UDNO ZANDONADE

(Orientador)

RESUMO: Em uma época em que as discussões acerca da necessidade de gestões públicas responsáveis tornam-se a tônica da sociedade, verifica-se pertinente o presente estudo, em que se examina a possibilidade dos atos discricionários praticados pela Administração serem controlados pelo Judiciário quanto ao seu mérito. Empregou-se o método dedutivo de cunho descritivo e exploratório. De primeira plana, abordou-se a evolução das funções do Estado, partindo-se do modelo de Montesquieu e culminando à realidade que se observa nos dias atuais. Em sequência, analisou-se o ato administrativo, bem como seus elementos motivo e objeto, destacando-se o mérito do ato emanado sob a competência discricionária do  administrador. Em uma terceira fase, avultou-se a hegemonia dos princípios gerais de Direito contrapondo-os à lei estrita. Afinal, constatou-se que o Judiciário é a função legitimada pelo ordenamento jurídico, cujo comando superior provém da Constituição Federal, para exercer o controle sobre o mérito dos atos administrativos.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 FUNÇÕES DO ESTADO. 3 ATO ADMINISTRATIVO. 3.1 CONCEITO. 3.2 ATOS ADMINISTRATIVOS VINCULADOS. 3.3 ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS. 4 MÉRITO ADMINISTRATIVO. 5 OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA. 6 MOTIVO E OBJETO. 6.1 MOTIVO. 6.2 OBJETO. 7 PRINCÍPIOS DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CF/88. 7.1 CONTEXTUALIZAÇÃO. 7.2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 7.3 PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE. 8 O MÉRITO ADMINISTRATIVO E A TUTELA JURISDICIONAL. 9 CONSIDERAÇÕES FINAIS. 10 JURISPRUDÊNCIA. 11 REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

Muito se discute hoje acerca daquilo que se denomina "crise de identidade" do homem pós-moderno, sua essência valorativa moral, ética e cultural, bem como as novas relações desse mesmo indivíduo com sua coletividade.

A sociedade hodierna atravessa um processo agonizante de um certo torpor generalizado, que culmina por castrar os razoáveis parâmetros de um convívio social minimamente salutar e nos lança em um covil de famigeradas e perniciosas bestas, que nada mais são do que nós mesmos.

Não podemos mais justificar pequenos e isolados focos de organismos doentes condenados, repugnantes e distantes de nós, mas apenas constatar que o desconforto sui generis com que nos deparamos atualmente é fruto de nossa própria contribuição para um incontrolável processo autodestrutivo de valores éticos, morais e culturais.

Poderíamos até cogitar certo grau de previsibilidade a partir do ponto em que partimos ao que chegamos a enfrentar hoje, desde aquela concepção iluminista do homem individualizado, passando pela faceta socialista do ser coletivo, mas jamais seria possível prevenir o mundo de tamanha disfunção social e política, dada a sua essência invariavelmente mutante.

O resultado desse verdadeiro pandemônio degenerativo de valores é o que podemos chamar de "crise de identidade", que fragmenta o homem moderno e abala as estruturas sociais em nível global, sem precedentes na história da humanidade.[1]

 Estado atual, especificamente no que se refere à atuação do Judiciário em relação aos atos emanados pelas demais funções do Estado contemporâneo, como não poderia deixar de ser, também convive com essa angustiante evidência: de que precisa, assim como acontece na panaceia dos jurisdicionados, rever, repensar, reformular conceitos, ajustando-os à sociedade atual.

É evidente que não estamos aqui defendendo a necessidade de uma "desconstrução" estrutural irrestrita do Estado, a teor do discurso pós-moderno essencial.

Mais urgente do que isso, o que devemos buscar é uma readaptação das estruturas existentes, adequando-as às exigências do mundo atual, pois, diante das transformações da sociedade e do próprio Estado, torna-se imprescindível realizar uma espécie de controle de validade das concepções tradicionais.[2]

Nesse aspecto, nos dispusemos a explorar uma questão extremamente instigante que inflama discussões e debates atualmente, ou seja, há possibilidade de se controlar, por via judicial, o mérito administrativo?

Sabe-se que o agente público está subordinado à lei, o que, a rigor, viabiliza o controle jurisdicional da administração pública, mas apenas para os casos em que o ato por ele emanado estiver eivado de vício ou ilícito, implícito ou explícito, posto que, por consequência óbvia, violaria algum direito suscetível de defesa.

Estender este entendimento ao controle judicial do mérito administrativo, que é exatamente o cerne desta pesquisa representa, para alguns, implica necessariamente na violação da liberdade e interdependência das funções que constituem o poder estatal e macula o modelo de tripartição idealizado por Montesquieu e instituído há cerca de 200 anos.

Para outros, entretanto, o controle jurisdicional do mérito administrativo é perfeitamente justificável com base em argumentos que refletem as alterações paradigmáticas que hoje vivenciamos, como por exemplo, a própria Constituição Federal promulgada em 1998.

É bem verdade que para aqueles que insistem em dispensar ao Direito um enfoque estritamente positivo e formal, tal possibilidade inexiste. Mas devemos expandir esses horizontes.

Contudo, deve ser ressaltado que o presente estudo não tem o condão e muito menos a pretensão de esgotar o tema lançado. O que pretendemos é demonstrar que, o enfrentamento de questões como a que hora propomos significa que devemos nos adequar a uma nova realidade de Estado diversa daquela instituída até então e que a necessidade de se romper com dogmas é inerente à natureza evolutiva tanto da ciência do Direito, quanto da sociedade que compomos.

2 FUNÇÕES DO ESTADO

A ideia de se combater um poder absoluto déspota distribuindo o poder entre funções específicas já frequentava as mentes de pensadores muito antes de Charles Louis de Secondat difundir seus estudos acerca de uma tripartição dos poderes do Estado.

Na Grécia antiga Aristóteles já afirmava sua preferência pela “politéia”, o governo de muitos que exerceriam o poder por determinado tempo, alternando-se em grau de igualdade. Para ele, “sempre que ela (a autoridade política) for constituída com base na igualdade e na similaridade dos cidadãos, estes têm o direito de exercer a autoridade, de governar, fazendo-o em turnos.”[3]

Mais adiante, imerso em considerável influência do pensamento político traçado pelos gregos, ao Barão de Montesquieu coube a estruturação do Estado fincada em frações de poder.

À época do medievo, Montesquieu desenvolve seu pensamento político, conforme adiantamos alhures, baseada na divisão dos poderes estatais que seriam exercidos pelas seguintes funções: legislativa, a qual cabia fazer as leis de um modo geral; judiciária, incumbida de punir os crimes e julgar as demandas; e executiva, responsável pelas demais funções do Estado, mormente a de administrá-lo e executar as leis.

Outro pensador que muito influenciou a concepção moderna de Estado descentralizado foi John Locke. O pensador inglês afirma que a repartição do poder estatal deve se fundar em Executivo e Legislativo, mas ressalta que este, por sua vez, não é separado do Judiciário. Para Locke,

[...] a função de criar normas não é separada entre o Legislativo e o Judiciário, com a única ressalva que o juiz cria normas para o caso particular e concreto, e o legislativo, normas abstratas. Em realidade, para ele, ontologicamente as funções têm a mesma natureza; têm função idêntica.[4]

Como visto, depois da fertilidade filosófica legada pelos estudos políticos de Aristóteles, tanto Locke quanto Montesquieu, desenvolveram suas teorias caracterizadas na divisão do poder estatal, objetivando, em análise última, combater o poder despótico, era preciso que o poder controlasse o poder.

A separação de poderes difundiu-se na formulação de Montesquieu, segundo a qual se distinguiam três funções estatais, legislação, execução e jurisdição, que deveriam ser atribuídas a três órgãos distintos e independentes entre si. Na época, essa divisão significou uma reação ao enfeixamento de poderes na figura do monarca, significou um freio ao poder e sobretudo uma garantia aos direitos dos indivíduos.[5]

Em que pesem os indiscutíveis conteúdos de suas obras, há controvérsias acadêmicas significativas acerca de qual dos dois pensadores, Locke ou Montesquieu, teria sido realmente responsável pela criação da teoria da divisão dos poderes do Estado.

Com relação às estranhas coincidências existentes entre os estudos de Locke Montesquieu, trazemos à colação, por oportuno, a seguinte observação:

[...] devemos lembrar com Gough que “a invenção da doutrina da separação dos poderes foi frequentemente atribuída a Montesquieu, e vários críticos acentuaram a originalidade e independência de sua contribuição, neste aspecto, à ciência política. Já em 1836, contudo, um escritor alemão, Carl Ernst Jarcke, descobriu em Locke o criador da doutrina da separação e equilíbrio de poderes e, considerando esta como uma descrição absurda e impossível da constituição inglesa, estigmatizou-o como criador da falsa teoria do estado inglês”.[6]

Tais teorias, por exaltarem à lei, foram determinantes em momentos cruciais à estruturação dos estados liberais do ocidente, como a edição da Constituição americana de 1787 e a revolução francesa de 1789, por exemplo, bases embrionárias mais que sólidas à estruturação do estado de direito.

A transformação radical da regulação do poder político, dando-lhe a feição que tem hoje e ensejando a construção da ciência do direito público, ocorrerá na idade contemporânea, sendo as Revoluções Americana e Francesa (e as constituições delas resultantes) seus marcos históricos mais notáveis.[7]

Todavia, nem Locke nem Montesquieu deram à função Judiciária o destaque que ocupa hodiernamente, já que, para o pensador inglês, não haveria necessidade de se diferenciar o poder judiciário do legislativo, pois, como já ressaltado, juízes e legisladores possuíam funções similares.

Por outro lado, para Montesquieu, em que pese sua teoria lastrear-se em uma tripartição de poderes, e o fato de ele próprio afirmar a necessidade de o poder “frear” o poder, a função judiciária era desprestigiada em detrimento do próprio corpo legislativo, no qual o liberalista creditava a competência para regular o exercício do poder estatal.[8]

Durante esse período o juiz nada mais era do que “a boca da lei”, ou seja, apenas pronunciava as palavras da lei que eram feitas pelo corpo legislativo. Como se tinha a concepção de que a lei era sempre justa, não cabia ao juiz interpretá-la.

Contudo, houve um momento em que a sistemática estatal quedou-se a um judiciário que decidia com respaldo da hermenêutica e efetivamente julgava em vez de simplesmente repetir os vocábulos legislativos. Observou-se que, em que pese a responsabilidade legislativa na concepção das leis, a sua interpretação e aplicação deveriam ser feitas sim, mas pelo judiciário.

Estamos falando do famoso caso Marbury versus Madison, no qual, em 1803, o juiz John Marshall da Suprema Corte Americana afirmou que ao Judiciário competia dizer não só a lei, mas o direito.

A Revolução Francesa seguiu os parâmetros de tais filósofos, nada inovando, ao contrário, radicalizando a teoria da separação de poderes (havia, é verdade, a péssima fama dos órgãos judiciários franceses). Foram, portanto, os Estados Unidos da América, baseados em sua própria experiência histórica, que chegaram definitivamente ao “judicial review of legislation”, sendo o Poder Judiciário inserido no papel de “controlador” do Poder Legislativo, na guarda e defesa da Constituição.[9]

Com a constante evolução da sociedade, o Estado Democrático de Direito, igualmente mutante e evolutivo passa por significativas alterações estruturais.

Na equação dos poderes que se repartem como órgãos da soberania do Estado nas condições impostas pelas variações conceituais derivadas da nova teoria axiológica dos direitos fundamentais, resta apontar esse fenômeno da transferência e transformação política: a tendência do Poder Judiciário para subir de autoridade e prestígio; enquanto o Poder Legislativo se apresenta em declínio de força e competência.[10]

Hoje, estamos vivenciando o ajuste de um sistema organizacional de Estado idealizado na época das luzes, e que passa pelas mesmas transformações a que o indivíduo que o compõe se submeteu.

Assim foi que o Estado social sucedeu o liberal, passou a estado democrático e, finalmente, adentrou aos tempos de mundo globalizado com as mesmas angústias e necessidades do homem pós-moderno.

Hoje, constatamos a falência de instituições e a crise social provocada pela continuação de procedimentos gestores infrutíferos e irresponsáveis, o que torna urgente uma mudança de abordagem acerca da sistemática estatal, no sentido de se repensar e reavaliar sua estrutura. Não se pode mais imaginar que as funções estatais encontram-se tão distantes e independentes de si que não se cogite uma maior relação de controle elas.

Devemos, portanto, compreender e redimensionar a harmonia que deve existir entre os poderes constitutivos do estado ante a época de globalização que vivemos e às novas situações que ora são apresentadas, de uma forma menos estática e dogmática, levando-se em consideração um aspecto mais efetivo, teleológico mesmo, de políticas públicas.

No Estado moderno, os governantes encontram-se sitiados em meio a problemas sociais de proporções absurdas e o que vemos, na maioria das vezes, são soluções puramente políticas, atécnicas e descompromissadas com o que realmente necessitam os cidadãos.

Além do mais, a realidade político-institucional e social de fins do século XX e início do século XXI apresenta-se muito mais complexa em relação à época de Montesquieu; muitas instituições, que hoje existem em grande parte dos ordenamentos ocidentais, são dificilmente enquadráveis, quanto à vinculação estrutural e hierárquica, em algum dos três clássicos poderes, como é o caso do Ministério Público, dos Tribunais de Contas e dos Tribunais Constitucionais.[...] Por conseguinte, a trindade de poderes tornou-se muito simples para explicar os múltiplos poderes do Estado contemporâneo e uma sociedade muito complexa.[11]

Por fim, devemos registrar que, no caso da Constituição Republicana de 1988, notadamente em seu artigo 2º, trazemos a influência da teoria da separação dos poderes estatais explicitada em seu texto, quando dispõe que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

3 ATO ADMINISTRATIVO

3.1 CONCEITO

Como vimos, a evolução da teoria da separação de poderes, desde as suas primeiras concepções até os dias atuais, pautou-se, basicamente, no fato de que, com o advento do Estado democrático de direito, evidenciou-se a submissão das funções estatais à lei e não mais à onipotência tirânica dos governantes absolutos.

Nesse contexto, as ações provenientes dos órgãos governamentais não podem mais ser manejadas de acordo com vontade parcial de seus agentes, mas, ao contrário, devem respaldar-se em regras que, pré-determinadas, visam o bem comum em detrimento do privilégio particular.

A sujeição da Administração à lei vai conferir novos moldes às ações do Estado: do caos indisciplinado das diversas operações materiais até então praticadas, muitas vezes por vontade temperamental do governante, uma nova noção aparece, a de ato administrativo, uma espécie de ato jurídico. A locução ato administrativo foi empregada, pela primeira vez em 1812, na quarta edição do Repertório de Guyot, a cargo de Merlim.

[...]

O ato administrativo constitui, assim, um dos principais meios pelos quais atuam e se expressam as autoridades e órgãos administrativos. (O itálico consta do original) [12]

Mas quando se diz que as medidas adotadas pelo governo, de uma forma geral, devem estar em conformidade com a lei, é de se ressaltar que estamos referenciando a norma toda a sua amplitude, ou seja, ao direito propriamente dito.

Assim é que o legislativo, ao inserir no mundo jurídico leis novas, já que esta é sua função precípua, deverá fazê-lo com base no que a constituição determina, tanto em relação ao seu aspecto material quanto formal. Se isso não ocorre, nenhum do povo estará submetido a coercibilidade de suas normas e a função de legislar restará frustrada.

O mesmo ocorre em relação ao Judiciário e ao Executivo. As funções judicante e executiva estão adstritas aos estritos limites da legalidade. Decisões arbitrárias e/ou contra-legem fatalmente terão que ser revistas ou anuladas, já que a administração pública, assim como os cidadãos, está vinculada ao império da lei.

Ocorre que, ao contrário do cidadão, que poderá agir de acordo com seu livre convencimento e arbítrio, não podendo ser compelido a fazer ou deixar de fazer algo se não houver expressa previsão legal, a administração pública apenas poderá exercer suas funções de acordo com o que a lei autoriza.

A atividade administrativa deve ser desenvolvida nos termos da lei. A Administração só pode fazer o que a lei autoriza: todo ato seu há de ter base em lei, sob pena de invalidade. Resulta daí uma clara hierarquia entre a lei e o ato da Administração Pública [...] (o itálico consta do original)

À ideia de submissão do Estado à ordem jurídica, aplicável ao direito público, opõe-se o princípio, que está na base do direito privado, da liberdade dos indivíduos. Para o particular praticar validamente um ato, não necessita de autorização expressa da norma jurídica: basta que o ato não seja proibido pelo direito. Por isso se afirma que o particular pode fazer tudo o que a Constituição e as leis não proíbem, enquanto o Estado só pode fazer aquilo que tais normas autorizam expressamente.[13]

O ato administrativo, então, revestido de legalidade, é o veículo por meio do qual a administração pública manifesta sua vontade com finalidade pública. O que não deve ser confundido, todavia, com fato administrativo, que “é toda realização material da Administração em cumprimento de alguma decisão administrativa, tal como a construção de uma ponte, a instalação de um serviço público, etc.”[14]

Vejamos agora alguns conceitos de renomados doutrinadores, do que seja o ato administrativo:

[...] é a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. [15]

[...] é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.[16]

[...] é a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público.[17]

[...] declaração unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante comandos concretos complementares da lei (ou, excepcionalmente, da própria Constituição, aí de modo plenamente vinculado) expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional. (os itálicos constam do original)[18]

Os mencionados autores, e outros tantos que se propuseram a desenvolver estudos acerca do ato administrativo, elencam uma série de classificações e subclassificações sobre o tema que, em virtude das peculiaridades deste trabalho, não serão totalmente comentadas. Contudo, entendemos ser de extrema pertinência, a abordagem, nesta pesquisa, das distinções características dos atos administrativos quanto à sua vinculação e discricionariedade.

3.2 ATOS ADMINISTRATIVOS VINCULADOS

Como vimos os atos administrativos encontram-se, em última análise, submetidas à vontade do legislador, já que é a lei que destaca os delineamentos que devem ser respeitados pelo agente ao emitir a vontade da Administração Pública.

Assim, evidenciadas as peculiaridades de determinada situação prevista pelo ordenamento jurídico, o administrador não poderá se furtar a praticar o ato na forma prevista. Não há prerrogativa por parte do agente público, mas sim obrigatoriedade.

Se a situação de fato já está delineada pela norma legal, ao agente nada mais cabe senão praticar o ato tão logo seja ela configurada. Atua ele como executor da lei em virtude do princípio da legalidade que norteia a Administração. Caracterizar-se-á, desse modo, a produção de ato vinculado por haver estrita vinculação do agente à lei. (o grifo consta do original) [19]

Por exemplo, em seu artigo 3º, o Código Tributário Nacional conceitua o que seja tributo e, ao final do referido dispositivo, encontra-se expressa a peculiaridade vinculada dos atos administrativos decorrentes da atuação do agente fazendário.

Ou seja, quando o referido dispositivo de lei afirma que a cobrança do tributo de dar mediante atividade administrativa plenamente vinculada, está dizendo que, em se ocorrendo o fato gerador pertinente à determinada hipótese de incidência prevista em lei, ao agente não resta outra possibilidade senão cobrar o tributo.[20]

Enquanto alguns doutrinadores adotam a nomenclatura “atribuição vinculada”, outros preferem chamar de “poder vinculado”, ou “regrado”, como é o caso de Hely Lopes Meirelles. Quanto a isto, achamos mais coerente a primeira hipótese, já que, o termo “poder vinculado” pode traduzir uma desconfortável peculiaridade pejorativa, há muito ultrapassada.

Exemplo dessa atuação encontra-se na concessão da aposentadoria compulsória (CF, 40, § 1º II). Implementada a condição – setenta anos de idade -, à Administração Pública só resta outorgar o benefício, mesmo que não seja solicitado. A vinculação ainda dar-se-á no caso da não-implementação da aquisição desse direito, pois a Administração Pública somente pode indeferir o pedido. Assim, vinculação ou atribuição vinculada é atuação da Administração Pública em que a lei não lhe permite qualquer margem de liberdade para decidir ou agir diante de uma situação concreta.  [21]

O certo é que onde há previsão legal para a prática de determinado ato, não há arbítrio para o administrador. Não lhe cabe analisar conveniência ou a pertinência de sua efetivação. Ao contrário, está obrigado a emitir o ato, sob pena de ser responsabilizado, podendo o particular recorrer à função judiciária do Estado, a fim de impingir o agente praticá-lo.

[...] a licença para edificar ilustra a hipótese. A lei prevê os requisitos objetivos que alguém deve preencher se desejar construir em dado imóvel. Desde que o particular deseje e apresente planta obediente aos requisitos legais, solicitando alvará de licença para edificação, a administração só pode deferir o pedido. Se não fizer, terá descumprido a lei e praticado ato ilegítimo suscetível de correção judicial.[22]

Da mesma forma, se observados os ditames legais para a prática de determinado ato, não pode, a rigor, o agente ser responsabilizado pela conduta, já que pautada  na norma jurídica. Há um julgado do Superior Tribunal de Justiça que bem exemplifica tal situação, vejamos:

[...]O Supremo Tribunal Federal reconheceu, no verbete cristalizado em sua Súmula nº 46, que a desanexação de serventias acumuladas não viola direito adquirido dos titulares em permanecer, vitaliciamente, no exercício das funções em que foram efetivados.

Se o Conselho de Magistratura, ao determinar o desmembramento dos ofícios, deu exato cumprimento a repositório normativo estadual recepcionado pelo novo ordenamento jurídico, praticou ato administrativo vinculado, o que afasta a tese de  ilegalidade por desvio de poder ou ausência de motivação.[23]

No caso de desvio de conduta do agente público diante da não observância do que prescreve a lei para o cumprimento ou não cumprimento de determinado ato administrativo em que a Administração Pública encontra-se vinculada, existem mecanismos como a ação civil pública, a ação popular, o habeas data, e, particularmente, o writ of mandamus, que representa remédio constitucional extremamente eficiente para corrigir ou coibir (mandado de segurança preventivo) situações em que o administrador público opte por agir contra a lei e/ou usando de flagrante arbitrariamente, impedindo o cidadão de exercer direito líquido e certo seu.

Aliás, quanto à possibilidade da função judiciária do Estado analisar o cumprimento ou não dos atos administrativos revestidos de característica vinculada, não há celeuma alguma, vide:

[...] estando estreitamente confinados pela lei ou regulamento, permitem ao Judiciário revê-los em todos os seus aspectos, porque em qualquer deles poderá revelar-se a infringência dos preceitos legais ou regulamentares que condicionam a sua prática.[24]

No que concerne aos elementos que compõem o ato administrativo, pode-se afirmar que sua vinculação estará intrínseca à sua competência, forma e finalidade, além de, naturalmente, outros que a lei porventura determinar. [25]

É competente a prática de determinado ato a autoridade à quem a lei conferir legitimidade. Isso decorre do fato de que, sendo a administração pública um “organismo” complexo e diversificado, as funções devem ser fracionadas para que atinja um bom funcionamento da máquina estatal.

A exteriorização da vontade do administrador manifesta-se pela forma em que o ato deve ser praticado. Trata-se de um requisito de validade que, não sendo observado, “vicia substancialmente o ato, tornando-o passível de invalidação, desde que necessária à sua perfeição e eficácia.”[26]  

A finalidade do ato administrativo deve estar sempre atrelada ao interesse público. Não se pode aceitar que o agente privilegie causas particulares quando deve gerir em prol de toda a comunidade.

Exemplo de desvio de finalidade é aquele em que o Estado desapropria um imóvel de propriedade de desafeto do Chefe do Executivo com o fim predeterminado de prejudicá-lo. Ou aqueles em que se concedem vantagens apenas a servidores apaniguados. O agente, nesse caso, afasta-se do objetivo que deve guiar a atividade administrativa, vale dizer, o interesse público.[27]

Por derradeiro, podemos destacar que ato administrativo vinculado é aquele em que o administrador não possui liberdade para exercer juízo de valor quanto à sua prática. Não age por conveniência e oportunidade, sujeitando-se exclusivamente ao comando legal.

3.3 ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS

Etimologicamente, temos que o vocábulo discricionariedade guarda estreita similitude com o termo “sem restrição”, inclusive com acepção despótica. Contudo, em se tratando de atividade administrativa, não se pode afirmar que ao agente público é permitido atuar de forma irrestrita, ao seu bel prazer, já que, conforme já ressaltamos alhures, suas ações devem objetivar o bem comum e está submetida a comandos normativos.

De qualquer forma, é certo que, ao contrário dos atos vinculados, os discricionários permitem ao administrador analisar a pertinência e o momento adequado à prática de determinada atividade administrativa.

Para esses casos, a lei confere ao administrador algum grau de liberdade que lhe permite, ao praticar um ato, exercer um juízo de valor quanto à sua conveniência e oportunidade. Ou seja, caberá à administração julgar, diante da situação que se lhe apresentar, o grau de pertinência que o ato demanda, bem como o momento mais adequado para atingir sua efetividade.

Como exemplo da discricionariedade administrativa, tem-se o deferimento ou não de licença para a capacitação ao servidor público federal (art. 87 da Lei nº 8.112/90). O servidor pode, após cada quinquênio de efetivo exercício, afastar-se das suas atribuições, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional, no interesse da administração. Caberá a autoridade competente decidir se é conveniente ou oportuno, permitir que o servidor usufrua dessa licença.[28]

É conveniente o ato quando ele se volta ao atendimento de interesses da coletividade e oportuno quando é emanado no momento mais apropriado à satisfação dos anseios dos cidadãos. Não vislumbrando o administrador público essas condicionantes, não está obrigado à prática do ato. É o que ocorre, por exemplo, quando o agente da função judiciária se depara com pedido de dispensa de recolhimento de preparo recursal, a saber:

A dispensa do depósito prévio para a interposição de recurso voluntário dirigido ao Conselho de Contribuintes, prevista na legislação tributária estadual, é ato administrativo discricionário, pois a concessão ou não do benefício depende do arbítrio da autoridade impetrada. Assim, a alegação de estar a contribuinte em situação econômica delicada não lhe confere instantaneamente o direito de ser dispensada do depósito recursal, pois essa circunstância não vincula a decisão administrativa. [29]

Contudo, não se deve confundir discricionariedade com arbitrariedade. Esta última tem há ver com arbítrio, independência de vontade que não respeita leis ou regras, o que discrepa por completo da destinação que deve ser dispensada aos atos da administração pública. Ou seja, com o perdão da redundância, os atos administrativos, mesmo os discricionários, voltam-se contra a vontade e capricho do agente que o pratica, ao mesmíssimo tempo em que se apazíguam com objeto finalístico que o fomenta, a satisfação do bem coletivo.

Esses atos decorrem do exercício da atribuição discricionária ou, como prefere boa parte da doutrina especializada, do desempenho do poder discricionário, em que a Administração Pública age com certa dose de liberdade na solução do caso concreto. Apesar disso, alerte-se que não há ato inteiramente discricionário, dado que todo ato administrativo está vinculado, amarrado à lei, pelo menos no que respeita ao fim (este sempre há de ser público) e à competência (o sujeito competente para praticá-lo é o indicado em lei). São dessa espécie de ato a autorização para retirar água de um rio público e a permissão para o uso de um bem público.[30]

Conforme bem ressalta Jean Rivero, uma vez que a lei concede ao agente o chamado “poder discricionário”, este não pode ser hierarquizado, de sorte que um poder não é mais discricionário que outro. Será discricionário se a lei assim permitir, não será se a lei vedar. “Mas no seio de um acto pode haver mais ou menos discricionariedade, consoante a lei deixe mais ou menos elementos da decisão à livre apreciação da Administração.”[31]

O que deve ser ressaltado, por oportuno, é o fato de que o ato administrativo discricionário, como todo ato emanado pela administração pública, goza de natureza hierárquica superior em relação aos administrados, por sua índole coercitiva de supremacia. Mas essa discricionariedade, tida como poder-dever da administração, repise-se, não pode ser confundida com arbitrariedade, já que os atos administrativos fundam-se no bem comum.

Igualmente não está correta a suposição de que, ao agir com discricionariedade, o agente estará indo contra um dos mais importantes pilares do Estado Democrático de Direito, o princípio da legalidade, simplesmente pelo fato de que tal competência discricionária é atribuída pela própria lei.

Sem dúvida que tal assertiva equivocada decorre da rançosa concepção destacada em sede preambular, de que o que é discricionário deva ser autoritário e indiferente à lei. Ocorre que, ao praticar um ato discricionário, o administrador o estará fazendo em uma amplitude e abrangência que a própria lei não veda, mas, por assim dizer, lhe confere legitimidade de agir.

Não se atribui à Administração, no caso, competência para proceder a essa escolha discricionariamente. A Administração só atua discricionariamente – isto é, formulando juízos de oportunidade – quando a norma jurídica determine que assim proceda.[32]

Com digressão filosófica deveras eloquente, podemos vislumbrar que um ato discricionário, para servir efetivamente aos seus propósitos, necessita da presença de agente dotado de mínimo grau de escrúpulo social e político.

Na Administração Pública, em que a liberdade (discricionariedade) do administrador está limitada pelas normas, pelos esquemas orçamentários, pela burocracia e outras restrições de natureza institucional, o enfoque organizacional é predominante. Cabe ao administrador empregar os recursos que lhe são postos à disposição, ou que consiga por sua iniciativa, de forma racional e dentro das restrições, com vistas a realizar quantitativa, qualitativa e oportunamente sua competência.[...] O enfoque deve ser tanto no correto emprego dos meios e na competência quanto nos objetivos (resultado), os dois fatores orientando-se mutuamente.[33]

Um evento recente pode ilustrar bem o fato de que, mesmo sendo discricionário, o ato administrativo encontrará óbices normativos relevantes que impedirão sua consecução, veja:

É de sabença de todos que o Conselho Nacional de Justiça, através da Resolução nº 07, de 18 de outubro de 2005, disciplinou “o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário.”[34]

Assim sendo, em que pese o caráter discricionário que possui o administrador para prover cargos em comissão, eis que esse juízo, a princípio, submete-se “exclusivamente à conveniência e oportunidade da autoridade pública competente, de livre nomeação e exoneração, considerada a relação de confiança entre o nomeado e o seu superior hierárquico”[35], tal entendimento deverá ser relativizado ante a edição da aludida Resolução nº 07, do CNJ.

Em suma, após o advento da Resolução nº 07, do Conselho Nacional de Justiça, temos que o agente do Poder Judiciário continuará exercendo a discricionariedade quanto ao provimento de cargos comissionados, contudo não poderá fazê-lo, se o pretendente do cargo for uma pessoa com grau de parentesco e/ou afinidade ao qual a referida norma cuidou de vedar.

No que tange aos elementos do ato administrativo, assim como afirmamos que sua vinculação confina-se à sua competência, finalidade e forma, a peculiaridade discricionária da manifestação administrativa concerne, geralmente, ao motivo e ao objeto do ato praticado.

Por motivo entendem-se as razões de fato e fundamentos jurídicos que geram no o animus para praticar determinado ato. “É a situação de direito ou de fato que autoriza a realização do ato administrativo.”[36] “Não se confundem motivo e motivação do ato. Motivação é a exposição dos motivos, ou seja, é a demonstração, por escrito, de que os pressupostos de fato realmente existiram.”[37]

Já o objeto ou conteúdo do ato administrativo tem que ser algo lícito, por óbvio, e é, em última análise “aquilo que o ato dispõe, isto é, o que o ato decide, enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem jurídica. [...] é o próprio ato, em sua essência.”[38]

Visando uma contextualização mais abrangente desse nebuloso tema, e, ainda, por refletir alto grau de “adogmatismo”, não poderíamos deixar de registrar a definição de Germana de Oliveira Moraes acerca do que venha a ser o ato administrativo, a saber:

Discricionariedade é a margem de liberdade de decisão, conferida ao administrador pela norma de textura aberta, com o fim de que ele possa proceder mediante a ponderação comparativa dos interesses envolvidos no caso específico, à concretização do interesse público ali indicado, para, à luz dos parâmetros traçados pelos princípios constitucionais da Administração Pública e pelos princípios gerais de Direito e dos critérios não positivados de conveniência e de oportunidade.[39]

Poderíamos, então, resumir o conceito de discricionariedade administrativa nos termos aduzidos por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem tal prerrogativa conferida ao agente público se traduz em faculdade conferida pela lei ao administrador “para apreciar o caso concreto, segundo critérios de oportunidade e conveniência, e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas perante o direito.” [40] 

Observe-se que de acordo com essa coerente definição, a referida doutrinadora enfatiza que as soluções devem ser válidas perante o direito e não simplesmente à lei. Ou seja, em outras palavras podemos dizer que os atos praticados pelos agentes públicos submetem-se a todo o ordenamento jurídico, compreendido, nos termos da citada doutrina, como Direito.

Note-se que, conforme já alertamos no decorrer do estudo, as alterações substantivas e objetivas precipitam-se no momento em que a ciência do Direito, particularmente no que tange ao seu ramo administrativo, deixa de atender aos fins com os quais se identifica.

Desse modo, justifica-se a inovação paradigmática que a abordagem do ato administrativo deve se submeter a todo o plexo normativo, incluindo-se a jurisprudência como fonte formal do ordenamento, ainda que praticado de forma discricionária.

Quanto a isto, mais adiante nos aprofundaremos, quando analisaremos os princípios da legalidade e da juridicidade, que devem nortear a administração pública.

4 MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO

Uma vez que a lei confere ao agente público alguma margem de liberdade para agir, o mérito administrativo apenas pode estar relacionado com o exercício dessa discricionariedade. Não há, pois, como cogitar a existência de mérito administrativo nos atos vinculados que, como já dissemos, estando presentes certos requisitos determinantes, não permitem ao administrador, alternativa diversa daquela prevista no ordenamento.

Com efeito, nos atos vinculados, onde não há faculdade de opção do administrador, mas unicamente possibilidade de verificação dos pressupostos de direito e de fato que condicionam o processus administrativo, não há falar em mérito, visto que toda a atuação do Executivo se resume no atendimento das imposições legais.[41] (o itálico consta do original)

Da mesma forma não podemos concluir que o mérito administrativo seja sinônimo de discricionariedade administrativa, apesar da presença do mérito estar, em regra, restrita aos elementos motivo e objeto do ato administrativo.

A diferença que entendemos existir nos referenciados conceitos decorre do fato de que a competência discricionária é uma prerrogativa que a lei confere ao administrador de atuar com maior “mobilidade” ao gerir o interesse público, enquanto que o mérito, propriamente dito, é o exercício de ponderação de valores que levam ao agente a praticá-los. “Ambos se relacionam com a legitimidade: a discricionariedade a definirá nos seus aspectos residuais e o mérito a conterá.”[42]

Pode-se, então, considerar mérito administrativo a avaliação de conveniência e oportunidade relativas ao motivo e ao objeto, inspiradoras da prática do ato discricionário. Registre-se que não pode o agente proceder a qualquer avaliação quanto aos demais elementos do ato – a competência, a finalidade e a forma, estes vinculados em qualquer hipótese. Mas lhe é lícito valorar os fatores que integram o motivo e que constituem o objeto, com a condição, é claro, de se preordenar o ato ao interesse público.[43]

Então, se por um lado, o administrador está atrelado a requisitos e pressupostos que condicionam suas ações, por outro, enquanto e quando houver discricionariedade, poderá o agente exercer o chamado juízo de mérito administrativo.

Dentro dessa margem de liberdade conferida ao administrador, a qual denominamos mérito, inserem-se todas as nuances valorativas que o impulsionam a pratica dos atos discricionários no momento em que julgar mais apropriado, sem perder de vista que ao exercer essa autonomia discricionária, o mérito “não pode ser mais que o círculo de liberdade indispensável para avaliar [...] o que é conveniente e oportuno à luz do escopo da lei. Nunca será liberdade para decidir em dissonância com este escopo.”[44]

Observe-se, mais uma vez, que estamos abordando o conceito de lei em sentido amplo. Ou seja, não basta que a decisão administrativa encontre respaldo em lei, mas, terá que buscar, sobretudo, albergue em bases principiológicas que orientam a administração pública a perseguir a justiça dos seus atos, como consectários de seus fins.

O mérito administrativo consubstancia-se, portanto, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar.[45]

Interessante observar que, enquanto nos atos vinculados o administrador age de acordo com os ditames normativos porque há essa previsão legal determinando expressamente a atuação do Estado, nos atos discricionários, apesar de o agente público atuar com certa liberdade, esta também é, de alguma maneira, vinculada, não à legalidade estrita, mais a comandos normativos gerais, como por exemplo, os princípios gerais de direito.

O que limita a discricionariedade, no caso dos conceitos indeterminados, são determinados princípios, como os da moralidade administrativa (no qual se infere o da boa-fé), o da razoabilidade, o do interesse público e, em regra, os princípios gerais de direito.[...]

Esse tipo de limitação normalmente se aplica quando a lei designa os motivos ou os fins empregando noções vagas, imprecisas, plurissignificativas. Nesses casos, a discricionariedade administrativa que, prevista em abstrato na norma legal, pode parecer muito ampla, reduz-se diante do caso concreto pela utilização dos mencionados princípios.[46]

Isso ocorre porque, como vimos, os atos administrativos, tanto os vinculados quanto os discricionários, visam, em última análise, o interesse público, a coletividade como a finalidade premente dos seus atos.

Assim sendo, se a lei estrita não alcança todas as possibilidades em que os atos administrativos devam ser vinculados, quando houver discricionariedade, o administrador deverá fazer uso de seu arbítrio com vistas a uma integração de todo o mecanismo político. Ou seja, mesmo os atos discricionários acabam por estar também vinculados, não à lei estrita, mas à finalidade de bem comum, que poderíamos denominar de “legalidade ampla”.

Ora, esse sentido político decorre da função de atender ao interesse público, para o desempenho da qual a Administração deve preencher uma definição específica incompletamente feita na lei. Trata-se, portanto, de uma integração administrativa da legitimidade.[47]

Com efeito, cumpre registrar que há respeitável doutrina que defende a existência do mérito não apenas nos atos discricionários da administração, mas também nos atos vinculados, já que, mesmo nesses últimos, ao administrador será conferido o poder-dever de, na gestão da coisa pública, atuar com ponderação em busca da finalidade perseguida.

A referência ao mérito do ato administrativo é ordinariamente feita de modo tal que, muitas vezes, somos legados a supor, da leitura do contexto no qual empregada a expressão, que somente os atos administrativos discricionários comportam mérito. Nada mais equivocado.

[...] é certo que o ato da autoridade pública, seja discricionária, seja vinculado, que não atenda ao fim a ser alcançado, estará sendo praticado em desconformidade com a norma jurídica que a ela atribui poderes (deveres-poderes).

[...] Parece-me evidente, destarte, que tanto os atos praticados no exercício de competência discricionária, quanto aqueles praticados no exercício de competência vinculada, comportam um momento de mérito.[48]

Embora haja divergência doutrinária acerca da existência ou não do vício de mérito, cumpre-nos o registro de que, para alguns, tal vício decorre do “exercício vicioso da discricionariedade, comprometendo o mérito”[49], enquanto que para outros “não existe um vício de mérito do ato administrativo que não se reduza a um vício de legalidade. [...] toda vez que se puder demonstrar que o ato é inconveniente e inoportuno, haverá ilegalidade e, portanto, invalidade.” [50] Ou seja, para essa parte da doutrina, o conceito de vício de mérito não é mais do que mera redundância, já que, em verdade, trata-se de vício de legalidade.

5 OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA

A doutrina pátria é escassa quanto ao conteúdo da abordagem específica dos critérios de oportunidade e conveniência dos quais se utiliza a administração pública para integrar sua ação política.

Ocorre que muitos estudiosos da matéria criam certa celeuma ao abordar mérito administrativo, discricionariedade administrativa e oportunidade e conveniência como se fossem sinônimas umas das outras. “Convencionou-se apelidar os vários aspectos definitórios pelo legislador ao administrador, de maneira sintética, por oportunidade e conveniência da ação administrativa.”[51]

É bem verdade que, no fundo, tais conceitos não se dissociam por completo. Mas também não podemos concebê-las como se estivéssemos abordando os mesmos institutos sob o mesmo ângulo de análise. Tal assertiva, embora possa transmitir alguma conotação de ambiguidade, na verdade se revela extremamente coerente, senão vejamos:

Mérito administrativo é o juízo valorativo exercido pelo administrador público ao analisar, diante do caso que se lhe apresente, a pertinência do ato a ser praticado. Essa valorização é característica peculiar à discricionariedade administrativa que, por sua vez, e, determinada por previsão legal, repousa exclusivamente nos elementos motivo e objeto do ato administrativo.

Muito embora possamos estar seguros quanto à assertiva acima expressa, podemos identificar, quanto a isto, uma corrente doutrinária que mantém o entendimento divergente daquela que vislumbra a incidência da discricionariedade do ato administrativo como sendo no seu motivo e no seu objeto.

Estamos a abordar a segura doutrina de Seabra Fagundes, para quem a correlação de oportunidade e conveniência pertence apenas ao elemento motivo. Segundo o autor, a norma positiva confere ao agente administrativo liberdade para apreciar o motivo ou o objeto “do ato, ou de ambos ao mesmo tempo. No que respeita ao motivo, essa discrição se refere à ocasião de praticá-lo (oportunidade) e à sua utilidade (conveniência).[52]

Mas o mesmo autor, em seguida, mantém a discricionariedade afeta ao outro elemento que abordamos como tendo esta característica, qual seja, o objeto ou conteúdo do ato: “No que respeita ao conteúdo, a discrição está em poder praticar o ato com o objetivo variável.”[53]

Ou seja, oportunidade e conveniência são opções administrativas criteriosas manifestadas pelo “ato praticado no exercício de competência ensejadora de certa discrição” [54] e que se relacionam diretamente com os pressupostos de fato e de direito e com os resultados jurídicos colimados.

O ato administrativo diz-se oportuno quando existam e bastem os pressupostos de fato e de direito de sua edição. Presumem-se, em consequência, que atende às finalidades para as quais é praticado.[55]

[...]

O ato administrativo diz-se conveniente quando a escolha do seu conteúdo jurídico leva à produção de um resultado que, em tese, atende à finalidade para a qual é praticado.[56] 

Em recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, o acórdão do recurso especial nº 671357/PR, de relatoria do Ministro José Delgado, reverenciou os modos ou critérios de oportunidade e conveniência com os quais o agente público da função judiciária fez uso de sua competência discricionária e proferiu decisão acerca dos chamados incidentes de uniformização de jurisprudência, nestes termos:

[...]Cuida-se de recurso especial interposto pelas alíneas “a” e “c” da permissão constitucional contra acórdão assim ementado: “JUROS DE MORA. PRECATÓRIO COMPLEMENTAR. CORREÇÃO MONETÁRIA EMPREGADA NO CÁLCULO ORIGINAL. PRECLUSÃO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA. 1. Segundo os precedentes desta Corte, o incidente de uniformização de jurisprudência em nosso sistema constitui-se mera faculdade do Julgador estando a instauração do procedimento sujeita aos critérios de oportunidade e conveniência.[...][57]

O ato administrativo, pois, será propriamente oportuno quando os efeitos de sua edição se converterem em situações adequadas e favoráveis, enquanto que o ato conveniente, terá que exprimir conotação de utilidade ou vantagem. Ressaltando-se que, em ambos os casos, por óbvio, os benefícios perseguidos pela ação discricionária do agente terá como propósito nuclear o interesse público.

6 MOTIVO E OBJETO

Diante da estreita e insofismável relação que os critérios de oportunidade e conveniência guardam com os elementos do ato administrativo “motivo” e “objeto”, respectivamente, vislumbramos a necessidade de abordá-los nesta pesquisa, ainda que sob o viés de um despretensioso escorço.

6.1 MOTIVO

Também nesse ponto encontramos considerável celeuma doutrinária, haja vista as inúmeras classificações que são adotadas em relação ao motivo e ao objeto do ato administrativo. Ocorre que, em relação aos “componentes” do ato administrativos, ”os autores não estão acordes acerca do número e da identificação desses requisitos, sem levar em conta que ora são chamados de elementos e ora de pressupostos.”[58]

Para Diógenes Gasparini e para Edimur Ferreira de Faria, por exemplo, motivo e objeto são requisitos do ato administrativo, enquanto para José dos Santos Carvalho Filho, Alexandre de Moraes e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que adotam o entendimento difundido por Hely Lopes Meirelles, entendem que o motivo e o objeto sejam elementos do ato. Já o lastro doutrinário capitaneado por Celso Antônio Bandeira de Mello, confere ao objeto e ao motivo do ato emanado pelo poder público o status de pressupostos de existência e validade, respectivamente.

Sem embargo de qualquer preferência técnico didática das variantes descritas, e, principalmente pelo escopo objetivo do presente estudo, não nos aventuraremos na seara das referidas classificações, muito embora, para se evitar certa redundância, será necessário o uso dos vários vocábulos supracitados.

A par dessas considerações, o que nos parece de maior relevância no momento é a constatação amplamente dominante, senão unânime, de que a competência discricionária do administrador público concentra-se efetivamente no motivo e no objeto do ato administrativo.

Como motivo, em sentido amplo, devemos entender a circunstância de fato ou de direito que, ocorrendo, autorizará ao agente público agir de acordo com as necessidades do evento posto. Ou seja, a praticar um ato administrativo.

Consubstancia situações do mundo real que devem ser levadas em consideração para o agir da Administração Pública competente. São ações ou omissões dos agentes públicos ou dos administrados ou, ainda, necessidades do próprio Poder Público que impelem a Administração Pública à expedição do ato administrativo. Com efeito, a construção irregular (situação real) pode ensejar a edição de um ato administrativo (embargo) que imponha a imediata paralisação da atividade de construir.[59]

Concordamos com os ensinamentos propostos por Celso Antônio Bandeira de Mello no sentido de que o referido evento se dá no mundo empírico, externo ao ato em si. Alias, essa situação fática irá ocorrer, necessariamente, antes da prática do ato, já que é o motivo que irá, por certo, provocá-lo.

Nesse ponto cumpre-nos observar que Celso Antônio diferencia motivo de móvel, onde o motivo seja o pressuposto objetivo (externo) do ato, e o móvel ”é a representação subjetiva, psicológica, interna do agente e correspondente àquilo que suscita a vontade do agente (intenção).” [60]

Ocorre que, enquanto Celso Antônio apresenta essa distinção de móvel como vontade do agente, grande parte da doutrina aborda como sendo simplesmente motivo do ato, e que só apresenta relevo no exercício dos atos administrativos de competência discricionária. “Não se confundem motivo e móvel. Aquele, o motivo, indica uma situação de fato ou de direito, objetiva. Este, o móvel, expressa o propósito, a intenção do agente do ato.” [61]

O motivo que ensejará a prática do ato administrativo pode ou não estar previsto em lei. Nesse caso, o administrador estará vinculado à ocorrência do fato consignado na norma. Ao contrário, se o motivo não estiver expresso em lei, poderá o agente avaliar e escolher uma determinada situação fática para a prática do ato.

Assim, o motivo do ato administrativo está apoiado em dois pressupostos, o fático e o legal.

Ressalte-se que o motivo como elemento integrante para a perfeição do ato poderá estar ou não previsto em lei. Se estiver previsto em lei, a prática do ato administrativo dependerá da efetiva ocorrência dos pressupostos fáticos e legais. Se não houver expressa previsão legal, o motivo será deixado a critério do administrador. No primeiro caso, será um elemento vinculado; no segundo, discricionário, quanto a sua existência e valoração. [62]

Maria Sylvia Zanella di Pietro assevera, com propriedade, que não é só quando a lei for omissa em relação ao motivo do ato administrativo que o agente poderá agir de forma discricionária, mas, também, “quando a lei define o motivo utilizando noções vagas, vocábulos plurissignificativos que deixam à Administração a possibilidade de apreciação dos fatos concretos segundo critérios de valor”[63] que são inerentes à gestão pública.

Ainda com relação ao motivo do ato administrativo é interessante registrar que a ausência ou a inverdade na exposição dos motivos que colimaram para a prática administrativa é mácula de nulidade do ato. Essa necessidade de que o motivo realmente exista e seja fidedigno, por assim dizer, é o que a doutrina denomina como sendo a teoria dos motivos determinantes.

Desenvolvida no Direito francês, a teoria dos motivos determinantes baseia-se no princípio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade. E não se afigura estranho que se chegue a essa conclusão: se o motivo se conceitua como a própria situação de fato que impele a vontade do administrador, a inexistência dessa situação provoca a invalidação do ato.[64]

Pela teoria dos motivos determinantes, estando o motivo do ato administrativo previsto em lei ou não, a sua presença se revela fundamental para que o agir da administração seja válida e surta seus efeitos pretendidos. No caso do motivo de estar previsto em lei, não há margem de digressões eloquentes por parte do agente público que, por disposição legal, a ele estará vinculado. Se, ao contrário, a lei não explicitar o motivo, de qualquer forma o administrador restará vinculado ao resultado do ato por ele praticado, só que, desta feita, pelo motivo que ele próprio justificou.

6.2 OBJETO

Assim como acontece em relação ao motivo do ato administrativo, também quanto ao objeto subsiste certa celeuma doutrinária. Contudo, neste caso, a confusão se acentua, posto que, além de encontrarmos o objeto, ora como elemento, ora como requisito, ele também é abordado como sinônimo de conteúdo do ato administrativo. “Para alguns autores, o objeto do ato administrativo é sinônimo de conteúdo. Para outros, os dois termos são distintos por configurarem realidades diferentes.”[65]

Objeto ou conteúdo é aquilo que o ato determina, ou seja, o que o ato cria, modifica, resguarda ou extingue na ordem jurídica.

Objeto é, pois, o efeito jurídico produzido pelo ato. Conforme o seu teor poderá ser um ato de demissão, de desapropriação, etc.

Da mesma forma, como no direito privado, o objeto ou conteúdo deve ser certo, lícito e materialmente possível, e, modernamente, o objeto do ato administrativo deve ser também moral.[66]

Entrementes, mais uma vez nos curvamos à polida doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, já que nela encontramos uma abordagem que julgamos mais técnica a respeito do objeto por dissociá-lo, coerentemente, do que seja conteúdo do ato administrativo. Muito embora, e, com a mesma ressalva de “anti-redundância” que consignamos no que concerne ao motivo do ato administrativo, permitimo-nos, eventualmente, fazer menção ao objeto relacionando-o com o conteúdo do ato.

Segundo a doutrina em relevo, o “conteúdo – normalmente designado como objeto, por muitos doutrinadores – é aquilo que o ato dispõe. Isto é, o que o ato decide, enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem jurídica.”[67] Enquanto que o objeto propriamente dito vem a ser “aquilo” sobre o qual o conteúdo do ato dispõe.

Seguindo o entendimento manifestado por Celso Antônio, Diógenes Gasparini também desvincula os conceitos de conteúdo e objeto do ato administrativo, sendo aquele, o que o ato prescreve, e este, a “coisa” sobre a qual se prescreve.

Conteúdo [...]. É também chamado de objeto, expressão que não é do nosso agrado dado ter outra significação. Assim, o conteúdo pode ser a aquisição, o resguardo, a transferência, a modificação, a extinção, a declaração de direitos, ou a imposição de obrigações aos administrados ou ao próprio Estado. O conteúdo do ato administrativo, vê-se, é aquilo para que o ato se preordena ou a que se destina. Em última análise, é a modificação do ordenamento jurídico.

[...]

Objeto é alguma coisa sobre a qual incide o conteúdo do ato administrativo. Assim, um ato administrativo que abona as faltas dos servidores, verificadas em razão da greve nos serviços metroviários, tem por objeto as faltas ocorridas. Com outro exemplo aclara-se melhor o que se está afirmando: num ato administrativo de permissão de uso de bem público imóvel o objeto é o bem.[68]

Em rude síntese, mas perspicaz, podemos dizer que conteúdo é o que o ato faz, é o decidir, enquanto que o objeto é sobre o que se decide.

7 PRINCÍPIOS DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CF/88

7.1 CONTEXTUALIZAÇÃO

O problema do apego a dogmas parece ser crônico e intransponível, mas na verdade não é o que aparenta ser.

Se observarmos ao longo da história da humanidade as lutas e conquistas sociopolíticas do indivíduo, hoje considerado cidadão, constataremos algumas mudanças ocorreram, pelo menos no campo teórico. Muito embora também seja verdade que não veremos nessas mudanças uma transposição pacifica de eventos históricos.

Toda a história do progresso humano foi uma série de transições através das quais costumes e instituições, umas após outras, foram deixando de ser consideradas necessárias à existência social e passaram para a categoria de injustiças universalmente condenadas.[69]

No mundo do direito, desde a transposição do estado déspota, passando pelo liberalismo, até adentrarmos ao que chamamos de estado de direito, não foi diferente. A alteração da concepção do indivíduo súdito para o cidadão se deu também sob o flagelo da luta, que permeia toda história da humanidade.

Mais especificamente no caso do presente estudo, a aceitação de uma nova concepção interpretativa de normas e princípios que regulam e tutelam direitos e garantias fundamentais e redistribuem ou reorganizam as funções do Estado enfrenta resistência considerável no meio jurídico.

Mas para superar os enfrentamentos que o tema suscita, o que devemos ter em mente é a verificação de uma interpretação teleológica da norma constitucional. Devemos nos ater ao fim a que ela se propôs, pois, muitas vezes, a literalidade de uma lei pode acabar com sua essência, tornando-a inócua, quando não, injusta.

Não por acaso, os princípios conquistaram a hegemonia anteriormente atribuída às leis e estão aí dispostos a harmonizar e pacificar interesses, bastando, para isso, que seja sobrepesado o bom-senso, a coerência, a razoabilidade, em detrimento da forma excessiva, de uma mecânica legislativa insipiente e ultrapassada.

Como lecionam Sérgio Ferraz e Adilson Dallari: “...os princípios são vetores interpretativos; servem para orientar a correta interpretação das normas isoladas. É pacífico na doutrina que as normas jurídicas podem comportar uma pluralidade de interpretações; os princípios servem exatamente para indicar; entre as interpretações possíveis diante do caso concreto, qual deve ser obrigatoriamente adotada pelo aplicador da norma em face dos valores consagrados pelo sistema jurídico.[70]

Uma vez que a temática afeta aos princípios se demonstra extremamente ampla e complexa, tomaremos, por prudência, o cuidado de nos atermos apenas às bases principiológicas de capital relevância ao deslinde desta pesquisa, quais sejam, os princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e legalidade, com ênfase a este último, bem como seu desdobramento em princípio da juridicidade.

Tal providência nos é motivada, diante da expressa previsão aos princípios sobreditos, consignada no caput, do artigo 37, da Constituição Federal, ao dispor sobre a Administração Pública.

Pelo princípio da impessoalidade devemos entender que o agente público imbuído na administração pública deve pautar-se em conferir a todos os administrados tratamento equânime, parcial.

Desse princípio decorrem outros dois subprincípios, se é que assim podemos classificá-los. São eles o princípio da isonomia e o princípio da finalidade.

Ambos guardam perfeita sintonia entre si, já que o princípio da isonomia determina que a Administração deve observar a igualdade de tratamento dispensado “[...] aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica [...] ”[71], enquanto que o princípio da finalidade, de identidade ímpar com o Direito Administrativo, refere-se ao fato de que a conduta do Administrador deve visar sempre o bam comum, o interesse público.

[...] para que haja verdadeira impessoalidade, deve a Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicando alguns para favorecimento de outros.[...] o alvo a ser alcançado pela Administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá nesse caso sempre uma atuação discriminatória.[72]     

Nada mais coerente, em se tratando de Administração pública, afinal, “[...] o administrador é um executor do ato, que serve de veículo de manifestação da vontade estatal [...]”, atuando pelos administrados, gerindo coisa alheia, posto que a todos pertence.

Já o princípio da moralidade consagra a ideia de que o administrador não deve estar submetido apenas aos limites da lei estrita, mas também aos conceitos éticos  e morais, tendo cuidado, a Constituição Federal de 1988, no inciso LXXIII, do artigo 5º, de prever expressamente, a possibilidade de se interpor ação popular “[...] para anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa etc.”[73].

Sem dúvida que o referido princípio suscita eloquentes discussões, mormente se  cogitarmos a abordagem filosófica de que a moral, como regra de conduta, é  volúvel de acordo com a época e o contexto social em análise. Mas, evitando adentrar nesta seara, bastamo-nos a aceitá-la como expediente de conduta ilibada e ordeira, baseadas na lealdade e na boa-fé do administrador para com os administrados.

Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.[74]

Tal princípio, infelizmente, encontra-se em voga em nossos dias, sobre tudo diante dos desmandos e ingerências administrativas que a cada dia são mais e mais evidentes, haja vista o espaço que ocupam nos noticiários televisivos e escritos do país.

Também pelo princípio da moralidade, tem-se que o administrador não está apenas vinculado à lei pura, “[...] deverá ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo da Administração [...].”[75] 

No que concerne ao princípio da publicidade destacamos que seu o conteúdo permeia a razoável indicação de que ao agente público não é permitido agir de forma encoberta, de forma que todos os seus atos devem ser de conhecimento dos cidadãos.

Consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.[76]

Tal compreensão se demonstra necessária quando o que se pretende é evitar, ou, pelo menos, atenuar a possibilidade do administrador, gerindo a coisa pública, praticar às escondidas, atos condizentes com a função que ocupa. Tal regra, “[...]somente poderá ser excepcionada quando o interesse público assim determinar, prevalecendo esse em detrimento do princípio da publicidade,[...]”[77]

Não é admissível, portanto, o sigilo da atuação administrativa, a não ser para resguardar a segurança da sociedade e do Estado, como também para preservar a dignidade da pessoa humana, se por exemplo a publicidade, de qualquer sorte, ameaçar ou prejudicar a eficácia do direito, entrar em conflito com o direito fundamental à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da intimidade, da honra e da imagem das pessoas[...].[78]

Da mesma forma, o princípio da publicidade encontra resguardo constitucional no art. 5º, XXXIII, da Carta Republicana, e tem como escopo garantir ao administrado a lisura dos atos administrativos, o direito à informação e a transparência da gestão administrativa.

Outro princípio do texto constitucional destacado no título deste capítulo, ou seja, no art. 37, caput, da Constituição, é o da eficiência.

Originalmente, o texto constitucional do aludido artigo não previa de forma expressa o princípio da eficiência, sendo que a doutrina e a jurisprudência já o vislumbravam de forma implícita.

Na doutrina, Sérgio de Andréa Ferreira já apontava a existência do princípio da eficiência em relação à Administração Pública, pois a Constituição Federal prevê que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado (CF, artigo 64, II).[79]

Entrementes, tal princípio culminou por ser acrescentado ao mencionado art. 37, caput, da Carta Magna, pela edição da Emenda Constitucional nº 19/98. Com isso, vigora, agora de forma textual, o princípio da eficiência que, como visto, já era prestigiado, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência.

Na verdade, nem haveria a necessidade de previsão literal do sobredito princípio na Constituição, já que, o mínimo que se pode esperar da Administração é exatamente eficiência no trato da coisa pública. Mas, como vivemos em uma cultura que tende a desfigura mesmo os comandos normativos positivados, que dirá os que se acham implícitos.

Mas o que é eficiência? No dicionário Aurélio […], eficiência é “ação, força, virtude de produzir um efeito; eficácia”. Ao que nos parece, pretendeu o “legislador” da Emenda 19 simplesmente dizer que a Administração deveria “agir” com eficácia. Todavia, o que poderemos afirmar é que sempre a Administração deveria agir eficazmente. É isso o esperado dos administradores. [80]

De qualquer forma, o fato de a Emenda Constitucional nº 19/98 ter inserido ao texto constitucional o princípio da eficiência se traduz em mais um mecanismo posto a serviço da coletividade, posto que o Judiciário pode, à luz do referenciado vetor normativo, exercer com maior respaldo o controle dos atos emanados da Administração Pública.

Mas, conforme alhures delineado, a aplicação do princípio da eficiência, bem como a de todos os outros que citamos, reflete uma ameaça ao “imutabilismo” que digladia com todas as suas forças para que os dogmas não sejam rompidos e os paradigmas não sejam alcançados.

Falamos daquela feição doutrinária extremamente conservadora que é reticente em aceitar o controle jurisdicional dos atos da administração à luz desses comandos normativos. Ou, quando muito, o admitem com robustas ressalvas.

O controle Jurisdicional, entretanto, sofre limitações e só pode incidir quando se tratar de comprovada ilegalidade. Como tem consagrado corretamente a doutrina, “o Poder Judiciário não pode compelir a tomada de decisão que entende ser de maior grau de eficiência”, nem invalidar atos administrativos invocando exclusivamente o princípio da eficiência.” [81]

Mais adiante tentaremos desmistificar essa tendência defendida por parte da doutrina que, diga-se, não é pequena, ao contrário, mas com a qual, desde já consignamos não concordar.

Finalmente, quanto ao princípio da legalidade, temos que este vetor interpretativo deva ser analisado com maior acuidade.

O gene embrionário do que viria a ser o princípio da legalidade nos reporta aos movimentos estruturais do Estado Liberal, em que se privilegiou a soberania popular e criou-se a separação de poderes com vistas a coibir o absolutismo monárquico até então proeminente.

O Estado Absoluto começa a ruir no momento em que se inicia um processo em que se privilegia a lei, ou, a função legislativa, como elemento controlador da intervenção despótica no cotidiano popular. Ou seja, nesse momento, se primou pela proteção da liberdade dos cidadãos contra os desmandos dos soberanos, pela lei.

Passando do Estado Liberal para o Estado Social, novas alterações foram necessárias à adequação das funções estatais. “A assunção pelo Estado de novos encargos passou a justificar o aumento da competência normativa e a ampliação da área de autonomia do Poder Executivo[...]”[82]. É que, para que o chamado Estado Providência conseguisse atuar foi preciso que o Poder Legislativo editasse leis conferindo ao Executivo uma maior autonomia.

A expansão da atuação do Estado, de perigoso atentado à Liberdade no Estado Liberal, passou a ser a redenção das maiorias no Estado Social. Até que ponto o Estado Social também é opressor ou excessivamente oneroso e ineficiente – eis a grande questão. Os pressupostos de um e de outro modelo de Estado não poderiam ser os mesmos – e não são – os mecanismos de controle do poder, também não.[83]

Realmente, o descaso e o desrespeito do Poder Executivo com os direitos e garantias fundamentais acabaram por provocar a sujeição de seus atos, assim como os da função legislativa, não mais à lei estrita, mas à constituição, ao Estado de Direito.

Nesse contexto, exsurge a necessidade de uma atuação mais incisiva do Poder Judiciário e a conotação que se tinha de proteção da liberdade pela lei é superada pela necessidade de se proteger a liberdade da lei, subjugando-a à carta magna.[84] “O princípio da legalidade assume, então, uma feição muito particular. Não é ela concebida como regra de conteúdo da atividade administrativa, mas sim como regra do seu limite, inserida na dialética da autoridade e da liberdade.”[85]

Analisaremos, a seguir, de forma mais detida, conforme já alertamos, o princípio da legalidade como ele é admitido e estudado nos nossos dias, e, posteriormente, abordaremos o princípio da juridicidade, o qual se revelará a pedra de toque da pesquisa que nos propomos.

7.2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O princípio da legalidade, segundo ostenta Celso Antônio Bandeira de Mello, é o “princípio basilar do regime jurídico-administrativo”, por ser específico do Estado de Direito, donde, por sua vez, se originou o Direito Administrativo como nós o concebemos.[86]

Na Carta Política de 1988, o princípio da legalidade encontra previsão expressa no artigo 5º, II, no sentido de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Por consectário lógico, o que se depreende do referido enunciado é que, ao particular, pelo menos, é permitido fazer ou abster-se de fazer tudo aquilo que a lei não veda.

No que concerne à administração pública, todavia, o mesmo não se pode concluir, já que, sendo a lei emanada pelo próprio Estado, não seria lícito aos seus agentes, em qualquer nível hierárquico que o represente, agir de outra forma que não de acordo com o que a própria lei determina.

O administrador, ao atuar, apenas aplica a lei, apenas realiza concretamente uma vontade geral, sem que a sua própria interfira no processo. A atividade pública não é propriedade de quem a exerce, significando apenas o exercício de dever-poder, indissoluvelmente ligado a finalidade estranha do agente. Ademais, ninguém exercerá atividade pública que não emane da lei.[87]

Se tal situação não for observada, o ato administrativo decorrente da inobservância legislativa deverá ser invalidado por vício de ilegalidade.

A observância da legalidade é fundamental na realização administrativa pelo Estado. [...] a posição do particular em face da lei é distinta da posição do agente público. Ao primeiro é lícito fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. O agente público deve praticar ato se determinado ou permitido por lei no sentido lato. Atos praticados sem a observância dessa regra são inválidos, não podendo, por conseguinte, produzir efeitos válidos.[88]

Essa obrigatoriedade de que a atuação estatal seja fundada em lei decorre, como visto na contextualização do tema, da necessidade em se coibir vontades e caprichos particulares de quem detenha o poder de governar, já que o que deve estar fulcrado no âmago do ato administrativo não é a vontade do agente ou de um particular, mas sim, as diretrizes que persigam o bem coletivo. “O princípio da legalidade surge como conquista do Estado de Direito, a fim de que os cidadãos não sejam obrigados a se submeter ao abuso de poder.”[89]

Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro.[90]

Além do aludido artigo 5º, inciso II, outro dispositivo da Constituição Federal de 1988 extremamente importante para o contexto jurídico-administrativo menciona o princípio da legalidade. Cuida-se do artigo 37, caput, o qual dispõe que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deverá obedecer, dentre outros, ao princípio da legalidade.[91]

Não custa lembrar, por último, que, na teoria do Estado Moderno, há duas funções estatais básicas: a de criar lei (legislação) e de executar a lei (administração e jurisdição). Essa última pressupõe o exercício da primeira, de modo que só se pode conceber a atividade administrativa diante dos parâmetros já instituídos pela atividade legiferante. Por isso é que administrar é função subjacente à de legislar. O princípio da legalidade denota exatamente essa relação: só é legítima a atividade do administrador público se estiver condizente com o disposto na lei.[92]

Hodiernamente, exatamente pela tendência principiológica do Direito, o sentido de que a administração está adstrita aos limites impostos pela lei deve ser entendida de forma mais ampla e abrangente, conforme veremos a seguir.

7.3 PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE

Em meados do século XX, a hegemonia da submissão exclusiva às leis sucumbe ante a constitucionalização dos princípios com consequências significativas para o sistema. “Como fruto da constante e renovada relação dialética entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, o ‘direito por regras’ do Estado de Direito cedeu lugar, no constitucionalismo contemporâneo, ao ‘direito por princípios’.” [93]

Essa nova consciência principiológica do direito, então, transborda o âmbito de sujeição do administrador público para contornos muito mais abrangentes que aquele em que se afirma que ao agente público só é permitido fazer ou deixar de fazer o que dispuser a lei. Longe disso, agora a atuação estatal submete-se à todo um sistema de normas, incluindo-se leis, regulamentos, decretos, resoluções e princípios gerais e particularizados, insertos na Constituição Republicana de 1988.

A coleção de normas sancionadas pelo Estado não se esgota, portanto, no direito positivo, embora seja este seu sistema central de referência, integrando-se, também, na ordem jurídica, os princípios gerais e especiais do Direito e de seus ramos, os preceitos ou regras, oriundos de fontes jurídicas secundárias, institucionais ou costumeiras, cuja eficácia seja reconhecida, tais como as normas setoriais de todo gênero: as admitidas, as reconhecidas, as recepcionadas e as deslegalizadas.[94]

Ora, o direito não é e nem deve ser algo estanque, hermético, inerte, tendo a função social que tem e sendo a ciência humana que é. Ao contrário, deve ser analisado como um todo, levando-se em conta todas as suas possibilidades interpretativas. O que justifica cada vez mais a afirmativa de que “a Administração não age apenas de acordo com a lei; subordina-se ao que se pode chamar de bloco de legalidade.“[95]

O que se depreende dessa abordagem do ordenamento jurídico de forma sistêmica, enfatizando-se os princípios, por óbvio, é uma nova realidade também em relação ao enfoque que se deverá dispensar ao entendimento do que seja ato vinculado e ato discricionário.

[...]o conceito de vinculação ultrapassou os limites da legalidade, no sentido de conformidade com as regras jurídicas, para abranger também a compatibilidade com a principiologia constitucional, para além do princípio da legalidade, pois assevera que o administrador jamais desfruta de liberdade legítima e lícita para agir em desvinculação com os princípios constitucionais do sistema.[96]

Desse modo, a coletividade tende a ficar menos exposta aos desmandos de governantes que, mesmo do Estado de Direito contemporâneo, insistem em percorrer os meandros lacunosos e deficientes das leis, mas encontram nos princípios o elo integrativo complementar do ordenamento jurídico, o que reduz sobremaneira o risco de uma prática administrativa promíscua.

Não há dúvida de que, tendo à disposição toda uma completude normativa, nela compreendidas as nuances ordenadoras já enfatizadas, a função judiciária é incitada ao exercício de um controle mais eficaz dos atos administrativos, do que se permanecesse relegado apenas ao limite da letra da lei propriamente dita.

Em que pese a atual contextualização normativa provocada pela novel abordagem principiológica do direito, a maioria da doutrina continua a nomear o princípio da legalidade como tal, ressalvando, entretanto, que sua amplitude não mais permanece como antes.

[...] o princípio da legalidade não pode ser compreendido de maneira acanhada, de maneira pobre. E assim seria se o administrador, para prover, para praticar determinado ato administrativo, tivesse sempre que encontrar arrimo expresso em norma específica que dispusesse exatamente para aquele caso concreto.[...] o princípio da legalidade é é bem mais amplo do que a mera sujeição do administrador à lei[...][97]

Contudo, uma vez que o princípio da legalidade efetivamente ganha novos e robustos delineamentos, tornando-se mais amplo e abrangente, entendemos que não mais faz sentido reduzir, ainda que apenas por sua nomenclatura, o princípio que irá basilar toda a vinculação administrativa, a uma conotação que carrega o selo pejorativo do legalismo estrito.

Ao ordenar ou regular a atuação administrativa, a legalidade não mais guarda total identidade com o Direito, pois este passa a abranger, além das leis – das regras jurídicas, os princípios gerais de Direito, de modo que a atuação do Poder Executivo deve conformidade não mais apenas À lei, mas ao Direito, decomposto em regras e princípios jurídicos, com a superação do princípio da legalidade pelo princípio da juridicidade.[98]

Pelo princípio da juridicidade, então, temos que a administração pública resta submissa não mais apenas à lei, como sempre se convencionou dizer, mas à todo o plexo normativo que compõe o Direito.

8 CONTROLE DO MÉRITO ADMINISTRATIVO PELO JUDICIÁRIO

Após termos analisado o cerne do ato administrativo em seu mérito e em seus elementos motivo e objeto, que possibilitam ao administrador público atuar com certa margem de liberdade, a chamada discricionariedade administrativa, conjeturamos a subjetividade valorativa existente no momento em que o agente, ao decidir segundo a oportunidade e conveniência deve sempre ter como norte, o bem comum.

Então, como houve a necessidade de se abordar o que entendemos ser o substrato mediador da atuação discricionária do administrador público, falamos do que entendemos ser o princípio da juridicidade como base principiológica disciplinadora da atuação estatal. “A constitucionalização dos princípios gerais de Direito ocasionou o declínio da hegemonia do princípio da legalidade, [...] ao passo em que propiciou a ascensão do princípio da juridicidade.” [99]

Nesse momento, culminamos por adentrar o capítulo que espelha o ponto nevrálgico deste estudo, qual seja, a possibilidade da Função Judiciária controlar a atividade pública administrativa.

Conforme já divagamos a respeito, o chamado Poder do Estado subdivide-se nas funções Administrativa, Legislativa e Judiciária. Assim sendo, cada uma dessas funções, no exercício do seu mister constitucional, atua para o equilíbrio da máquina estatal de forma integrada e harmônica.

A cada função corresponde uma espécie de ato (de norma) estatal: a lei (função legislativa), o ato administrativo (função administrativa) e a sentença (função jurisdicional). A lei se submete à Constituição. O ato administrativo e a sentença são inferiores à lei. A sentença pode anular (isto é, desfazer os efeitos, tirar do mundo jurídico) o ato administrativo ilegal.[100]

Ocorre que, assim como a constante evolução social, as relações dessas funções estatais evoluíram e transmutaram-se, discrepando, em parte, daquele modo inicialmente concebido por Montesquieu. “[...] Sabe-se que o Estado Democrático de Direito possui características substancialmente distintas da concepção liberal de proteção da burguesia em face da concentração do poder estatal.“[101]

Ao Judiciário, sobretudo, coube o múnus de zelar para que os direitos fundamentais constitucionalizados e a amplitude substancial conferida aos princípios fossem efetivados e respeitados pelas funções administrativas do Estado, incluindo-se nelas, as do próprio poder judicante.

Para o cumprimento desse mister, é indispensável vislumbrar, no princípio da separação de funções, não um fim em si mesmo, mas um meio para a efetivação da Constituição, devendo o Judiciário, portanto, nesse novo momento, atuar diretamente na prevenção da supremacia da Constituição.[102]

Não encontram óbices os argumentos de que, se o administrador público tiver de agir de acordo com sua competência vinculada diante de determinada situação que se lhe apresente, e, ou não o faz, ou toma medidas em desacordo com o que a norma prescreve para o ato, tal manifestação ou omissão administrativa pode e deve ser revista pelo Judiciário. “Em relação aos atos administrativos vinculados, em face de a lei determinar todos os seus elementos, o controle jurisdicional é pleno, pois inexiste vontade subjetiva da Administração em sua edição.” [103]

Divergências precipitam-se no momento em que trazemos à baila questões instigantes como as que suscitam a possibilidade da Função Judiciária exercer o controle de atos praticados sob a prerrogativa da competência discricionária conferida à Administração.

Esse mérito corresponde exatamente ao espaço do poder de escolha conferido ao agente. O entendimento dominante é de que neste conteúdo o Judiciário não pode adentrar. Do contrário, estaria ele substituindo o Poder Executivo, quanto à verificação da conveniência e da oportunidade na concretização de sua atividade discricionária. Essa substituição seria inconstitucional, por ferir norma expressa tangente às competências dos três Poderes.[104]

É bem verdade que, a princípio, tal possibilidade pode traduzir um certo desconforto organizacional, já que, inadvertidamente, poderíamos concluir que o exame de atos de competência discricionária por parte do Judiciário implicaria numa ingerência deste Poder no âmbito da competência das demais Funções estatais. Mas, na realidade, não é isso que ocorre.

Em primeiro lugar é necessário que tomemos por zelo observar que o Poder estatal é um só, decorrente da supremacia da Constituição e não três como enganosamente se costuma conceber.

De qualquer modo, independentemente dos preciosismos interpretativos, é pacífico o entendimento de que o poder do Estado é uno e indivisível, o qual se desdobra em várias funções, sendo três as principais – legislativa, executiva e judiciária -, que possuem destinação a organismos diferentes, com os mesmos tomando os nomes das respectivas funções.[105]

Diz-se que essas funções são proeminentes e não exclusivas, pois atualmente existem instituições as quais não se sabe bem ao certo em qual das funções originais se enquadrariam, como por exemplo, o Ministério Público, o Tribunal de Contas, etc., ou se seria o caso de se estabelecer novas possibilidades de estruturação dessas Funções. “No Estado moderno, as atividades estatais foram tomadas por uma extrema complexidade, com a ação do Estado, em face dessa nova realidade, passando a ocorrer de forma estruturada.”[106]

Tomando-se como representação essa ideia sistêmica de conjunto em que o Poder é um só e que na verdade é exercido através de três funções, a possibilidade de uma dessas funções observar se os atos praticados pelas demais não se configuram ou não ilegais adquire, por certo, uma forte conotação de razoabilidade. “A teoria sistêmica preconiza a visão de conjunto, partindo do pressuposto de que cada uma das funções estatais é constituída da mesma matéria essencial das outras, apenas que, em cada uma, despontam aspectos particularizantes.”[107]

Superado, então, o dogma do sistema de tripartição de poderes originário, pela concepção de poder uno, passemos à análise que nos interessa nesse contexto, qual seja, a possibilidade de a função judiciária exercer o controle dos atos administrativos, mais precisamente quanto ao seu mérito.

Durante muito tempo, como vimos, entendeu-se que o controle dos atos de competência discricionária da administração pública limitava-se ao cotejo do referido ato à lei estrita, expressamente ligada ao caso e circunstância do ato praticado, não podendo a função Judiciária imiscuir-se no juízo de conveniência e oportunidade da decisão administrativa. Sob este aspecto, defendia-se que “ao Poder Judiciário é vedado apreciar, no exercício do controle jurisdicional, o mérito dos atos administrativos. Cabe-lhe examiná-los, tão somente, sob o prisma da legalidade.”[108]

[...] não pode o Poder Judiciário invadir o mérito do ato administrativo discricionário. O legislador concedeu a competência para decidir qual a melhor solução perante o caso concreto para o administrador público. A apreciação subjetiva, ou seja, o juízo de conveniência e oportunidade é de competência exclusiva do administrador público, não cabendo ao juiz tal decisão.[109]

Essa realidade não nos é estranha, pois os Tribunais Superiores ainda permanecem reticentes em acatar e propalar a possibilidade de se estender o campo de abrangência do controle jurisdicional para fora da legalidade pura, concebida na lei propriamente dita.

É o que ocorre, por exemplo, quando são trazidas à apreciação do Judiciário, matérias que envolvem a análise de questões e notas decorrentes de concurso público, vide:

[...]O Supremo Tribunal Federal, bem como o Superior Tribunal de Justiça possuem jurisprudência uniforme no sentido de que, em concurso público, não cabe ao Poder Judiciário examinar o critério de formulação e avaliação das provas e  notas atribuídas aos candidatos, ficando sua competência limitada ao exame da legalidade do procedimento administrativo. Aliás, raciocínio diverso culminará, na maioria das vezes, na incursão do mérito administrativo, o que é defeso ao Poder Judiciário. Precedentes.[...] [110]

Mas, em contrapartida, os movimentos que extrapolam os limites dogmáticos dessa legalidade estanque partem de não menos consistentes doutrinadores que, já há algum tempo, vêm apregoando uma realidade nova e paradigmática para o tema, com base no fundamento de que não se pode aferir a ilegalidade ou a antijuridicidade, como queiram, de determinado ato administrativo, sem que seja necessária a análise dos elementos discricionários da referida ação pública.

Isso ocorre porque “o conceito de lesividade, conceito pragmático ou indeterminado, só poderá ser aferível, no caso concreto, mediante exame amplo do ato emanado, envolvendo também o comumente denominado de mérito.”[111]

Com toda a razão e propriedade, então, inicia-se a avolumar um movimento em prol da dilatação conceptiva de legalidade apenas na lei, haja vista, conforme mencionamos alhures, o grau de importância que se tem atribuído aos chamados princípios gerais de Direito, deixando claro que este não se esgota na lei, mormente se vislumbrarmos que o Estado está a gerir interesses coletivos.

[...] a sujeição do Estado è lei, enquanto administra interesses públicos, é muito mais ampla e, também, complexa, pois, além obrigatória da observância da vinculação legal, se deve considerar se o eventual uso da discricionariedade se conteve nos limites de possibilidade e de razoabilidade, critérios referidos a todo o ordenamento jurídico, que, no seu conjunto – de princípios, preceitos e costumes -, é o reflexo do interesse público, cujo atendimento é a única finalidade e justificação do Estado.[112]

Assim entendidos, os princípios gerais de Direito, aliados às demais normas em espécie, inclusive, como visto, as costumeiras, formam um arcabouço mais amplo e consistente e propicia uma situação menos utópica em relação à garantia dos chamados direitos e garantias fundamentais.

O administrador, portanto, não estando vinculado apenas à lei em si, terá que, ao tomar as medidas administrativas que julgar pertinentes, dentro do campo de discricionariedade que lhe for conferido, levar em consideração, por exemplo, aqueles princípios expressos no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, que assim descreve:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência[...] [113]

Diante de tantas possibilidades que a aplicação de tais princípios viabilizam, e diante de tamanha índole subjetiva que esses preceitos abarcam, seria extremamente temeroso, para não dizer irresponsável, que o ato administrativo discricionário fosse contemplado com o salvo-conduto de controle apenas pela vacilante legalidade estrita. Sobretudo atualmente, quando observamos a proliferação de governos parciais e “particularizantes”, onde, em prol de uma administração “sadia”, praticam-se verdadeiros absurdos políticos sob o albergue inescrupuloso da lei fria.

Muito embora, conforme já ressaltamos, trata-se de um ranço legalista que parecia estar entranhado de tal forma que não se possibilitava a sua dissociação do organismo estatal, podemos observar algumas luzes que tencionam contra as obscuras e inescrupulosas gestões públicas que, em vez de perseguirem apenas o eleitorado, deveriam se voltar para o cidadão. Até porque, devemos observar que diferentemente do controle de legalidade, “o controle de mérito, [...], busca verificar o resultado da ação administrativa na consecução dos fins do estado, avaliando a eficiência, a eficácia e a economicidade dos atos praticados [...].[114]

Evidentemente que, quando o ato emanado pelo poder público sob sua competência discricionária, estiver em consonância com os anseios da coletividade, ou seja, de acordo com o que preconizam os referenciados princípios da moralidade administrativa, da impessoalidade e da publicidade, não há que se falar em controle jurisdicional de tais atos, pois, neste caso, além de não existir vício quanto à juridicidade do ato, o juiz estaria realmente invadindo competência da função executiva, o que não nos interessa em absoluto.

O que estamos propondo é a possibilidade da função Judiciária analisar os atos administrativos emanados sob a égide da sua competência discricionária, quando estes se encontrarem desvinculados da finalidade de interesse coletivo que ora ressaltamos.

Nesse particular, a própria Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso, XXXV, cuidou para legitimar a atuação do Judiciário, quando forem violados ou ameaçados os direitos dos cidadãos, vilipendiados por uma administração que se demonstre incompetente, irresponsável ou mal intencionada.

Se a atividade administrativa, em exame, não feriu nem ameaçou o interesse juridicamente protegido – interesse legítimo ou direito subjetivo – inexistirá, em princípio, possibilidade de provocação de controle externo; se, ao contrário, qualquer que seja a atividade administrativa, ocorrer violação ou ameaça de interesse juridicamente protegido, será sempre invocável o controle externo, pelo acionamento dos órgãos constitucionalmente competentes para a tutela do que denomina a Carta Magna de lesão de direito, no art. 5º, XXXV, que, segundo a dicção do mesmo dispositivo, constituem o Poder Judiciário.[115]

Portanto, não há que se falar em interferência entre os poderes quando o Judiciário, ao decidir determinada situação que lhe foi trazida, posto que só poderia agir por provocação, o faz indo de encontro ao ato emanado pela administração eivado de vício de ilegalidade, já que é a própria Constituição Federal que lhe confere legitimidade para tanto.

Como ao controle judiciário é atribuída, constitucionalmente, a decisão final sobre a lesão de direito e, mesmo à sua ameaça (art. 5º, XXXV), cabe-lhe, no Estado, empregar sua imperatividade como last enforcing power, ou seja, ministrando a decisão constritiva final, que pode obrigar qualquer pessoa, física ou jurídica, inclusive os próprios entes estatais e seus órgãos e agentes, a fazer ou deixar de fazer alguma coisa exigida em lei. (o itálico consta do original) [116]

Ocorre que, o que percebemos é que aqueles que insistem em não aceitar que o controle do Judiciário incida também sobre os atos emanados pela competência discricionária da administração, não conseguem se aperceber que, mesmo os atos ditos discricionários estão, de certa forma, vinculados aos referenciados princípios gerais de direito.

A concepção clássica de discricionariedade – traduzível na impossibilidade de controle judicial, concebida à época em que o Direito se identificava com a legalidade – “direito por regras”, precisa ser repensada e definida, de maneira a adequá-la a nova compreensão contemporânea do “direito por princípios”, o que implica também a redefinição de categorias afins, como o mérito administrativo.[117]

Ora, não seria razoável se admitir que um determinado agente público, ao proferir um ato que, a rigor, encontra respaldo em lei estrita, atentasse frontalmente contra a moralidade administrativa.

Tomemos como exemplo uma situação hipotética de certa cidade do interior em que as escolas públicas encontrem-se destruídas, sem material didático básico para os alunos e com parcos salários dos professores em atraso. Diante desse quadro, o prefeito envia projeto de lei para a câmara municipal a fim de que seja aprovada verba suplementar para a compra de computadores para a rede de ensino municipal.

A câmara, concordando com o projeto, aprova-o, e, com base na lei que a casa legislativa cuidou para editar, o governante do município providencia a compra dos equipamentos eletrônicos que não tem nem lugar para serem instalados.

Devemos ressaltar que, apenas para que surta o efeito prático ilustrativo que pretendemos com o desenvolvimento da situação fático hipotética sobredita, abstenhamo-nos de perseguir detalhes que inviabilizariam seu exame, como, por exemplo, a aplicação da Lei de Responsabilidades Fiscais, que, como sabemos, possui restrições acerca da aprovação de verba extra.

Isto posto, e, retornando ao exemplo proposto, observe-se que, em que pese o fato do prefeito ter, em tese, comprado os computadores com espeque em lei municipal, a medida adotada não se revela razoável.

Portanto, o ato emanado pelo administrador citadino, apesar de encontrar respaldo em lei, é legal, mas, por outro lado, discrepa totalmente de princípios insertos no já citado caput, do artigo 37, da Carta Republicana, como por exemplo, o da moralidade e o da eficiência, sem falar no tão propalado princípio geral da razoabilidade.

Não se imagine que a correção judicial baseada na violação do princípio da razoabilidade invade o “mérito” do ato administrativo, isto é, o campo de “liberdade” conferido pela lei à Administração para decidir-se segundo uma estimativa da situação e critérios de conveniência e oportunidade. Tal não ocorre porque a sobredita “liberdade” é liberdade dentro da lei, vale dizer, segundo as possibilidades nela comportadas. Uma providência desarrazoada, consoante dito, não pode ser havida como comportada pela lei. Logo, é ilegal: é desbordante dos limites nela admitidos.[118]

Agora vejamos uma situação, contudo, verídica, que foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial nº 429.570), decorrente de ação civil pública interposta pelo Ministério Público contra o Município de Goiânia/GO.

Naquele município, estava ocorrendo grave dano ambiental gerado por uma erosão de grandes proporções que, por sua vez, representava perigo para as comunidades que viviam nas proximidades, inclusive com o acúmulo de lixo e sujeira.

O Ministério Público ajuizou competente ação civil pública visando compelir a administração a tomar medidas corretivas a fim de atenuar o dano provocado pelo evento em referência.

O Tribunal de Justiça do estado de Goiás julgou o caso no sentido de que não poderia obrigar a administração pública a agir, pois trata-se de situação em que se manifesta a competência discricionária do Executivo local, sendo vedada a determinação judicial.

Interposto recurso especial, cuja relatoria coube à Ministra Eliana Calmon, reformou-se o acórdão do Tribunal de Justiça de Goiás/GO, por entender a corte superior que, neste caso, “a questão não é puramente a da natureza do ato administrativo, mas de responsabilidade civil do Estado, por ato ou omissão, dos quais decorrem danos ao meio ambiente.”[119]

No voto condutor do acórdão referente ao recurso especial em comento, julgado em 11 de novembro de 2003, restou assentado esse novo paradigma de que o Judiciário “não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade.”[120]

Para que não sobrevivam dúvidas de que já há, em nossas cortes superiores, uma transformação da rota paradigmática no sentido em que ora apontamos, vejamos como foi publicada a decisão:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO.

1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo.

2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la.

3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade.

4. Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la.

5. Recurso especial provido. (negrito e sublinhado nosso)[121]

Por último, cuidamos por reservar lugar de destaque para o derradeiro pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, tido como o nosso tribunal constitucional, a quem cabe a palavra última acerca da constitucionalidade das leis, discriminando parâmetros que vão desde a sua interpretação, até ao momento de suam aplicação.

Trata-se do recurso de agravo regimental no recurso extraordinário nº 410.715-5 proveniente do estado de São Paulo, de relatoria do Ministro Celso de Mello, pelo qual, em que magistral decisão, a Corte Suprema entendeu por bem restabelecer os efeitos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, mas que fora cassada pelo Tribunal de Justiça do estado de São Paulo, para que uma criança fosse matriculada em creche do município de Santo André/SP, conforme garante a Constituição Federal em seu artigo 208, inciso IV.

A decisão do colegiado excelso consignou com destaque, o fato de que, realmente, em princípio, não cabe à função Judiciária a atividade precípua de cuidar para que políticas públicas constitucionalmente previstas sejam implementadas. Tal encargo compete privativamente ao Executivo e ao Legislativo, por óbvio.

No entanto, diante da inércia daqueles braços estatais, o Judiciário pode e deve observar para que sejam compelidos a fazer.

No caso concreto, o STF entendeu que na se trata de ato discricionário do Executivo municipal aceitar ou não a matrícula da criança por falta de vaga. Mas sim, de obrigação determinada pela Carta Magna.

Eis os pontos mais importantes do referenciado acórdão, que negou provimento ao recurso interposto pela municipalidade a fim de que o STF revisse o entendimento adotado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA – EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) – RECURSO IMPROVIDO.

- A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).

[...]

- A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

[...]

- Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível,  no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório – mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.[...][122]

Finalmente, devemos asseverar que, um aspecto de extrema importância que costuma passar desapercebido quando se tange na possibilidade de se controlar os atos administrativos discricionários é que, ao praticar um ato, o administrador público deverá justificá-lo com uma finalidade, a qual, como vimos, só pode ser a do bem comum.

Sob esse prisma, a questão do mérito sempre estará atrelada à circunstância da finalidade do ato administrativo discricionário ou vinculado. Ou seja, “o ato da autoridade pública, seja discricionário, seja vinculado, que não atenda ao fim a ser alcançado, será praticado em desconformidade com a norma jurídica que a ela atribui poderes (deveres/poderes).”[123]

Isso ocorre porque, conforme tratamos de enfatizar ao longo deste estudo, e, exatamente pelo princípio da inafastabilidade de apreciação pelo Judiciário de ameaça ou lesão a Direito, inserto no inciso XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal, entendemos que, em verdade, não existem atos totalmente discricionários, em que o agente público poderá emanar providências totalmente descompromissadas. “O princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional constitui o fundamento da possibilidade de controle jurisdicional dos atos [...] exteriorizados em função da atividade administrativa não vinculada.”[124]

[...] Em função do princípio da inafastabilidade consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todos os cidadãos residentes em Cambuquira encartam-se na esfera desse direito, por isso a homogeneidade e transindividualidade do mesmo a ensejar a bem manejada ação civil pública.

4. A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do judiciário na esfera da administração. Deveras, não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea.[...][125]

A sociedade atual já não comporta mais tanto os devaneios administrativos eloquentes de outrora, quanto à hermenêutica jurídica obtusa e limitada à legalidade estrita.

Disso decorre que, na prática, não se consegue garantir plenamente a efetividade dos tão aclamados direitos fundamentais se não nos desvencilharmos dos vícios dogmáticos que resistem ao novo. Não se consegue garantir o direito de ninguém, sem que se faça uma análise conjuntural e ampla das normas e princípios que regulam nossa sociedade. Aliás, conforme demonstramos:

[...]as Cortes Superiores fazem reiterado uso dos princípios e da razoabilidade para o exercício do controle, inclusive dos atos discricionários da Administração, vele dizer, controle judicial sobre o mérito do ato administrativo, observados certos limites e as peculiaridades do caso concreto.[126]

Por tudo isso, o controle jurisdicional do mérito do ato administrativo exercido em discrepância com o ordenamento jurídico todo, se demonstra um instrumento extremamente prático de efetivação dos sobreditos direitos fundamentais.

09 JURISPRUDÊNCIA

Em que pese a resistência ainda apresentada pela jurisprudência majoritária acerca da possibilidade de controle jurisdicional do mérito administrativo, as Cortes Superiores tem se posicionado em casos específicos em sentido mais complacente, conforme se pode defluir dos seguintes julgados exemplificativos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SÚMULA 7/STJ. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DA LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. NÃO INFRINGÊNCIA DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA.

1. Trata-se de ação em que o recorrente alega que o acórdão do Tribunal Regional violou o princípio da separação dos poderes ao emitir juízo de valor no mérito administrativo da sanção imposta pelo Conselho Regional de Medicina.

2. A instância de origem decidiu a questão com fundamento no suporte fático-probatório dos autos, cujo reexame é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". 3. A jurisprudência do STJ entende que o Poder Judiciário no exercício do controle jurisdicional dos atos administrativos, além de aferir a legalidade dos aspectos formais do procedimento, pode anular ou reformar sanções aplicáveis à conduta do servidor quando contrárias aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

4. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada foi afastada no exame do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional, tendo em conta a aplicação das vedações previstas nos citados verbetes sumulares.

5. Recurso Especial não provido.

(REsp 1762260/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 11/03/2019)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MILITAR. DETERMINAÇÃO DE PRISÃO PARA AVERIGUAÇÃO DE CONDUTA SUSPEITA. EXÍGUA FRAÇÃO DE TEMPO. ABUSO DE AUTORIDADE. PENA DE DEMISSÃO. DESPROPORCIONALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO, EM FACE DA PARCA OFENSIVIDADE DA INFRAÇÃO, RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A intervenção do Poder Judiciário nos atos administrativos cinge-se à defesa dos parâmetros da legalidade, permitindo-se a reavaliação do mérito administrativo tão somente nas hipóteses de comprovada violação dos princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de invasão à competência reservada ao Poder Executivo.

2. No caso dos autos, consta do acórdão proferido pela Corte de origem, que a proporcionalidade e razoabilidade, efetivamente, foram violadas com a decisão emanada pelo Ministério da Justiça, sendo perfeitamente possível ao Judiciário verificas sua extensão e mesmo sua adequação. Assim, não merece reparos o referido entendimento.

3. Agravo Regimental da União a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 373.721/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 02/04/2018)

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PROCESSO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. ATO VINCULADO. APLICAÇÃO. ADVOCACIA E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DAS CONDUTAS UTILIZADAS COMO FUNDAMENTO DO ATO DEMISSÓRIO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PENA ANULADA.

1. A aplicação de penalidades, ainda que na esfera administrativa, deve observar os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, isto é, a fixação da punição deve ater-se às circunstâncias objetivas do fato (natureza da infração e o dano que dela provir à Administração), e subjetivas do infrator (atenuantes e antecedentes funcionais). A sanção não pode, em hipótese alguma, ultrapassar em espécie ou quantidade o limite da culpabilidade do autor do fato.

2. A motivação da punição é indispensável para a sua validade, pois é ela que permite a averiguação da conformidade da sanção com a falta imputada ao servidor. Sendo assim, a afronta ao princípio da proporcionalidade da pena no procedimento administrativo, isto é, quando a sanção imposta não guarda observância com as conclusões da Comissão Processante, torna ilegal a reprimenda aplicada, sujeitando-se, portanto, à revisão pelo Poder Judiciário, o qual possui competência para realizar o controle de legalidade e legitimidade dos atos administrativos.

3. A configuração da advocacia administrativa pressupõe que o servidor, usando das prerrogativas e facilidades resultantes de sua condição de funcionário público, patrocine, como procurador ou intermediário, interesses alheios perante a Administração.

4. O art. 9º da Lei n.º 8.429/92 define que "constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade" nas entidades nela mencionadas.

5. Hipótese em que o Recorrente teria protocolado, para terceiros, uma única vez, um pedido de transferência de um único veículo na CIRETRAN, sem notícia de que estivesse auferindo alguma vantagem por isso ou se utilizando do cargo que ocupava para obter algum benefício.

6. Recurso provido para conceder a segurança.

(RMS 20.665/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2009, DJe 30/11/2009)

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO E DA LEGISLAÇÃO LOCAL PERTINENTE. SÚMULAS 279 E 280/STF. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA.

1. É firme o entendimento desta Corte no sentido de que o Poder Judiciário, em respeito ao princípio constitucional da separação dos Poderes, só pode adentrar no mérito de decisão administrativa quando esta restar eivada de ilegalidade ou de abuso de poder.

2. Hipótese em que para dissentir da conclusão do Tribunal de origem seriam imprescindíveis uma nova análise dos fatos e das provas constantes dos autos, bem como o exame da legislação local aplicável. Nessas condições, incidem as Súmulas 279 e 280/STF.

3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

4. Agravo interno a que se nega provimento.
(ARE 1008992 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-143 DIVULG 29-06-2017 PUBLIC 30-06-2017)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TERRA INDÍGENA DO RIO AMÔNEA. REGIÃO DO ALTO JURUÁ. ÍNDIOS ASHANINKAS. INVASÃO CONSTANTE DE BRASILEIROS E PERUANOS PARA A EXTRAÇÃO CRIMINOSA DE MADEIRA DA FLORESTA. DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE INSTALAÇÃO DE POSTOS PERMANENTES DA POLÍCIA FEDERAL, DA FUNAI E DO IBAMA NAS PROXIMIDADES DA TERRA INDÍGENA. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. OMISSÃO ESTATAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO JUÍZO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
(ARE 947270 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12/03/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG 26-03-2019 PUBLIC 27-03-2019)

AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR. CONTRATO ADMINISTRATIVO. TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA. AUSÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU A SUSPENSÃO DE LIMINAR. CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES AGRAVO. REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I – Decisão agravada que indeferiu o pedido de contracautela diante da ausência de comprovação da alegada lesão à ordem e à economia públicas.

II – O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que não viola o princípio da separação dos poderes o exame, pelo Poder Judiciário, do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo. Precedentes.

III – A contratação administrativa para a mera alocação de mão de obra, inclusive para o desempenho de atividades finalísticas da administração pública, pode ser danosa ao interesse público, ferindo os comandos constitucionais inseridos no caput e no inciso II do art. 37. Risco de dano inverso. Precedente.

IV – Alegações suscitadas na peça recursal que ultrapassam os estreitos limites da presente via processual e concernem somente ao mérito, cuja análise deve ser realizada na origem, não se relacionando com os pressupostos da suspensão de liminar.

V – Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(SL 885 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 25/11/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 02-12-2015 PUBLIC 03-12-2015)

10 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do que expusemos, gostaríamos de exacerbar a necessidade de se manter o movimento evolutivo da ciência do Direito acompanhando o processo de mutação social que é infinito e irreversível.

Para isso, é de suma importância que adotemos uma postura menos conservadora e que deixemos o ostracismo do acomodamento enfraquecer a fim de nos amoldarmos e aceitarmos os eventos evolutivos que a ciência do Direito carece.

Dogmas institucionalizados deverão ser ultrapassados ao mesmo tempo em que novos paradigmas surgem na dinâmica evolutiva do processo. Devemos entender que esse é a ordem natural e que impedirmos isso é que não se revela razoável.

Nossa contribuição ao sobredito discurso, materializa-se na forma desta pesquisa que, conforme enfatizamos em sede preambular, tem como escopo a abordagem de uma questão que encontra forte resistência no meio jurídico acadêmico e profissional. Mas, em contrapartida, podemos observar o início de uma abordagem científica do Direito que não comporta retrocessos.

É o caso da possibilidade de se vislumbrar no Judiciário legitimidade para imiscuir-se no âmago do ato administrativo discricionário e analisar se o seu mérito, guarda consonância com os preceitos normativos preestabelecidos, mormente, a base principiológica da Carta Magna.

Cuidamos, pois, de demonstrar, em despretensiosa síntese, a importância do Ato Administrativo e como a sua prática desmedida pode resultar em substanciais prejuízos cujas consequências são revertidas contra toda a sociedade, indistintamente.

Dispensamos particular atenção aos chamados atos administrativos discricionários, porque neles residem os critérios de oportunidade e conveniência que fomentam o mérito administrativo. Ou seja, onde o administrador público deve exercer seu juízo de valor, tal a subjetividade de sua natureza.

Contudo, não perdemos de vista o fato de que o ato administrativo, ainda que praticado diante da competência discricionária que a lei confere ao administrador, não está o agente totalmente livre para tomar medidas arbitrárias, posto que, em vez de estar limitado e submisso apenas à lei pura, como se defendia outrora, hoje, devemos ter a consciência de que o ato emanado pela administração é resguardado por todo um plexo normativo, que entendemos ser o Direito como um todo, enfim, um arcabouço coativo que identificamos como sento o ordenamento jurídico em toda a sua completude.

Ressalvamos, entrementes, a hegemonia da novel concepção principiológica que fundamenta a hermenêutica constitucional hodierna, mormente àqueles insertos no caput, do artigo 37, da Constituição Federal de 1988, enfatizando, dentre eles, os princípios da legalidade e o que se inicia a denominar de princípio da juridicidade, exatamente por exprimir, este último, uma maior amplitude de abrangência, e, consequentemente, maior efetividade para que a função Judiciária garanta o fiel cumprimento dos preceitos constitucionais fundamentais.

Nesse sentido, abordamos a possibilidade da Função Judiciária, parte integrante do poder estatal que é único e decorre da supremacia da Constituição, ser legitimada a exercer o controle, desde que provocada para tanto, dos atos administrativos praticados sob competência discricionária.

Então, em resposta ao problema proposto quando da elaboração do projeto de pesquisa, entendemos que é possível o controle jurisdicional do mérito administrativo, tendo em vista que os comandos normativos lastreados pelos princípios constitucionais culminam por vincular até mesmo os atos administrativos tidos, a princípio, como discricionários.

11 REFERÊNCIAS

ARISTÓTELES. Os pensadores. Nova Cultural. São Paulo. 2000.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 2. ed. Saraiva. São Paulo. 1996.

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 15 ed. Rio de Janeiro: Campus. 1992

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9 ed. Malheiros. São Paulo. 2000.

BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa. Manual de direito administrativo. Fórum. Belo Horizonte. 2005.

CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito administrativo. 13 ed. Lumenjuris. Rio de Janeiro. 2005.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13 ed. atlas. São Paulo. 2001.

_______. Discricionariedade administrativa na constituição de 1988. 2. ed. Atlas. São Paulo. 2001.

FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 4 ed. Saraiva. São Paulo. 1967.

_______. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 6 ed. Saraiva. São Paulo. 1984.

FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 5. ed. Del Rey. Belo Horizonte. 2004.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 6. ed. Malheiros. São Paulo. 2003.

FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. O controle judicial de políticas públicas. RT. São Paulo. 2005.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 10 ed. Saraiva. 2005. São Paulo

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988 (interpretação e crítica). RT. 1990. São Paulo.

______. Direito, conceitos e normas jurídicas. São Paulo: RT. 1988

HALL, Stuart. A identidade cultural na pós-modernidade. Rio de Janeiro: DP & A Editora, 2003.

MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. São Paulo: RT, 2003, p. 265-266.

_______. O direito administrativo moderno. 6ª ed. São Paulo: RT editora. 2002

MEIRELLES. Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23 ed. Malheiros. São Paulo. 1998.

_______. Direito administrativo brasileiro. 31 ed. Malheiros. São Paulo. 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18. ed. Malheiros. São Paulo. 2005

________. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. Malheiros. 2001. São Paulo.

________. Elementos de direito administrativo. 2 ed. RT. São Paulo. 1991.

MILESKI, Helio Saul. O controle da gestão pública. RT. São Paulo. 2003.

MORAES, Alexandre. Direito constitucional administrativo. Atlas. São Paulo. 2002.

MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da administração pública. 2. ed. Dialética. São Paulo. 2004.

MOREIRA, João Batista Gomes. Direito Administrativo: da rigidez autoritária à flexibilidade democrática. Fórum. Belo Horizonte. 2005.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. Forense. Rio de Janeiro. 2005.

________. Legitimidade e discricionariedade. Novas reflexões sobre os limites e controle da discricionariedade. 4. ed. Forense. Rio de Janeiro. 2001.

PALU, Oswaldo Luiz. Controle dos atos de governo pela jurisdição. RT. São Paulo. 2004.

PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Controle judicial da administração pública: da legalidade estrita à lógica do razoável. Belo Horizonte: Fórum. 2005

RIVERO, Jean. Direito Administrativo. Livraria Almedina. Coimbra. 1981.

SUNFELD, Carlos Ari. Ato administrativo inválido. RT. São Paulo. 1990.

________. Fundamentos de direito público. 4. ed. 5 tiragem. Malheiros. São Paulo. 2004.

________. Direito administrativo ordenador. 1. ed. 3. Tiragem. Malheiros. São Paulo. 2003.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. 2 ed. RT. São Paulo. 1991.

BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa. Manual de direito administrativo. Editora Fórum. 2005. Belo Horizonte.

Http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=%22ato+administrativo+vinculado%22&b=ACOR (acessado em 09/06/2006)

Http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=%22ato+administrativo+discricion%E1rio%22&b=ACOR (acessado em 09/06/2006)

http://www.cnj.gov.br/atos/Resolucao_7.pdf (acessado em 09/06/2006)

http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=MS+9181&b=ACOR (acessado em 09/06/2006)

http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=%22oportunidade+e+conveni%EAncia%22&b=ACOR (acessado em 21/06/06, às 11:25 h)

https://www.planalto.gov.br/ (acessado em 24/06/2006)