ANDRÉ P. VIANA

(Orientador)

RESUMO: O presente artigo visa apresentar a Ética médica, os seus princípios, a conduta do profissional de medicina, e suas responsabilidades. O estudo tem ênfase na conduta médica e sua ética frente ao significativo número de erro médico em nosso país, demonstrando suas responsabilidades e deveres na formação acadêmica. A conduta profissional inadequada é o resultado do erro, frente isso, o trabalho aborda o aspecto jurídico penal pela responsabilidade do agente, quando há morte o autor será responsabilizado por crimes contra a vida, o agente tende de se responsabilizar perante o seu ato, quando ocorre morte devido ao erro médico a responsabilidade do autor é pelo aspecto jurídico-penal culposo. Fora analisada a conduta médica em relação à negligência imprudência e a imperícia, fatores que levam ao erro médico. Apresentando a responsabilidade penal, e aspectos legais-jurídicos, versando sobre o bem jurídico protegido, para então demonstrar que a falta de conduta correta e boa fé do profissional de medicina em relação aos protocolos e condutas a serem seguidos pelo profissional levam ao erro. Portanto, mostra-se comparativos de cada ato e suas finalidades. Assim por se tratar de um tema complexo e de uma grande relevância, pretendo contribuir para o melhor conhecimento do assunto, expondo a importância dos aspectos descritos.

Palavras-chave: Ética médica; Princípios; Conduta médica; Erro médico; Direito Penal.

ABSTRACT: This article aims to present the medical ethics, its principles, the conduct of the medical professional, and their responsibilities. The study focuses on medical conduct and its ethics in the face of the significant number of medical errors in our country, demonstrating their responsibilities and duties in academic training. Inadequate professional conduct is the result of the error, in the face of this, the work deals in the criminal legal aspect by the responsibility of the agent, when there is death the perpetrator will be held responsible for crimes against life, the agent tends to be held accountable before his act, when death occurs due to medical error the responsibility of the perpetrator is by the guilty criminal-legal aspect. Medical conduct had been analyzed in relation to carelessness negligence and malpractice, these are factors that lead to medical error. Presenting the criminal, and legal aspects, dealing with the protected legal good, to demonstrate that the lack of proper conduct and good faith of the medical professional in relation to the protocols and conduct to be followed by the professional lead to error. Therefore, they are comparative of each act and its purposes. Therefore, because it is a complex topic and of great relevance, I intend to contribute to the better knowledge of the subject, exposing the importance of the aspects described.

Keywords: Medical ethics; Principles; Medical conduct; Medical error; Criminal Law.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. FUNDAMENTAÇÃO DO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA. 2.1. Princípios fundamentais da ética médica. 2.2. Responsabilidade profissional na ética médica. 3. ERRO MÉDICO E A RESPONSABILIDADE PENAL SOBRE A CULPA. 3.1. Homicídio culposo. 3.2. Causa de aumento de pena homicídio culposo. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

O tema da pesquisa é analisado sob o enfoque do Direito Penal em conjunto da Constituição Federal do Brasil 1.988, norteado pela ética médica, por se tratar de um tema delicado e que delimita uma ampla abordagem e interesse em várias esferas da ciência jurídica. É, portanto necessário frisar condutas jurídicas a serem aplicadas para o efetivo estudo.

As razões pelas quais me levaram a pesquisa do presente tema é pelo fato da grande porcentagem de vítimas por erro médico e no mesmo sentido a omissão da mesma, e, por ter vivenciado a perda de um ente querido. O grande desafio é conseguir justiça para família da vítima ou para a própria vítima, o aumento de óbitos por erro médico nos últimos anos é expressivo, nesse sentindo, tendo um número maior de processos no judiciário a respeito.

O Direito Penal é o instrumento de controle social e, assim o Estado Social e Democrático de Direito tem o dever de ser um meio eficaz em relação à conduta humana e justiça da família da vítima ou da própria vítima. Portanto para o direito continuar sendo um caminho para a solução de todos os problemas sociais é dever do legislativo, judiciário e da sociedade fornecer e aplicar meios eficazes para proteger um direito fundamental.

Nesse sentido entende-se o insigne Paulo Younes:

[...] O Estado de Direito consolidado pelo desenvolvimento progressivo da Civilização, disciplina a formação dos Poderes Públicos e limita a ação estatal, além de restringir a liberdade individual no limite do necessário ou impondo conduta determinada.

Consequentemente, condutas individuais transformam-se em leis pela aceitação geral, assim como também outras normas de conduta são impostas pelo Estado, obrigando os cidadãos a determinadas condutas positivas, de acordo com as necessidades sociais e os avanços tecnológicos, como, por exemplo, as normas de prevenção no Código de Trânsito Brasileiro, as da Lei de Transplantes de Órgãos, as normas de Proteção do Meio Ambiente, as normas relativas à limitação da criação de Organismos Geneticamente Modificados, entre outras. [...]

YOUNES, 2016, pág. 51.

O artigo irá abordar teses e demonstrar fatores relevantes sobre a culpa pelo agente em seu meio profissional, demonstrando a Ética e conduta profissional de procedimentos seguidos para não ocasionar o erro, mesmo que se entenda que “errar é humano”, a ciência médica também há procedimentos para que o erro seja o mínimo cometido, pois a ciência médica trata de vidas, e essas vidas quando cometido erros, em grande maioria, não há como reparar.

2. FUNDAMENTAÇÃO DO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA

O Conselho Federal de Medicina na resolução CFM, n. 2.217, publicada no D.O.U de 01 de novembro de 2018, Seção I, p. 179. Modificada pela resolução CFM nº 2.222/2018, traz o Código de Ética Médica, onde norteia os profissionais de medicina a praticarem o exercício da medicina de forma aprimorada em benefício da sociedade. Dedicado diretamente para os médicos e pacientes.

O atual Código de Ética Médica estabelece uma série de normas de conduta profissional, de proibição ou de obrigação e, ainda, o rol de prerrogativas individuais ou em grupo. Como categoria profissional regulamentada em lei, artigo 5º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1.988, Decreto-Lei n.º7.955, de 13 de setembro de 1945 e Lei 3.268, de 30 de setembro de 1957 e Decreto n.º 44.045, de 19 de julho de 1958, cumpre ao Órgão de Cúpula – Conselho Federal de Medicina – por competência delegada e mediante Resoluções, estabelecer e alterar as regras de conduta profissional, de acordo com os avanços constantes da medicina e das novas necessidades do Estado e da civilização, como um todo – visto que saúde é questão de interesse da própria humanidade. O próprio Diploma profissional em vigor prevê essa possibilidade de mudança constante em seu conteúdo.

Constituído por quatorze capítulos compostos por Princípios Fundamentais, Direitos dos Médicos, Responsabilidade Profissional, Direitos Humanos, Relação com Pacientes e Familiares, Doação e Transplante de Órgãos e Tecidos, Relação entre Médicos, Remuneração Profissional, Sigilo Profissional, Documentos Médicos, Auditoria e Perícia Médica, Ensino e Pesquisa Médica, Publicidade Médica e encerrando com as Disposições Gerais.

É indiscutível que toda profissão deva fundamentar-se na ética e a medicina, desde suas origens, tem sido consistente nesse sentido. A ética é a base geradora de confiança no exercício da medicina. Sem ela não é possível estabelecer uma satisfatória relação médico- paciente. A sociedade deve saber que os médicos respondem a uma ética e que, portanto, aplicam todo seu conhecimento e experiência para manter e, dependendo do caso, recuperar a saúde de seus pacientes de um modo geral.

Ademais, é necessário lembrar que a ética médica não radica, única e exclusivamente, em um conjunto de normas, nem em um manual de procedimentos; ela se encontra, basicamente, na vivência de cada profissional que exerce a sua atividade permeada de um comportamento humanista e solidário.

Assim, Telles Junior, (2014) diz que:

“todas as leis éticas, repetimos, são determinações de como deve o ser humano agir. Exprimem, em verdade, imposições de dever. São mandamentos ou imperativos para o comportamento humano”.

O presente artigo é voltado a apresentar o atuar dos médicos diante dos Princípios Fundamentais e a Responsabilidade Profissional.

2.1. Princípios fundamentais da ética médica

No Código de Ética Médica em seu primeiro capítulo é composto de vinte e seis Princípios Fundamentais sobre o exercício e conduta do profissional de medicina, dentre eles há alguns incisos de relevante aspecto ao que se refere ao erro médico, conforme o que rege os incisos a seguir:

IV - Ao médico cabe zelar e trabalhar pelo perfeito desempenho ético da Medicina, bem como pelo prestígio e bom conceito da profissão.

VI - O médico guardará absoluto respeito pelo ser humano e atuará sempre em seu benefício. Jamais utilizará seus conhecimentos para causar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade.

XII - O médico empenhar-se-á pela melhor adequação do trabalho ao ser humano, pela eliminação e pelo controle dos riscos à saúde inerentes às atividades laborais.

XIX - O médico se responsabilizará, em caráter pessoal e nunca presumido, pelos seus atos profissionais, resultantes de relação particular de confiança e executados com diligência, competência e prudência.  

Esses quatro incisos de leitura fácil e sem complexidade, norteia a boa conduta e bons costumes a serem seguidos pelo profissional, de maneira que trabalhe sempre para o melhor desempenho e benefício do paciente. São normas de cumprimento obrigatório para o exercício da medicina.

2.2. Responsabilidade profissional na ética médica

No campo de responsabilidade ética do profissional de medicina, o Código de Ética Médica Brasileiro reserva capítulo específico sobre o tema. Por conseguinte, imprescindível a anterior análise da estrutura organizacional e legislativa da classe médica em nosso país, para, posteriormente, adentrarmos ao campo da responsabilidade ético-profissional na sua essência.

O capitulo três do Código de Ética Médica é composto por vinte e um artigos, onde discorre sobre a responsabilidade profissional. Obviamente, tais normas profissionais não podem se sobrepuser às leis existentes, prevalecendo estas sobre aquelas, em caso de eventual conflito.

 Dentre esses artigos, há o que rege sobre a prática do erro do médico, conforme segue:

Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência. Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida.

O artigo discorre sobre o que caracteriza o erro do médico, ou da maneira mais clara conforme a Literatura do Direito da Saúde “erro do médico”, e sobre a sua responsabilidade pessoal. Essa relação de direito/dever, desde que presente a imputabilidade do agente, ou seja, uma ação ou omissão consciente denomina-se responsabilidade.

3. ERRO MÉDICO E A RESPONSABILIDADE PENAL SOBRE A CULPA

A atividade médica é exercida por homens que carregam consigo as limitações próprias da condição humana, com suas imperfeições, deficiências e contradições. Dessa feita, surgem as negligencias imprudências, as imperícias e até condutas dolosas que marcam a linha divisória entre o bem atuar médico, técnico-cientificamente válido e ético-juridicamente correto e o atuar médico contrário à técnica, à ciência, à razão, à prudência, a diligência, à competência e ao empenho solidário.

João José Leal, em artigo publicado na Revista dos Tribunais observa:

[...] É compreensível, portanto, que, por se tratar de atividade profissional sujeita às limitações humanas, ocorram no seu importante, difícil e complexo exercício condutas eticamente responsáveis e juridicamente condenáveis. Tais condutas representam verdadeiras exceções no cotidiano da medicina brasileira, mas pela gravidade e nocividade do dano daí resultante, exige a justa repressão, seja no nível de justiça corporativa (julgamento pelos próprios pares, através dos Conselhos Regionais e Federal de Medicina), seja pela própria justiça estatal comum, civil ou criminal. [...]

Questão complexa e delicada, bem como de difícil solução, a que se refere ao chamado erro médico, a negligencia médica ou, até mesmo, aos crimes cometidos no exercício da atividade médica, seja no plano da ética, seja na esfera da própria justiça civil ou criminal. Tratando-se de atividade essencial para a vida humana, não se pode negar ao médico um campo de atuação livre de interferências estranhas e inibidoras das técnicas e práticas científicas capazes de vencer a dúvida, o atraso, o obscurantismo e de encontrar soluções cientificamente válidas e inovadoras para eliminar a doença de seu paciente.

Dentro desse raciocínio, Paulo Younes dispõe em sua obra:

[...] Necessariamente, viver em sociedade importa observar e cumprir determinadas regras de conduta individual. Essas regras derivam dos usos e costumes sedimentados ao longo do tempo e as mais importantes estão consolidadas em leis. A norma de conduta escrita, no que se refere à Ciência Jurídica, tem por fundamento filosófico e sociológico o princípio da solidariedade ativa como defesa da própria sociedade, mediante o amparo recíproco indistinto e, ainda, o respeito ao espaço individual possível. Por esta razão a imposição coerciva dessas normas.[...] YOUNES, 2016, pág. 50.

O erro médico para ser caracterizado como conduta culposa do agente, é necessário que haja o ato médico praticado com imprudência, negligencia ou imperícia, sendo nesse caso uma responsabilidade subjetiva.

IMPRUDÊNCIA: Ato praticado pelo médico de forma exagerada, onde ele deixa de ser cauteloso no determinado ato. Pratica o ato de forma precipitada, sem se preocupar com as consequências de seu ato.

NEGLIGÊNCIA: O profissional sabe o ato que deve praticar, mas pratica o ato sem a cautela de estilo. Deixar de atuar quando seria necessário fazê-lo, falta de cautela na execução do ato.

IMPERÍCIA: Falta de habilidade técnica, faz procedimento que não é de sua especialização. Profissional que não possui conhecimento técnico, teórico e pratico para exercer determinada atividade médica e mesmo assim, ele pratica.

Aurélio Buarque de Holanda Ferreira em sua obra define como responsável, no campo do Direito Penal, “aquele que possui capacidade de entendimento ético-jurídico e determinação volitiva adequada, que constitui pressuposto penal necessário da imputabilidade”.

Nesse sentido, passarei a exemplificar a responsabilidade penal do agente. No caso o médico, abordando apenas o crime de homicídio culposo, há também crimes por lesões corporais, mas não é o objetivo do presente artigo.

3.1. Homicídio culposo

Na parte especial do Código Penal, no Título I ocupa-se Dos Crimes contra a pessoa, dividindo-se em seis capítulos, tendo como capítulo I – DOS CRIMES CONTRA A VIDA. Tipificando o homicídio doloso e culposo como crimes contra a vida.

Conforme o que rege o artigo 121, §3º do Código Penal:

Homicídio simples

Artigo 121. Matar alguém:

Pena – reclusão, de 6(seis) a 20 anos.

Homicídio culposo                       

§3º Se o homicídio é culposo:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Gianpaolo Poggio Smanio (2002), esclarece sobre a culpa: “Culpa: é a conduta voluntária que produz um resultado antijurídico não querido, mas previsível, ou excepcionalmente previsto, de tal modo que podia, com a devida atenção, ser evitado”.

Modalidades de culpa: Imprudência, negligência e imperícia. Observe que a conduta profissional inadequada que caracteriza o erro médico dentre as modalidades de culpa. Breve escorço pela jurisprudência para melhor compreensão:

Responde por homicídio culposo o médico que, por negligência, demora excessivamente em atender a chamado urgente de vítima de hemorragia interna, proveniente de lesão no baço, concorrendo para sua morte (RT 561/339).

A respeito de que se fala, o objetivo deste estudo é apenas esclarecer a responsabilidade penal do médico, abordando-se apenas o crime de homicídio culposo perante o qual esse profissional será considerado.

3.2. Causa de aumento de pena homicídio culposo

O aumento de pena é previsto no artigo 121 §4º do Código Penal:

§ 4^º No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. 

 “Inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício”. Essa causa de aumento de pena do homicídio culposo, só se aplicada ao profissional, pois nesta hipótese o dever de cuidado objetivo é maior, mostrando-se mais grave seu descumprimento.

Nesse sentido Aníbal Bruno em sua obra, esclarece um pouco mais sobre o crime culposo: “A cada homem, na comunidade social, incumbe o dever de praticar os atos da vida com as cautelas necessárias, para que do seu atuar não resulte dano a bens jurídicos alheios. Dever geral, que se torna mais imperioso quando o bem jurídico de possível lesão é tutelado pela lei penal. O atuar sem as cautelas e prevenções devidas segundo as circunstancias viola esse dever e põe o agente no caminho do fato culposo. Assim se põe em movimento o processo de culpa que, entretanto, só se completa e se configura em crime com o resultado punível. O agente não quis esse resultado, nem sequer o previu (culpa inconsciente), mas podia e devia prevê-lo, e essa falta de previsão do previsível forma o nexo psíquico que prende o agente ao resultado”.

Há distinção com imperícia, pelo profissional (agente) não ter conhecimento da regra técnica ou o profissional (agente) conhece a regra técnica, mas não a observa.

CONCLUSÃO

A ciência médica e o exercício da medicina são essenciais para nós seres humanos, sempre em constante evolução a ciência médica faz-se para o benefício do paciente.  Assim como o Código de Ética Médica também norteia o atuar profissional para garantia do benefício ao paciente e principalmente como opera a pratica da conduta médica com responsabilidade e ética.           

 Demonstrada a conduta ilícita do profissional de medicina sob a ótica do Direito Penal, vez em que a responsabilidade civil pelo profissional tem maior relevância nos tempos atuais, por se tratar de uma responsabilidade mais fácil de comprovar. Quis ainda, demonstrar os fatos geradores que levam a conduta inadequada do profissional, sendo assim, tais condutas que acarretam a morte do paciente. Para que se caracterize responsabilidade penal ao profissional de medicina é uma longa jornada e de todo modo, é muito difícil comprova-la, vez em que o Conselho de Medicina é um dos julgadores a respeito da conduta médica, sendo cada vez mais obscuro responsabilizar o profissional na esfera criminal.

Diante o exposto, responsabilizar o médico em seu atuar profissional que agiu com impudência, negligência ou imperícia, é um direito da sociedade e dever do Estado. Para tanto, a conduta do profissional de medicina fundamenta-se em zelar pela saúde do ser humano em benefício de ambos e o atuar da sua melhor capacidade profissional, para que haja melhorias e redução do índice de erros médicos, é necessário que se exija do profissional a conduta adequada para seguir os procedimentos, as normas e à ética médica, para tanto estabelecer o melhor resultado e beneficio ao paciente e a conduta médica, é imprescindível a busca de fazer o que tem que ser feito da melhor forma nas condições atribuídas.

A escolha da pesquisa versa em homenagem à minha saudosa tia Aparecida, onde dedico todo meu estudo a ela. Deixo então, esse artigo para o conhecimento e que ajude na busca por justiça pelos familiares que perderam um ente querido em razão do erro médico.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

BRUNO, Aníbal. Direito penal. Tomo 1. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972.

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Código de ética médica: Resolução CFM n.1931, de 17 de setembro 2009. Brasília: CFM, 2010. Disponível em: < http://www.cremers.org.br/pdf/codigodeetica/codigo_etica.pdf >

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário eletrônico Aurélio. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2005.

LEAL, João José. Exercício da medicina e responsabilidade criminal. Revista dos Tribunais, n.706, p. 290, 1994.

PROBUS, Erro médico: Conheça seus direitos e saiba o que fazer. Disponível em: < https://probusjus.jusbrasil.com.br/artigos/366904309/erro-medico-conheca-seus-direitos-e-saiba-o-que-fazer >

SMANIO, Gianpaolo Poggio. Direito Penal, Parte Especial, Fundamentos Jurídicos. 5 Ed. São Paulo: Atlas S.A. 2002.

TELLES JUNIOR, Goffredo. Direito quântico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurídica. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

YOUNES, Paulo Antonie Pereira. Direito Penal Médico: ensaios sobre a culpa. 1. Ed. Birigui – SP: Boreal, 2017.