RESUMO: As decisões judiciais quanto ao controle de constitucionalidade têm grande repercussão jurídica, pois declaram nulas normas jurídicas criadas pelo legislador ordinário, legítimos representantes do povo. Diante disso, as referidas manifestações devem expor o entendimento da maioria dos membros da corte e não apenas de parte deles como nas decisões por órgãos fracionários que poderia expor a opinião de parte dos julgadores e não do tribunal.  Nesse sentido, o presente trabalho visou a avaliar o instituto da cláusula de reserva de plenário, desde a previsão normativa até as decisões tomadas pela mais alta Corte de Justiça brasileira, verificando sempre a necessidade os a desnecessidade de aplicação da referida técnica pelo órgão que vai julgar referidas ações.

Palavras-chave: Clausula de Reserva de Plenário, Supremo Tribunal Federal.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. O HISTÓRICO E A PREVISÃO NORMATIVA DA CLAÚSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. 3. A APLICAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO À LUZ DA JURISPUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 4. CONCLUSÃO. 5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho científico teve por objetivo analisar os contornos da aplicação da cláusula de reserva à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Antes de chegar a respectiva análise, realizou-se uma pesquisa sobre o surgimento do referido instituto e a sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro, fazendo uma análise das previsões normativas e do procedimento que deveria ser seguido até o final da aplicação do referido instituto, além de analisar os casos práticos enfrentados pela Excelsa Suprema Corte de Justiça brasileira

 Para se analisar esse instituto, deu-se preferência ao método de pesquisa indutivo, fazendo uma avaliação de diversos julgados do Supremo Tribunal Federal sobre os contornes de aplicação da cláusula de reserva de plenário no ordenamento jurídico brasileiro. 

Nesse sentido, o presente trabalho se dispôs a estudar os contornos normativos cláusula de reserva de plenário. Analisando, em especial, os posicionamentos do Supremo Tribunal Federal quando da aplicabilidade do referido instituto. Foram analisados os posicionamentos quando: o órgão fracionário concorda pela constitucionalidade da norma, decisões tomadas por turmas recursais, quando a decisão apenas reafirma a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, quando há apenas a interpretação da norma, decisões em sede de medida cautelar, decisões tomadas por cada uma das turmas do STF, decisões quanto a normas pré-constitucionais e decisões tomadas por juízes singulares.

2 O HISTÓRICO E A PREVISÃO NORMATIVA DA CLAÚSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO

A cláusula de reserva de plenário trata-se de construção jurisprudencial da Suprema Corte norte-americana, chamada de regra do full bench (“composição plenária”), full court (“tribunal pleno”) ou julgamento en banc (“pela bancada”). (BULOS, p. 376)

No âmbito doméstico, verificou-se a aplicação do referido instituto nas Constituições brasileiras de 1934, (art. 179). Tendo se repetido nas Constituições de 1937 (art. 96), 1946 (art. 200), 1967 (art. 111), EC nº 1/69 (art. 116), e na Constituição Federal de 1988 (art. 97). (BULOS, p. 377)

No atual regime constitucional brasileiro a cláusula de reserva de plenário encontra-se prevista no art. 97 da Constituição Federal, e vem dispor que somente por maioria absoluta do tribunal poderá ser declarada a inconstitucionalidade de uma norma. Como forma de demonstrar com mais clareza, vejamos o inteiro teor da previsão constitucional:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. 

Além da previsão constitucional, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 10, que veio tratar sobre violação a cláusula de reserva de plenário nos casos em órgão fracionário vierem, mesmo sem declararem a inconstitucionalidade, a afastar a sua aplicação no todo ou em parte. Pela riqueza dos termos expostos na presente súmula, segue a sua descrição abaixo:

Súmula Vinculante nº 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Como deixa claro a presente súmula, a decisão que afasta a aplicação de uma norma deve ser tomada pela maioria absoluta dos seus membros, seja em sua composição plenária ou órgão especial.

Além disso, como forma de criar um procedimento para que se tenha uma padronização e segurança jurídica ao declarar a inconstitucionalidade de uma norma, o Novo Código de Processo Civil regulamentou o referido procedimento da seguinte forma:

Art. 948.  Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo.

Art. 949.  Se a arguição for:

I - rejeitada, prosseguirá o julgamento;

II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.

Parágrafo único.  Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Art. 950.  Remetida cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento.

§ 1^o As pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade se assim o requererem, observados os prazos e as condições previstos no regimento interno do tribunal.

§ 2^o  A parte legitimada à propositura das ações previstas no art. 103 da Constituição Federal poderá manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação, no prazo previsto pelo regimento interno, sendo-lhe assegurado o direito de apresentar memoriais ou de requerer a juntada de documentos.

§ 3^o Considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, o relator poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

Como resta claro pelo exposto nos art. 948 e art. 949, caso o relator verifique pedido de declaração de inconstitucionalidade de uma norma, deverá concluir o processo para respetiva turma ou câmara, que é o órgão responsável para a manifestação sobre a constitucionalidade da norma. Após o juízo sobre a constitucionalidade da norma, em entendendo o órgão fracionário ausente a inconstitucionalidade da norma, dará por resolvido o incidente e adentrará no mérito. Já se o órgão fracionário entender que a norma deverá ser declarada inconstitucional deverá remeter o processo para o plenário ou órgão especial conforme regulamentação prevista nas normas internas de cada tribunal.

Há ainda a possibilidade de se a turma ou câmara verificar que o tribunal ao qual o órgão fracionário está vinculado ou o Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência consolidada sobre aquele assunto, poderá o órgão fracionário julgar o respectivo caso, mesmo que seja pela decretação da inconstitucionalidade da referida norma.

Já o art. 950 do NCPC traz a observação de que o órgão colegiado deverá dar conhecimento ao órgão que elaborou a norma para querendo manifeste sobre a constitucionalidade de norma. Há ainda a possibilidades dos legitimados para proporem ações em sede de controle concentrado de constitucionalidade se manifestem no referido incidente. Deve-se acrescer que o NCPC, visando possibilitar a máxima democratização nos processos que possam ter repercussão ampla, possibilitou a participação dos amicus curiae no referido incidente de controle de constitucionalidade.

3. A APLICAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO À LUZ DA JURISPUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Ante a exigência da manifestação do plenário ou do órgão especial quando do julgamento do incidente de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal foi instado a se manifestar por diversas vezes sobre as exceções a aplicação da cláusula de reserva de plenário, tendo se manifestado de acordo com os entendimentos abaixo expostos.

Uma das principais indagações feitas a Suprema Corte de Justiça brasileira, trata-se de quando o órgão fracionário manifestar-se pela constitucionalidade se, mesmo assim, deveria levar ao plenário ou ao órgão especial a referida demanda. Quanto a este tema o Supremo Tribunal Federal assentou que por gozar presunção de constitucionalidade, a rejeição de inconstitucionalidade de uma norma não necessitaria de decisão do órgão plenário ou órgão especial, podendo um órgão fracionário ou até mesmo o relator do referido julgado rejeitar o referido incidente. Nesse sentido, observa-se o presente julgado da relatoria do ministro Luiz Fux:

A cláusula constitucional de reserva de plenário, insculpida no art. 97 da CF, fundada na presunção de constitucionalidade das leis, não impede que os órgãos fracionários ou os membros julgadores dos tribunais, quando atuem monocraticamente, rejeitem a arguição de invalidade dos atos normativos, conforme consagrada lição da doutrina (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V – Arts. 476 a 565, Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 40).

[RE 636.359 AgR-segundo, rel. min. Luiz Fux, j. 3-11-2011, P, DJE de 25-11-2011.]

O referido julgado deixa claro que quando o órgão fracionário manifestar-se pela constitucionalidade da norma, não necessitará que o julgamento seja afetado ao plenário ou ao órgão especial.

Outro caso em que não necessitará observar a cláusula de reserva de plenário, trata-se das decisões tomadas pelas turmas recursais já que não podem ser consideradas como órgão plenário ou como órgão especial. Vejamos a decisão da Suprema Corte:

A regra da chamada reserva do plenário para declaração de inconstitucionalidade (art. 97 da CF) não se aplica, deveras, às turmas recursais de juizado especial. Mas tal circunstância em nada atenua nem desnatura a rigorosa exigência de juntada de cópia integral do precedente que tenha, ali, pronunciado inconstitucionalidade de norma objeto de recurso extraordinário fundado no art. 102, III, b, da Constituição da República, pela mesmíssima razão por que, a igual título de admissibilidade do recurso, não se dispensa juntada de cópia de acórdão oriundo de plenário.

[RE 453.744 AgR, voto do rel. min. Cezar Peluso, j. 13-6-2006, 1ª T, DJ de 25-8-2006.]

O art. 97 da Constituição, ao subordinar o reconhecimento da inconstitucionalidade de preceito normativo a decisão nesse sentido da "maioria absoluta de seus membros ou dos membros dos respectivos órgãos especiais", está se dirigindo aos tribunais indicados no art. 92 e aos respectivos órgãos especiais de que trata o art. 93, XI. A referência, portanto, não atinge juizados de pequenas causas (art. 24, X) e juizados especiais (art. 98, I), os quais, pela configuração atribuída pelo legislador, não funcionam, na esfera recursal, sob regime de plenário ou de órgão especial.

[ARE 792.562 AgR, rel. min. Teori Zavascki, j. 18-3-2014, 2ª T, DJE de 2-4-2014.]

Como resta claro pelo exposto no referido julgado, as turmas recursais não possuem em sua composição a divisão em órgãos plenário ou órgão especial, havendo assim uma impossibilidade prática para que possam votar com está referida divisão.

Outro caso em que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal dispensa a observação da norma prevista no art. 97 da CF, trata-se do caso de reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nesse caso o órgão fracionário, mesmo que entenda pela inconstitucionalidade da norma, poderá ele mesmo decidir. Deve-se acrescentar que esse é o entendimento perfilhado pela legislação ordinária conforme poderá ser observado pela leitura do parágrafo único do Art. 949 do NCPC. Quanto ao entendimento da Suprema Corte Constitucional, vejamos o excerto do julgado abaixo:

A jurisprudência pacífica desta Corte, agora reafirmada em sede de repercussão geral, entende que é desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do STF ou em súmula deste Tribunal, nos termos dos arts. 97 da CF e 481, parágrafo único, do CPC.

[ARE 914.045 RG, rel. min. Edson Fachin, j. 15-10-2015, P, DJE de 19-11-2015, Tema 856.]

Não há reserva de plenário (art. 97 da Constituição) à aplicação de jurisprudência firmada pelo Pleno ou por ambas as Turmas desta Corte. Ademais, não é necessária identidade absoluta para aplicação dos precedentes dos quais resultem a declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade. Requer-se, sim, que as matérias examinadas sejam equivalentes. Assim, cabe à parte que se entende prejudicada discutir a simetria entre as questões fáticas e jurídicas que lhe são peculiares e a orientação firmada por esta Corte. De forma semelhante, não se aplica a reserva de plenário à constante rejeição, por ambas as Turmas desta Corte, de pedido para aplicação de efeitos meramente prospectivos à decisão.

[AI 607.616 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 31-8-2010, 2ª T, DJE de 1º-10-2010.]

= RE 578.582 AgR, rel. min. Dias Toffoli, j. 27-11-2012, 1ª T, DJE de 19-12-2012  

Vide RE 361.829 ED, rel. min. Ellen Gracie, j. 2-3-2010, 2ª T, DJE de 19-3-2010

Por uma questão de lógica processual, O Supremo Tribunal Federal visando a alcançar maior celeridade e economia processual, permite que os órgãos fracionários decidam sem a necessidade da observação da cláusula de reserva de plenário o que se mostraria apenas uma postergação para se deparar com um resultado já previsto.

Outro tema que chegou até a Suprema Corte, trata-se do caso de interpretação da norma legal pelo órgão julgador. Nesse caso, o tribunal entendeu como não tendo ocorrido à declaração de inconstitucionalidade de nenhuma norma, não haverá a necessidade de respeito ao previsto no art. 97 da Carta Constitucional. Sobre o tema vejamos os entendimentos abaixo transcritos:

O verbete vinculante 10 da Súmula do Supremo não alcança situações jurídicas em que o órgão julgador tenha dirimido conflito de interesses a partir de interpretação de norma legal.

[Rcl 10.865 AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 27-2-2014, P, DJE de 31-3-2014.]   

Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenário (CF, art. 97). "Interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o art. 97 da Constituição." (cf. RE 184.093, Moreira Alves, DJ de 5-9-1997).

[RE 460.971, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 13-2-2007, 1ª T, DJ de 30-3-2007.]

= ARE 676.006 AgR, rel. min. Luiz Fux, j. 22-5-2012, 1ª T, DJE de 6-6-2012

Como exposto acima, nos casos em que para alcançar o resultado que se adeque a Constituição Federal o julgador apenas interpreta a constituição, mas não realiza a declaração expressa da inconstitucionalidade de uma norma, não haverá a necessidade de se respeitar a cláusula de reserva de plenário.

Outro caso em que a Suprema Corte Constitucional foi indagada, trata-se sobre os casos em que à necessidade de uma decisão imediata, por tratarem-se de pedidos de natureza cautelar, em que uma decisão posterior poderia ser infrutífera, o tribunal entendeu que como estas decisões são tomadas pelo relator e, posteriormente, submetidas ao juízo dos demais membros, havendo assim a desnecessidade de aplicação da cláusula de reserva de plenário. Nesse sentido, verifica-se o excerto abaixo:

Alegação de contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF. (...) Indeferimento de medida cautelar não afasta a incidência ou declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Decisão proferida em sede cautelar: desnecessidade de aplicação da cláusula de reserva de plenário estabelecida no art. 97 da Constituição da República.

[Rcl 10.864 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, j. 24-3-2011, P, DJE de 13-4-2011.]

Ver-se nesse sentido que como se trata de uma decisão em caráter de urgência a apreciação apenas pelo pleno do tribunal ou pelo órgão especial poderia levar ao perecimento do direito defendido na presente demanda, afastando assim a aplicação de referida técnica.

Outro tema que tem gerado dúvida é quanto se cada uma das duas turmas que compõem o Supremo Tribunal Federal possui competência para declarar a inconstitucionalidade de uma norma em análise de um Recurso Extraordinário. O entendimento tomado pelo referido tribunal, tendo como parâmetro o seu regimento interno é que cada uma das duas turmas que o compõem estão autorizados a declarar a inconstitucionalidade de uma norma. Senão vejamos:

O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da CF.

[RE 361.829 ED, rel. min. Ellen Gracie, j. 2-3-2010, 2ª T, DJE de 19-3-2010.]

Sobre o referido tema (LENZA, p. 312) mesmo tecendo críticas ao posicionamento defendido pela corte, considera que a referida autorização encontra-se calcada no art. 9º, inciso III, do Regimento Interno do Supremo Tribunal federal.

Já quanto à norma pré-constitucional em conflito com a constituição atual, manifestou-se a Corte pela desnecessidade de a decisão ser pelo órgão plenário ou órgão especial, já que não haverá declaração de inconstitucionalidade, mas sim de não recepção. Sendo, segundo a doutrina, uma forma de revogação do texto anterior à constituição. Não havendo a recepção da norma anterior em conflito com a nova norma (NOVELINO, p. 924). Ainda sobre o assunto, segue a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

(...) a discussão em torno da incidência, ou não, do postulado da recepção – precisamente por não envolver qualquer juízo de inconstitucionalidade (mas, sim, quando for o caso, o de simples revogação de diploma pré-constitucional) – dispensa, por tal motivo, a aplicação do princípio da reserva de plenário (CF, art. 97), legitimando, por isso mesmo, a possibilidade de reconhecimento, por órgão fracionário do Tribunal, de que determinado ato estatal não foi recebido pela nova ordem constitucional (RTJ 191/329-330), além de inviabilizar, porque incabível, a instauração do processo de fiscalização normativa abstrata (RTJ 95/980 – RTJ 95/993 – RTJ 99/544 – RTJ 143/355 – RTJ 145/339, v.g.).

[AI 582.280 AgR, voto do rel. min. Celso de Mello, j. 12-9-2006, 2ª T, DJ de 6-11-2006.]

= Rcl 10.114 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 18-12-2013, P, DJE de 19-2-2014

= AI 669.872 AgR, rel. min. Luiz Fux, j. 11-12-2012, 1ª T, DJE de 14-2-2013

Como deixa claro o julgado acima, quando a norma não é recepcionada pela nova constituição, não há um juízo de constitucionalidade, mas sim uma revogação da norma.

Outra situação em que a Suprema Corte avaliou, foi se o juiz singular teria que respeitar a cláusula de reserva de plenário, e por uma questão de lógica, como a decisão é tomada por apenas um julgador, haverá a desnecessidade de respeito à cláusula de reserva de plenário. Nesse sentido, vejamos o entendimento exposto no julgado abaixo do Supremo Tribunal Federal:

A norma inscrita no art. 97 da Carta Federal, porque exclusivamente dirigida aos órgãos colegiados do Poder Judiciário, não se aplica aos magistrados singulares quando no exercício da jurisdição constitucional (RT 554/253).

[HC 69.921, rel. min. Celso de Mello, j. 9-2-1993, 1ª T, DJ de 26-3-1993.]

Como expresso no referido julgado, a decisão como não é tomada por um órgão colegiado, não haverá a necessidade de respeitar a referida cláusula.

4. CONCLUSÃO

Como resta claro pelo exposto acima, o instituto da cláusula de reserva de plenário encontra-se inserido no ordenamento jurídico brasileiro, tendo previsão normativa tanto na constituição art. 97 da Constituição Federal de 1.988, bem como da súmula vinculante número 11 do Supremo Tribunal Federal.

Além disso, verificou-se a regulamentação procedimental do referido instituto pela previsão normativa presente no art. 949 e 950 do novo Código de Processo Civil. Que além disso disciplinou a presença de outros órgão intervenientes, sejam aqueles que estão legitimados para proporem o controle concentrado como ainda os amicus curiae.

Por fim, percebeu-se que a cláusula de reserva de plenário possui diversas exceções, sendo elas: quando o órgão fracionário concorda pela constitucionalidade da norma, decisões tomadas por turmas recursais, quando a decisão apenas reafirma jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, quando há apenas a interpretação da norma, decisões em sede de medida cautelar, decisões tomadas por cada uma das turmas da Suprema Corte, normas pré-constitucionais e decisões tomadas por juiz singular.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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