RESUMO: Com o objetivo de deslindar acerca das inovações trazidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015), o presente trabalho vem apresentar de modo específico, a criação da chamada tomada de decisão apoiada. Dessa forma, o trabalho discorre acerca da capacidade civil das pessoas físicas, demonstra o novo conceito da pessoa com deficiência, assim como, elucida a tomada de decisão apoiada, na qual, é o objetivo principal dos estudos deste artigo.

PALAVRAS-CHAVE: Tomada de decisão apoiada, Pessoa com deficiência, Capacidade Civil, Inovações.

ABSTRACT: With the purpose of defining the innovations brought by the Statute of the Person with Disabilities (Law 13.146 /2015), the present work presents in a specific way, the creation of so-called decision-making supported. Thus, the paper discusses the civil capacity of natural persons, demonstrates the new concept of the disabled person, as well as elucidates the decision making supported, in which, is the main objective of the studies of this article.

KEYWORDS: Supported decision-making, Disabled person, Civil capacity, Innovations.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Capacidade de direito e de fato – 3. Estatuto da Pessoa com Deficiência – 3.1 Conceito de Pessoa com Deficiência – 4. Curatela – 5. Tomada de Decisão Apoiada – 6. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO   

No âmbito do Direito Civil, cabe destacar que a partir do momento em que a pessoa física adquire a personalidade jurídica, ela passa a ser capaz de direitos e obrigações (deveres), o que é chamado de capacidade de direito. Dessa forma, o Código Civil de 2002, apresentava em seus artigos 3º e 4º, o rol daquelas pessoas que seriam absolutamente incapazes e relativamente incapazes, dentre eles, o objeto do presente estudo, qual seja, as pessoas portadoras de deficiência, seja ela física ou mental.

Porém, com o advento da Lei 13. 146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), houve alterações significáveis em nosso ordenamento, por não mais ser admitido uma incapacidade absoluta que afaste totalmente da pessoa com deficiência, seus direitos básicos, realizando transferência das suas decisões assistenciais para um curador, ou seja, mesmo sendo grave a patologia existente na pessoa, passou a ser fundamental a preservação de faculdades residuais da pessoa.

E é nesse ponto que se destaca a inovação da “tomada de decisão apoiada”, medida em que veio para respeitar as faculdades residuais da pessoa com deficiência, tornando-se a “curatela” como medida excepcional a ser utilizada.  Sendo assim, com esse marco é que se inicia o presente trabalho, tendo como alicerce dados secundários extraídos de livros e legislações revogadas e vigentes.

2. CAPACIDADE DE DIREITO E DE FATO

A princípio, perfaz-se necessário distinguir as capacidades das pessoas naturais/físicas em nosso ordenamento jurídico. A capacidade de direito, trata-se da capacidade de ser sujeito de direitos e deveres, ou seja, é atrelada ao momento em que se adquire a personalidade jurídica, sendo que nesse aspecto o direito brasileiro adota a teoria natalista, onde será adquirida a personalidade jurídica desde o nascimento com vida.

Por outro lado, a capacidade de fato é a aptidão para praticar os atos da vida civil, ou seja, capacidade de exercício. Nessa sequência, é que aparece os absolutamente incapazes (pessoas totalmente impossibilitadas de exercerem por si só os atos da vida civil, devendo ser representados por um curador que irá agir em nome do incapaz), e os relativamente incapazes (pessoas que podem exercer os atos da vida civil desde que sejam assistidas).

Segundo Carlos Roberto Gonçalves[1]:

Supre-se a incapacidade, que pode ser absoluta e relativa conforme o grau de imaturidade, deficiência física ou mental da pessoa, pelos institutos da representação e da assistência. O art. 3º do Código Civil menciona os absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os seus direitos e que devem ser representados, sob pena de nulidade do ato (art. 166, I). E o art. 4º enumera os relativamente incapazes, dotados de algum discernimento e por isso autorizados a participar dos atos jurídicos de seu interesse, desde que devidamente assistidos por seus representantes legais, sob pena de anulabilidade (art. 171, I).

Ante o exposto, e anterior a alteração advinda da Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência)[2], o Código Civil Brasileiro de 2002, considerava em seu artigo 3º, como absolutamente incapazes os: menores de dezesseis anos, os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos, e os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Já em seu artigo 4º, como relativamente incapazes os: maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido, os excepcionais sem desenvolvimento mental completo, e os pródigos.

Contudo, posterior a vigência da Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), os artigos do Código Civil supracitados[3], obtiveram significativas alterações, passando a dispor que:

Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.

Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico;  

III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;       

IV - os pródigos.

Portanto, a alteração feita no ordenamento jurídico no que concerne a capacidade de fato da pessoa natural/física, apenas executa o objetivo do Estatuto da Pessoa com Deficiência, qual seja, assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania (art. 1º da Lei 13.146/2015).

3. ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

3.1 Conceito de pessoa com deficiência

Diante da importante modificação no que concerne a capacidade de fato, é imperioso esclarecer, portanto, o conceito de pessoa com deficiência de modo expressivo como disposto no Artigo 2º da Lei 13.146/2015:

Art. 2º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. 

Logo, conforme preleciona o Estatuto da Pessoa com Deficiência, a existência do impedimento físico, mental, intelectual ou sensorial, tão somente obstrui a participação plena e efetiva em igualdade de condições, mas não significa que a pessoa será considerada incapaz civilmente, mesmo porque, salvo exceções, a deficiência não afeta de forma plena a capacidade civil.

4. CURATELA

Antes de adentrar ao mérito da institucionalização da “Tomada de Decisão Apoiada”, é imprescindível explanar acerca da “Curatela”, que também foi inovada pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, uma vez que tal diploma legal, passou a ser permissivo a realização de curatela de pessoa capaz.

Em seu Art. 84, §1º a Lei 13.146/2015 dispõe:

Art. 84.  A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas.

§1º Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei. (...)

No entanto, a “Curatela” no âmbito da pessoa com deficiência, trata-se de medida protetiva extraordinária, devendo perdurar o menor tempo possível. Além disso, tal instituto afetará tão somente aos atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial. O procedimento de “curatela” seguirá o rito estabelecido nos artigos 747 e seguintes do Código de Processo Civil.

5. TOMADA DE DECISÃO APOIADA

No Código Civil de 2002 existia a possibilidade de interditar pessoas com deficiência em seu Art. 1.780. Todavia, com a elaboração do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15), no qual, tem como objetivo assegurar e promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, tal diploma legal foi revogado em virtude da institucionalização da “Tomada de Decisão Apoiada”, dando lugar ao Art. 1.783-A:

Art. 1.783-A.  A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas ido?neas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informaço?es necessários para que possa exercer sua capacidade.

Pois bem, a “Tomada de Decisão Apoiada” é destinada à assistência e será aplicada nos casos em que a pessoa com deficiência pode exprimir as suas vontades, para Carlos Roberto Gonçalves[4] seria a título de exemplo, os portadores de Síndrome de Down:

O caso típico é o do portador da Síndrome de Down, que o torna uma pessoa deficiente, mas não acarreta, necessariamente, impedimento para a manifestação da vontade. Neste caso, não se justifica a classificação dessa pessoa como relativamente incapaz, sujeita à curatela.

Ademais, perante ao fato da pessoa com deficiência não possuir a plena capacidade do exercício de autogoverno, não há que se concluir por si só que seria o motivo para a realização da “curatela/interdição”, pois em muitos casos a pessoa portadora de alguma deficiência, mesmo que frágil, possui habilidade de expressar suas vontades e de se fazer compreender.

Nesse sentido, há decisões do Egrégio TJMG:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INTERDIÇÃO. MEDIDA EXTEMA. PESSOA PORTADORA DE SOFRIMENTO PSÍQUICO. LEI Nº 13.146/2015 - ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. OBSERVÂNCIA. DIAGNÓSTICO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. LAUDO PERICIAL MULTIDISCIPLINAR. NECESSIDADE.

I.                 Sendo a interdição medida extrema, a nomeação de um curador provisório deve ser analisada com bastante cautela, pois envolve a perspectiva de impedir o interditando a livre condução da vida civil.

II.               II. A Lei nº 13.146/2015 que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência promoveu importantes mudanças no ordenamento jurídico brasileiro, notadamente no que tange ao instituto da capacidade civil e no processo de interdição envolvendo o discernimento mental do indivíduo.

III.             III. Em casos excepcionais, a pessoa portadora de sofrimento psíquico será submetida à curatela, contudo, os efeitos da curatela se restringem aos direitos de natureza patrimonial e negocial (artigos 84 e 85 da Lei nº 13.146/2015).

IV.             IV. No caso dos autos, inexistem elementos que, em juízo de cognição sumária, assegurem a incapacidade da Interditanda para exprimir a sua vontade, seja transitória ou permanente, razão pela qual inexistentes, por ora, razões suficientes para a intervenção do Poder Judiciário.  (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0637.17.005181-6/001, Relator(a): Des.(a) Washington Ferreira, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/03/2018, publicação da súmula em 12/04/2018). (destacamos)

Dessa forma, a “Tomada de Decisão Apoiada” será como a necessidade de “coadjuvantes” para a vida da pessoa com deficiência, assim menciona Nelson Rosenvald[5]:

Na Tomada de Decisão Apoiada o beneficiário (pessoa plenamente capaz, relembre-se), no gozo de seus direitos civis, procura ser coadjuvado em seus atos pelos apoiadores. Não significa qualquer tipo de restrição da plena capacidade. Eloquente é o exemplo de uma pessoa com mais de dezoito anos de idade, ou emancipada (valendo a lembrança de que, para os menores, o sistema dispõe da autoridade parental dos pais e da tutela, no caso de orfandade), que, em razão de uma dificuldade qualquer (física, psíquica, ou intelectual) ou de um déficit funcional (físico, sensorial ou psíquico), permanente ou temporário, sinta a necessidade de ser acompanhada e protegida na gestão dos seus próprios interesses e, até mesmo, ena condução do seu cotidiano da vida. Eventualmente precisando de auxílio (apoio, na linguagem da lei), o sistema prevê a nomeação de dois apoiadores, que não serão representantes ou assistentes - porque não há incapacidade. Assim, esse modelo beneficiará enormemente, pessoas com impossibilidade física ou sensorial (...).

Isto posto, a pessoa que será apoiada continuará com sua capacidade civil, contudo, tal capacidade será exercida com o auxílio de outras duas pessoas. Além disso, ressalta-se que para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores, inclusive o prazo de vigência do acordo e o respeito a? vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar (art. 1.783-A, § 4º do Código Civil). Em consonância a literalidade da lei, Nelson Rosenvald[6] também preleciona:

O preceito revela que o núcleo de apoio é fornecer qualidade de vida à pessoa com deficiência, cabendo aos dois apoiadores seguir fielmente o termo levado a juízo, tendo em considerações as concretas e efetivas necessidades e aspirações do beneficiário. O beneficiário do apoio conservará a sua autodeterminação em todos os atos que não estejam incluídos no acordo.

No que tange a competência e legitimidade ativa desse instituto, trata-se de competência das varas de família, e como suscitado no dispositivo anterior (Art. 1783-A do Código Civil), o legítimo a requerer é a pessoa que se beneficiará, logo, a pessoa com deficiência. Por consequência, o juiz de ofício ou mediante pedido do Ministério Público, não poderá determinar a decisão apoiada em favor da pessoa com deficiência, bem como, indicar novos apoiadores para substituir os escolhidos pelo apoiado.

Para mais, no aspecto da eficácia e segurança jurídica a um possível terceiro que possa vir a celebrar um negócio jurídico com o apoiado, mediante a sua vontade, pode o terceiro solicitar que os apoiadores contra assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito, sua função em relação ao apoiado (Art. 1.783-A, § 5º, do Código Civil). 

Lado outro, ao surgir divergências na cooperação ou apoio, em casos de negócios jurídicos que possam trazer risco ou prejuízo relevante, a decisão caberá ao juiz, ouvido o Ministério Público, assim como, nos casos em que houver negligência, exercer pressão indevida ou não adimplir as obrigações assumidas, poderá a pessoa apoiada ou qualquer pessoa apresentar denúncia ao Ministério Público ou ao juiz (art. 1.783-A, §6º e §7º do Código Civil). Para mais, em semelhança ao instituto da “curatela”, a qualquer tempo poderá o apoiador ou apoiadores (as pessoas escolhidas para o encargo), Ministério Público e até mesmo o terceiro interessado, poderão requerer a cessação da medida, com a conseguinte extinção do instituto de proteção a pessoa com deficiência.  

Destarte, a responsabilidade dos apoiadores é regulamentada pelo Código Civil e fiscalizada atuação pelo Ministério Público. No mais, os apoiadores deverão praticar os atos em consonância com as vontades descritas pela pessoa com deficiência, ou seja, o objetivo do Estatuto da Pessoa com Deficiência é efetivamente imposto e assegurado.

Por fim, por anos o instituto que perdurou no meio jurídico nos casos de incapacidade por deficiências foi o da “curatela/interdição”, assim sendo, com a criação e vigência de novas regras consoante a Lei 13. 146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), cabe frisar que em razão de ser norma que refere-se ao estado de uma pessoa humana, sua aplicação foi imediata, ou seja, pode abranger até mesmo situações jurídicas decididas anterior à sua vigência, portanto, qualquer pessoa interditada pelo regime antigo, e decretada sua incapacidade por motivo psicológico, tornou-se plenamente capaz.

6. CONCLUSÃO

Compreender e interpretar que nem sempre ser pessoa com deficiência significa não conseguir expressar suas vontades, é de suma importância para a sociedade e o meio jurídico em que vivemos. Na percepção de valor, o estado físico de uma pessoa não se reduz a sua capacidade intelectiva, mas sim a satisfação de necessidades consideradas essenciais, que para Nelson Rosenvald[7], “transcendem o plano puramente objetivo do trânsito das titularidades”.

Aliás, o objeto da Tomada de Decisão Apoiada nos reflete ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana[8], visto que  não se trata da decisão pura e simples, ou a segurança jurídica criada pela formalização dos negócios jurídicos celebrados tendo como parte a pessoa com deficiência, mas, sim, o respeito e proporcionalidade da pessoa com deficiência fazer suas próprias escolhas, ampliando a possibilidade a questões de âmbito  patrimonial ou existencial.

Ao final, a “tomada de decisão apoiada”, é uma medida que veio para respeitar as faculdades residuais da pessoa com deficiência, observando os limites impostos e previstos legalmente, para que sempre seja prevalecido o melhor interesse da pessoa com deficiência e não de seus apoiadores.

REFERENCIAL TEÓRICO

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Manual de Direito Civil. Volume único. São Paulo: Saraiva, 2017.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. V. 1. Ed. 15.  São Paulo: Saraiva, 2017.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Volume único. Ed. 7.  São Paulo: Método, 2017.

BRASIL. (NOVO) Código de Processo Civil. Lei nº 13.105, de 16 de Março de 2015.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil parte geral e LINDB. Ed. 15. Salvador: JusPODVIM, 2017.