direitos que lhe cabem.

Do mesmo modo, nestes casos, que seja acolhida a nulidade absoluta do negócio jurídico, entretanto, admitindo os efeitos retroativosda nulidade relativa do contrato proibido,para garantir as parcelas trabalhistas devidasenquanto o legislativo não disciplinar ao certo os efeitos da nulidade do trabalho infantil doméstico velado.

Além disso, é imprescindível a implantação de políticas públicasclaras que, de maneira expressa, tratem a matéria com a urgência e importância que exige e ainda,que seja capaz de indicar como proteger tais jovens após a identificação do exercício proibido, habilitando e realocandoo menor, com o objetivo de melhorar as oportunidades educativas dos locais mais remotos, entre outros aspectos.Não basta sensibilizar a sociedade e as crianças envolvidas precocemente no trabalho proibido se não inserirmos suas famílias em programas de emprego, renda e educação.

9.     REFERÊNCIAS

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