RESUMO: O concurso de pessoas consiste em norma prevista no art. 29 do Código Penal, que versa sobre crimes cometidos em comunhão de desígnios por duas ou mais pessoas. O tema é significativo, pois estabelece regras fundamentais quanto à individualização da contribuição penalmente relevante, permitindo a distinção entre autoria, coautoria e participação, com a consequente punição na medida da culpabilidade de cada codelinquente. Trata-se de mudança relevante em nossa atual legislação, que adotou a teoria monista temperada para explicar a punibilidade dos coparticipantes do delito. O presente artigo visa apontar, sem esgotar a matéria, comentários doutrinários concernentes à aplicação do concurso de pessoas no Direito Penal Brasileiro.

Palavras-chave: Concurso de Pessoas; Teoria Monística e Sistema diferenciador; Autoria, coautoria e participação; Punibilidade na codelinquência.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2.Âmbito de incidência do estudo da codelinquencia - 3. Concurso de pessoas: pluralidade de requisitos? – 4. Teorias explicativas – 5. Breves definições:  autoria, coautoria e participação “strictu sensu” – 6.  Da punibilidade no concurso de pessoas – 7. Questões controvertidas no estudo da codelinquência – 8. Considerações Finais – 9. Referências.

1   INTRODUÇÃO

Existem infrações penais que, para sua prática, exigem a participação de mais de um sujeito ativo, no que consistem os crimes plurissubjetivo ou de concurso necessário.

Todavia, em regra, os crimes são unissubjetivos ou de concurso eventual, por serem realizáveis por um único agente, de modo que, havendo comunhão de desígnios de duas ou mais pessoas, configurar-se-á concurso de pessoas ou codelinquência.

O Concurso de Pessoas, estudado na teoria do delito, tem como objetivo definir os limites da responsabilização dos indivíduos que concorreram para a prática delituosa, individualizando não apenas a participação penalmente relevante, mas igualmente a aplicação da pena, donde se extrai a relevância do seu estudo e a razão de ser objeto de (não raros) dissensos e propostas doutrinárias.

O Código Penal pátrio, no Título IV denominado “Do Concurso de Pessoas”, adotou a Teoria Monista para esclarecer o fenômeno delitivo praticado em comunhão de desígnios, teoria esta que foi mitigada pelo próprio Diploma Repressor ao estabelecer, notadamente com a Reforma de 1984, disposições que permitem distinguir as figuras da autoria e da participação.

Este trabalho tem como objetivo abordar concepções doutrinárias relacionadas ao concurso de agentes, iniciando pelo seu âmbito de incidência e requisitos, perpassando pelas teorias basilares que explicam a codelinqüência, enfatizando, outrossim, os fundamentos da punibilidade dos coparticipantes, bem como ressaltando temas cujo dissenso se acentua entre os estudiosos.

Diante disso, o presente artigo visa apresentar, sem esgotar o tema, um epítome de apontamentos doutrinários acerca do concurso de pessoas no Direito Penal Brasileiro.

2  ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DO ESTUDO DA CODELINQUENCIA

Os crimes podem ser classificados quanto a necessidade ou não de mais de um sujeito ativo para sua configuração em crimes unissubjetivos e plurissubjetivos. Estes, também denominado de crime de concurso necessário, exigem a presença de duas ou mais pessoas para que seja configurado o delito.

Luiz Regis Prado (2018, p.320), tratando dos crimes que só podem ser praticados com a participação de várias pessoas, denomina de “participação necessária imprópria” as hipóteses de “delitos de encontro ou de convergência”, dos quais é exemplo o art. 288 do CP (crime de associação criminosa).

D’outra banda, os crimes unissubjetivos, também conhecidos como delitos de concurso eventual, são aqueles que podem ser praticados por apenas um agente, mas eventualmente são realizáveis por mais de um sujeito ativo.

As regras aplicáveis ao concurso de pessoas estão dispostas no Código Penal, em seu artigo 29, que assim estabelece:

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. 

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.  (BRASIL, 1940)

Segundo Rogerio Greco (2017, p.562), o artigo 29 do CP destina-se, como regra, aos crimes unissubjetivos. Por exigirem a presença, pelo menos, de duas pessoas, os delitos plurissubjetivos prescindem de regra expressa para delimitar autores ou coautores, de modo que o art. 29, em crimes de concurso necessário, tem aplicação apenas no que tange à participação.

No mesmo sentido, Bitencourt (2018, p.808) esclarece o estudo da codelinquência cinge-se ao “concurso eventual de pessoas, que pode receber a contribuição de terceiros até o momento de consumação do crime.”

Logo, não se inserem no concurso de pessoas as condutas praticadas após a consumação do crime, podendo configurar crime autônomo, como receptação, favorecimento real, favorecimento pessoal, etc.

Assim, as regras da codelinquência são empregadas quando duas ou mais pessoas concorrem para uma mesma infração penal, em colaboração recíproca, seja na forma de coautoria (mais de um autor) ou de participação em sentido estrito (autores e partícipes).

3 CONCURSO DE PESSOAS: PLURALIDADE DE REQUISITOS?

A par das premissas supra traçadas, a doutrina majoritária enumera quatro requisitos para que se reconheça o concurso de pessoas: pluralidade de agentes e condutas, relevância causal de cada conduta, liame subjetivo entre os agentes e identidade de infração penal.

A pluralidade de agentes e condutas significa que o delito deve ser perpetrado por no mínimo duas pessoas que, eivando esforços conjuntos, almejam cometer uma determinada infração penal.

Quanto à relevância causal de cada conduta, denota que as condutas devem ter relevância na prática da infração penal, de forma que exista eficácia causal da ação.

Em relação ao liame subjetivo entre os agentes, tem o sentido de que deve existir uma adesão voluntária, objetiva (nexo causal) e subjetiva (nexo psicológico) entre os agentes para a prática da atividade criminosa. Caso não exista esse liame, não haverá concurso de agentes, pois a autoria será colateral, sem que um saiba das intenções do outro.

No que tange à identidade de infração penal, os agentes devem convergir ao cometimento de uma determinada infração penal, “algo juridicamente unitário” (SOLER, 1976 apud BITENCOURT, 2018, p. 817). Damásio (2011, p. 466) ressalta que “não se trata, propriamente, de um requisito, mas de consequência jurídica em face das outras condições”.

Por outro lado, Paulo Queiroz (2018, p. 328-329) considera que a adesão subjetiva (ou nexo psicológico) é, efetivamente, o único requisito exigido. O autor afirma que, em verdade, “a pluralidade de condutas é pressuposto do próprio concurso de agentes”, enquanto a unidade da infração penal é “consequência lógica da teoria unitária adotada pelo Código”. Ademais, ressalta que “o nexo causal não é imprescindível à caracterização do concurso, pois em muitos casos a participação se perfaz por meio de atos secundários, sem os quais o resultado final teria ocorrido inevitavelmente.”

4   TEORIAS EXPLICATIVAS

4.1.  Quanto à valoração do fenômeno delitivo.

Uma das questões relacionadas à codelinquência é a necessidade de distinguir e indicar a infração cometida por cada um dos participantes de uma conduta delituosa, existindo três teorias que merecem destaque em nossa doutrina: pluralista, dualista e monista.

Pela Teoria Pluralista existirão tantos crimes quantos forem os participantes do evento delituoso, ou seja, cada integrante responde por sua conduta própria, de forma que o número de infrações penais corresponderá à quantidade de agentes. Segundo Greco (2017, p. 563), “seria como se cada autor ou partícipe tivesse praticado a sua própria infração penal, independentemente da sua colaboração com os demais agentes”.

Por sua vez, a teoria dualista, do italiano Manzini, diferencia o crime cometido pelos autores (tipo de autoria ou de coautoria) daquele praticado pelos partícipes (tipo de participação). Bittencourt (2018, p. 811) explica que “a  teoria  consagra  dois  planos  de  condutas, um  principal,  a  dos  autores  ou  coautores,  e  um  secundário,  a dos partícipes”.

Quanto à teoria monista, também conhecida como unitária, dispõe que, apesar de ser praticado por uma pluralidade de agentes, o crime seria único e indivisível, “mantendo sua unidade jurídica à custa da convergência objetiva e subjetiva das ações dos múltiplos participantes” (FERRAZ, 1976 apud GRECO, 2017, p. 565).

No que tange ao Código Penal pátrio, segundo a sua exposição de motivos (item 25), é adotada a teoria “monística do Código italiano, como corolário da teoria da equivalência das causas”, havendo, destarte, uma visão unitária do fenômeno delituoso, de forma que, em regra, todos os agentes respondem pela mesma infração penal.

A doutrina ressalta, todavia, ter sido acolhida a teoria unitária de forma matizada ou temperada (PRADO, 2018, p. 314), pois, além de o caput do art. 29 do CP ter estabelecido certos graus de participação “na medida de sua culpabilidade”, os seus parágrafos determinam uma punibilidade individualizada da participação. Nesse sentido, Busato (2017, p. 671) esclarece que “o princípio é unitário, porém, expressamente se reconhece a necessidade de matizações e bipartições que obrigam a considerar a hipótese de necessária diferenciação entre autores e partícipe”.

4.2. Quanto à valoração da conduta individual

Um dos maiores objetos de debate doutrinário é a forma de valoração da conduta individual dos participantes de um mesmo crime, ou seja, a possibilidade (ou não) de diferenciação conceitual entre autor e partícipe, bem como aspectos atinentes aos critérios de tal distinção. Nesse diapasão, existem dois sistemas: unitário e diferenciador.

4.2.1. Sistema unitário

De origem italiana e adotado pelo Código Penal de 1940, o sistema unitário é um modelo que não permite distinguir autoria da participação, de modo que “todo aquele que concorre para o crime causa-o em sua totalidade e por ele responde integralmente”[1].

Com fundamento político-criminal, trata-se de uma concepção oriunda da teoria da equivalência das condições e, assim, de base causalista: a contribuição causal é o único critério relevante, não tendo qualquer importância o conceito de participação.

4.2.2. Sistema diferenciador

A Reforma Penal de 1984 não se afastou do modelo unitário, uma vez que o caput do art. 29 “foi redigido com uma visão causalista do fenômeno da codelinquência, vinculado à teoria da equivalência das condições”[2].

No entanto, a aludida reforma legislativa estabeleceu graus de participação, o que permite a diferenciação a atuação de autores e partícipes (segundo a efetiva participação e relevância causal de suas condutas) e, por conseguinte, autoriza a conclusão de que o legislador penal brasileiro adotou o sistema diferenciador.

Nesse sentido, Bitencourt (2018, p.813) observa que “os parágrafos do art. 29 permitiram a transição da adoção do conceito unitário de autor, imposto inicialmente pelo Código Penal de 1940, para um conceito diferenciador, ao determinar a punibilidade diferenciada da participação”. De acordo com o insigne doutrinador, o sistema em apreço é marcado, essencialmente, pela compreensão da participação como uma intervenção secundária, cuja punibilidade decorre de determinados atributos da conduta do autor, no que consiste o princípio da acessoriedade da participação (BITENCOURT, 2018, p. 817-818).

Ademais, Busato (2017, p. 671) adverte que há, na parte especial do Código Penal "(que é de 1940), situações de exceção pluralística ao princípio unitário do concurso de pessoas, o que deixa evidente que já mesmo antes da reforma de 1984 existia uma tendência a minimizar o absolutismo monista.”

No intento de encontrar o conceito de autor, várias teorias foram desenvolvidas, dentro do sistema diferenciador, já que tal definição não foi trazida pelo Código Penal pátrio.

a)     Teoria subjetiva (conceito extensivo de autor)

A partir da impossibilidade de distinção objetiva, sob o prisma naturalístico, entre autoria e participação, foi proposta, pela doutrina alemã, um critério subjetivo, atrelado ao conceito extensivo de autor, onde a diferenciação é feita segundo o plano do agente.

Segundo a Teoria extensiva, será autor aquele que pretende o fato como próprio , atuando com ânimo de autor (“animus auctoris”), enquanto o partícipe toma parte em fato “alheio”, agindo com ânimo de partícipe (“animus socii”).

b)    Teoria objetivo-formal (conceito restritivo de autor)

A teoria objetivo-formal, adotada pelo Código Penal brasileiro (segundo doutrina majoritária) e indissociável de um conceito restritivo de autor, realiza uma nítida diferenciação entre autoria e participação, de modo que será considerado autor aquele que pratica a conduta descrita formalmente no núcleo do tipo penal.

Como consequência da adoção da teoria em tela, a punição do partícipe depende, necessariamente, de uma norma de extensão da punibilidade, uma vez que as formas de participação não integram diretamente a figura típica e, por conseguinte, seriam impuníveis.

A doutrina, no entanto, critica a teoria objetivo-formal por não ser capaz de explicar, satisfatoriamente, a coautoria e a figura do autor mediato.

c)     Teoria do domínio do fato (teoria mista ou objetivo-subjetiva objetiva material)[3]

Após os conceitos extremistas (extensivo e restritivo) de autor, foi construída uma corrente intermediária, através da teoria do domínio do fato que, além de explicar a autoria mediata (“homem de trás”), permitiu uma melhor compreensão acerca da coautoria.

Surgida em 1939 com o finalismo de Welzel, a teoria do domínio do fato foi desenvolvida por Roxin, impondo-se como uma teoria objetivo-subjetiva, pois considera autor aquele que possui poder de decisão sobre “a realização do tipo de injusto, controlando a continuidade ou a paralisação da ação típica” (SANTOS, 2014, p. 348).

Logo, a teoria desenvolvida por Roxin molda, satisfatoriamente, a figura do autor mediato (“homem de trás”) que não realiza diretamente a conduta típica, valendo-se, para tanto, de outras pessoas como instrumentos, que agem sob o domínio do “homem de trás”.

O domínio do fato é um “conceito regulativo”, sendo necessária a análise das circunstancias totais do fato para que se estabeleça quem é o “senhor do fato”.

Por outro lado, a teoria em apreço melhor elucida a coautoria, conceituando-a, fundamentalmente, a partir de uma divisão de trabalho (codomínio do fato), de modo que “o domínio do fato unitário é comum a várias pessoas”.

Ressalta-se, todavia, que a teoria objetivo-subjetiva não se aplica aos crimes culposos, posto que nestes o resultado é causal, não finalista. Da mesma forma, segundo Queiroz (2018, p. 336), para Roxin não há de se falar em domínio do fato em delitos de infração de dever (que, além dos crimes culposos, compreendem os delitos omissivos) e de mão-própria.

5  DA AUTORIA, COAUTORIA E PARTICIPAÇÃO “STRICTU SENSU”

A partir da teoria monista e adotado o sistema diferenciador, é possível identificar o agente como autor, coautor ou partícipe de uma determinada conduta criminosa, sendo os seus conceitos individualizados.

5.1 Da autoria

Será autor o sujeito que pratica diretamente a conduta típica (autoria imediata) ou aquele que, sem realiza-la, possui domínio do fato e exerce atividade indispensável no plano global, abarcando, assim, a autoria mediata ou indireta.

Há autoria mediata quando um “homem de trás” se vale de instrumento impunível (por condição ou qualidade pessoal, conforme art. 62, III, segunda parte. Do CP), bem como no erro determinado por terceiro (art. 20, §2º, do CP) e nas hipóteses do art. 22 do CP (coação moral irresistível e obediência hierárquica).

Nesse sentido, a autoria de escritório é apontada por Zaffaroni e Pierangeli como uma forma de autoria mediata especial, pois se dá em uma “máquina de poder”, onde quem cumpre as ordens não é mero instrumento, por possuir domínio funcional do fato. No entanto, por serem o autor mediato e imediato culpáveis e puníveis, parcela da doutrina afirma não se tratar de autoria mediata, mas sim de coautoria ou de autoria intelectual. Quanto à esta última, abarca o homem inteligente, que determina, orienta ou contrata a ação delituosa, sem participar diretamente da sua execução, acarretando a aplicação da agravante do art. 62, I, do CP.

Ademais, é assente na doutrina a inaplicabilidade da autoria mediata aos crimes de mão própria, hipótese em que se aponta a autoria por determinação (tipo especial de concorrência, em que não se trata de autoria nem de participação), cuja punibilidade, permitida pelo art. 29 do CP, se dá em virtude do “delito de determinar” para o crime.

Por outro lado, ocorre autoria por convicção quando o agente conhece a norma, mas a descumpre por razões de consciência como, v.g., um pai seguidor das testemunhas de Jeová, que impede transfusão de sangue necessária para salvar vida do filho, causando a sua morte.

Ressalte-se, outrossim, que a inexistência de liame subjetivo (quando uma pessoa pratica a mesma infração penal, ignorando que colabora na ação de outrem) configura autoria colateral (ou acessória), não havendo concurso de pessoas, em qualquer de suas modalidades.

5.2 Da coautoria

Na coautoria, o domínio do fato unitário é comum a várias pessoas (codomínio) que, em razão da divisão de trabalho, são peça essencial na realização do plano global. Logo, serão coatores aqueles que, possuindo o codomínio do fato, prestarem contribuições essenciais e independentes ao cometimento da delito, com fulcro no princípio da divisão de trabalho.

Segundo Bitencourt (2018, p. 828), é “ o que pode ocorrer especialmente naqueles crimes que Beling chamou de crimes de ‘ação dupla’, como, por exemplo, no crime de estupro: enquanto um dos agentes segura a vítima, o outro a possui sexualmente.”

Assim, na coautoria não há relação de acessoriedade, mas imediata imputação recíproca.

5.2.1. Da coautoria sucessiva

Há coautoria sucessiva quando, após iniciado o iter criminis, outra pessoa adere à conduta criminosa de outrem, ou seja, o acordo de vontade se dá após o início da execução.

Quanto ao limite temporal, Nilo Batista (apud GRECO, 2017, p. 579-580), permite a adesão não apenas até a consumação, mas sim até o exaurimento do crime, seu “punto final”, de modo que, na extorsão, poderia aderir na hora da obtenção da vantagem indevida. Todavia, Bitencourt afirma que o concurso de pessoas somente pode receber a contribuição de terceiros até a consumação, de forma que, após esse momento, haverá crime autônomo (receptação, favorecimento real, favorecimento pessoal etc).

5.3 Da participação em sentido estrito

A doutrina se encarregou de fazer a distinção valorativa entre condutas principais (relacionadas à autoria) e secundárias (referentes à participação em sentido estrito). Tal diferenciação foi recomendada pela Reforma Penal de 1984, que inseriu, no artigo 29 do CP, o que René Dotti denominou de “cláusula salvatória” contra possíveis excessos oriundos da interpretação literal da teoria monista, pois determinou consequências penais diferenciadas, “na medida da culpabilidade” e nos limites da contribuição causal de cada partícipe.

A participação em sentido estrito “configura contribuição acessória dolosa em fato principal doloso de outrem e, assim, depende da existência do fato principal” (SANTOS, 2014, p. 362). De acordo com Bitencourt (2018, p. 829), o “partícipe não pratica a conduta descrita pelo preceito primário da norma penal, mas realiza uma atividade secundária que contribui, estimula ou favorece a execução da conduta proibida”.

Dois requisitos são necessários para existência da participação: a eficácia causal (deve influir no crime que, por sua vez, deve ser, ao menos, tentado, conforme disposto no artigo 31 do Código Penal) e a consciência de participar na ação de outrem, mesmo que o autor desconheça ou recuse a cooperação (BITENCOURT, 2018, p. 832).

São apontadas duas espécies de participação: a de natureza moral (instigação ou induzimento) e a de caráter material (cumplicidade). Na primeira, o partícipe atua sobre a vontade do autor, influenciando-o, seja criando ideia (induzimento), seja reforçando ideia já existente (instigação). De outro lado, na participação por cumplicidade há prestação de auxílios materiais, criando um risco não permitido de favorecimento à execução do delito, cuja relevância causal se constata (BITENCOURT, 2018, p. 830).

Cumpre observar que a participação não se confunde com o crime de favorecimento pessoal (art. 349, do CP), pois o auxílio deste se dá após a prática delitiva, enquanto que a participação ocorre antes ou concomitantemente ao cometimento da infração penal.

No que diz respeito à participação por omissão, é admitida pela doutrina majoritária, desde que a participação seja material (pois a participação moral necessita de uma atuação positiva) e que o partícipe não seja garantidor, já que nesse caso responderá a título de autoria, e não como partícipe por omissão.

D’outra banda, sob pena de se evocar um Direito Penal de ânimo (BITENCOURT, 2018, p. 842), não há punibilidade pela tentativa de participação (participação impunível, prevista no art. 31 do CP), tampouco em face de participação negativa, quando ocorre o simples ato de assistir ao crime, exceto se o omitente tiver o dever de agir para evitar o resultado (garantidor).

6. DA PUNIBILIDADE NO CONCURSO DE PESSOAS

O Código Penal estabelece no art. 29, §1º, a participação de menor importância (aplicável, apenas, à participação em sentido estrito), com natureza jurídica de causa geral de diminuição de pena, cujo caráter obrigatório prevalece, majoritariamente, na doutrina, de modo que a faculdade cinge-se ao grau de redução que, segundo Bitencourt (2018, p. 844), deve se dar em função da intensidade volitiva do partícipe.

De outro modo, há cooperação dolosamente distinta ou desvio subjetivo de conduta, quando o delito executado vai além do que foi aderido pelo coautor ou partícipe, que ignoram a intenção do autor executor. Como consequência da natureza individual da culpabilidade e do princípio da pessoalidade da pena, o art. 29, §2º, do Código Penal dispõe que cada codeliquente responderá, somente, até onde alcança o acordo recíproco (WELZEL, 1993apus QUEIROZ, 2018, p. 349), representando, portanto, uma matização da teoria monística, já que “deixará de existir a unidade do título de imputação, respondendo cada interveniente pelo tipo de injusto que praticou” (BITENCOURT, 2018, p. 845).

No entanto, o mesmo dispositivo legal possibilita o recrudescimento da punição (através de causa de aumento de pena de até metade) se o resultado mais grave fosse previsível.

Ademais, no intuito de preservar a pessoalidade da pena, o artigo 30 do Código Penal prevê o princípio da incomunicabilidade das circunstâncias ou condições de caráter pessoal (subjetivas), as quais não se estendem aos coautores e partícipes (v.g., reincidência e menoridade). Assim, as circunstâncias operantes sobre a medida da culpabilidade (subjetivas) possuem o efeito da incomunicabilidade, o que se excepciona quando integrarem a definição do tipo (elementares), hipótese em que haverá a comunicabilidade.

Logo, “a contrario sensu”, o aludido artigo 30 estabelece que são comunicáveis as circunstâncias de caráter impessoal (objetivas, materiais ou reais) ou, na expressão de Luiz Regis Prado (2018, p. 325), “atuantes sobre a magnitude do injusto”. Comunicam-se, dessa forma, os dados materiais do delito, como por exemplo, o tempo e o modo de execução.

Todavia, seja em se tratando de circunstâncias objetivas ou de elementares subjetivas, deve o coparticipante ter atuado ao menos culposamente em relação às mesmas, sob pena de haver responsabilidade objetiva ou presumida. Destarte, para que haja a comunicabilidade, é preciso que as conheça.

6.1. Das teorias sobre a punibilidade na participação em sentido estrito

A punibilidade da participação, sob o prisma da acessoriedade da conduta, é abordada pelas teorias da acessoriedade mínima, limitada, máxima e da hiperacessoriedade.

Pela acessoriedade mínima (adotada por Regis Prado), para haver punição do partícipe é suficiente que a conduta do autor seja típica. Já para a teoria da acessoriedade limitada, acolhida pela doutrina majoritária, a conduta do autor deve ser típica e ilícita para que se puna o partícipe. Por outro lado, para que o participe seja punível, pela acessoriedade máxima, é preciso que haja uma conduta típica, ilícita e culpável do autor, enquanto a hiperacessoriedade exige, além dos requisitos da acessoriedade máxima, que a conduta do autor seja também punível.

D’outro giro, existem três teorias fundamentadoras da punibilidade da participação.

A teoria da participação na culpabilidade (ou culpabilidade da participação) justifica que o partícipe é punido pela corrupção do autor, ou seja, pela gravidade da influência que exerce sobre o este, cuja vontade foi corrompida. Essa teoria é criticada, pois além da culpabilidade ser tratada como uma questão pessoal, a acessoriedade limitada torna desnecessário o exame da culpabilidade.

A segunda teoria, do favorecimento ou da causação, tem por base a contribuição causal do partícipe, sendo este punível porque sua ação ou omissão contribuiu para a execução do fato principal. Para Bitencourt (2018, p. 834), a teoria acolhe integralmente a acessoriedade limitada.

Luiz Regis Prado (2018, p.324) acrescenta uma terceira teoria, “da participação no ilícito”, pela qual “o fundamento da punibilidade da participação radica no fato de ser ela uma forma de transgredir a proibição de contribuir para a realização de um fato ilícito, ou, em outros termos, conduz a uma ação socialmente intolerável (típica e ilícita) ou favorece sua realização”.

7. QUESTÕES CONTROVERTIDAS NO ESTUDO DA CODELINQUÊNCIA

Com relação a determinados crimes, o concurso de pessoas é cerne de proeminentes dissensos doutrinários.

Um primeiro tema controvertido é referente aos crimes multitudinários (cometidos por influência de multidão em tumulto), nos quais, segundo Bitencourt (2018, p. 841), há forma sui generis de concurso de pessoas, sendo presumido o vínculo psicológico entre os agentes. Diversamente, Rogério Greco (2017, p. 603) entende que o liame subjetivo deve ser comprovado no caso concreto, sem que existam presunções.

Quanto aos crimes omissivos, sejam próprios ou impróprios, Juarez Tavares (apud GRECO, 2017, p. 605) e Luiz Regis Prado (2018, p. 321) rechaçam tanto a coautoria como a participação, pois o dever de agir seria pessoal, havendo certa especialização de sujeitos, devendo cada um responder individualmente.  Em sentido diametralmente oposto, Bitencourt, Greco e Paulo Queiroz admitem coautoria e participação em crimes omissivos, próprios (nestes, a participação deve ser comissiva, pois não se pode instigar através de omissão, pela absoluta falta de eficácia causal dessa inatividade) ou impróprios.

Por outro lado, é alvo de divergência doutrinária a questão do concurso de pessoas nos crimes culposos.

A doutrina alemã (em que pese o Código Penal alemão admitir expressamente a participação, desde que na forma dolosa) afasta a possibilidade de coautoria nos delitos culposos, pois nestes não há domínio do fato, de modo que, para Welzel e Jescheck, cada um será autor acessório.

Já a doutrina espanhola não só admite a coautoria nos crimes culposos, como também a participação em sentido estrito, sob o argumento de que, além de haver melhor graduação da responsabilidade penal, é mantido o princípio da acessoriedade.

No direito penal brasileiro, Juarez Tavares (apud QUEIROZ, 2018, p. 339) e Juarez Cirino (2014, p. 357 e 363) rechaçam, nos crimes culposos, tanto coautoria como participação, tratando cada um dos agentes como autores colaterais.

Em sentido contrário, Paulo Queiroz (2018, p. 340) e Rogério Greco (2017, p. 610-613) entendem que coautoria e participação são compatíveis com os crimes culposos, desde que haja homogeneidade do elemento subjetivo (há participação culposa em delito culposo, mas é afastada participação dolosa em crime culposo, que corresponderia ao erro determinado por terceiro). Greco observa, ainda, que será partícipe aquele que induzir ou estimular outrem a violar dever de cuidado, como ocorre com passageiro que influencia motorista a dirigir rápido demais, causando homicídio culposo no trânsito.

Prado (2018, p. 320), por sua vez, refuta a coautoria, mas aceita a participação nos crimes culposos, desde que esta última seja de caráter moral (induzimento ou estímulo psíquico).

Em arremate, destaca-se que, para Bitencourt (2018, p. 837), a doutrina majoritária se aproxima da alemã, permitindo, portanto, a coautoria nos delitos culposos, e afastando a participação, sendo esta tratada como concausação culposa que importa, sempre, em autoria. Nas palavras do aludido jurista: “A doutrina brasileira, à unanimidade, admite a coautoria em crime culposo, rechaçando, contudo, a participação”.

8 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O concurso de pessoas, tido como reunião de duas ou mais pessoas unidas por vínculo subjetivo homogêneo para a prática de uma infração penal, abarca os crimes de unissubjetivos ou de concurso eventual.

No que tange à valoração do fenômeno delitivo, o ordenamento jurídico acolheu a teoria monista ou unitária, pela qual todos os concorrentes respondem por um só crime. No entanto, em razão da cláusula salvatória (“na medida de sua culpabilidade”) inserta no art. 29 do CP pela Reforma de 1984, a doutrina afirma que foi adotada uma teoria monista matizada ou temperada, permitindo uma punibilidade diferenciada da participação.

Assim, em relação aos crimes praticados em concurso de pessoas, todos respondem pelo mesmo crime, mas a intensidade da pena pode variar de acordo com a eficácia causal e o grau de participação de cada um dos agentes.

Quanto à valoração da conduta individual, foi acolhido o sistema diferenciador, que distingue autor, coautor e partícipe de acordo com a teoria adotada. Em que pese  prevalecer a teoria objetivo-formal para definir o conceito de autor, é necessário seu complemento pela teoria do domínio do fato para, não apenas permitir a compreensão a autoria mediata (que não é abarcada pela teoria objetivo-formal) mas também melhor explicar a coautoria, sob o prisma da divisão de trabalho.

Em relação à punibilidade do concurso de pessoas, todos respondem pelo mesmo crime, com penas cominadas na medida da culpabilidade, podendo existir diminuição obrigatória da reprimenda pela participação de menor importância. Mitigando a teoria unitária, o Código Penal reconhece o desvio subjetivo de conduta, quando é possível a condenação por crimes diferentes.

A punibilidade da participação, por sua vez, fundamenta-se na teoria da “causação ou do favorecimento”, com fulcro na relevância causal, enquanto o caráter acessório participação é delineado pela teoria da acessoriedade limitada, de modo que basta conduta típica e ilícita do autor para que seja permitida a punição do partícipe.

Por fim, constata-se que o tema é, ainda, objeto de intenso dissenso doutrinário quanto à sua (in)aplicabilidade aos crimes culposos e omissivos, sejam estes próprios ou impróprios.

9 REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 24. ed. São Paulo : Saraiva Educação, 2018

BRASIL. Código Penal (1940). Disponível em:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm> Acesso em 27 jan 2018.

BUSATO, César, P. Direito Penal - Vol. 1 - Parte geral, 3ª edição. [Minha Biblioteca]. Retirado de https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597010411/

GRECO, Rogério.  Curso de direito penal. Parte Geral. 19ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2017

JESUS, Damásio de. Direito penal, volume 1 : parte geral. 32. ed. São Paulo : Saraiva, 2011.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro: volume 1. 16 ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2018.

QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 13. Ed. – Salvador: JusPODIVM, 2018.

SANTOS, Juarez Cirino. Direito penal: parte geral.6ª edição, Curitiba, ICPC, 2014.