RESUMO: O Supremo Tribunal Federal, em setembro de 2018, alterou posicionamento anterior referente à impossibilidade de extensão da imunidade tributária recíproca às Caixas de Assistência dos Advogados, órgão integrante da estrutura maior da Ordem dos Advogados do Brasil. A partir de então, a entidade passará a gozar de imunidade quanto à instituição de impostos sobre patrimônio, renda e serviços, disciplinada no art. 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição da República, a qual já era usufruída pela OAB. O presente artigo buscará analisar os principais argumentos que fundamentaram a mudança jurisprudencial pela Suprema Corte, detalhando o instituto da imunidade tributária recíproca e as principais particularidades atribuídas à Ordem dos Advogados do Brasil e às Caixas de Assistência dos Advogados que exigem a instituição de um regime jurídico diferenciado em relação aos demais conselhos de fiscalização profissional.

Palavras-chave: Imunidade recíproca. Ordem dos Advogados do Brasil. Caixas de Assistência dos Advogados. Supremo Tribunal Federal. Revisão jurisprudencial.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Imunidade Tributária Recíproca. 3. Imunidade Recíproca da Ordem dos Advogados do Brasil. 4. Extensão da Imunidade às Caixas de Assistência dos Advogados do Brasil: revisão jurisprudencial. 5. Conclusão. Referências.

1.     Introdução

Ao instituir uma limitação à competência tributária atribuída a um dos entes políticos, a Constituição da República está conferindo uma imunidade. Assim, regras constitucionais que proíbem a tributação de determinadas pessoas, operações, objetos ou de outras demonstrações de riquezas, limitando o poder tributário estatal, são chamadas de imunidades tributárias[1].

Dentre as espécies de imunidades tributárias, encontra-se, no art. 150, inciso VI, alínea “a”, do Texto Constitucional, a denominada imunidade recíproca que proíbe a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios de instituírem impostos sobre patrimônio, renda ou serviços uns dos outros.

O § 3º do mesmo dispositivo constitucional estende tal prerrogativa às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, incluído, entretanto, a necessidade de tais objetos encontrarem-se vinculados às finalidades essenciais, ou às dela decorrentes, da pessoa jurídica em questão.

Apesar de não figurar como uma entidade pertencente ao conceito tradicional de autarquia, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) foi alcançada pela imunidade recíproca, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE 259.976-AgR).

Segundo a Corte Constitucional, a OAB desempenha função própria de Estado ao estar incumbida da defesa da Constituição, da ordem jurídica do Estado Democrático de Direito, dos direitos humanos, da justiça social, bem como pela seleção e controle disciplinar da classe dos advogados. Desse modo, também deve ser abarcada pela imunidade tributária recíproca típica dos entes políticos, disposta no art. 150, inciso VI, alínea “a”, da Carta Magna.

Todavia, em um primeiro momento, a Suprema Corte não incluiu a Caixa de Assistência dos Advogados – entidade que, apesar de integrar a estrutura maior da OAB, possui personalidade jurídica própria – no rol de entidades protegidas pela imunidade recíproca (RE 233.843).

Em síntese, o Egrégio Tribunal entendeu que pelo fato de o referido ente não desenvolver as atividades consideradas essenciais à atuação da Ordem dos Advogados, mas sim voltadas unicamente ao benefício individual dos seus associados, não mereceria proteção de tal prerrogativa tributária constitucional.

 Tal posicionamento, entretanto, foi superado, no ano 2018, em julgamento proferido pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (RE 405.267), decidindo-se pela extensão da imunidade tributária recíproca às Caixas de Assistência dos Advogados. Segue a ementa do referido julgado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA AFETADA PARA JULGAMENTO NO TRIBUNAL PLENO PELA SEGUNDA TURMA. ARTIGOS 11, I, PARÁGRAFO ÚNICO C/C 22, PARÁGRAFO ÚNICO, “B”, AMBOS DO RISTF. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, VI, “A”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS. 1. A questão referente à imunidade aplicável às entidades assistenciais (CF, 150, VI, “c”) é impassível de cognição na via do recurso extraordinário, quando não há apreciação pelas instâncias ordinárias, nem foram interpostos embargos declaratórios para fins de prequestionamento. Súmulas 282 e 356 do STF. 2. É pacífico o entendimento de que a imunidade tributária gozada pela Ordem dos Advogados do Brasil é da espécie recíproca (CF, 150, VI, “a”), na medida em que a OAB desempenha atividade própria de Estado. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta, tal como as autarquias, porquanto não se sujeita a controle hierárquico ou ministerial da Administração Pública, nem a qualquer das suas partes está vinculada. ADI 3.026, de relatoria do Ministro Eros Grau, DJ 29.09.2006. 4. Na esteira da jurisprudência do STF, considera-se que a Ordem dos Advogados possui finalidades institucionais e corporativas, além disso ambas devem receber o mesmo tratamento de direito público. 5. As Caixas de Assistências dos Advogados prestam serviço público delegado, possuem status jurídico de ente público e não exploram atividades econômicas em sentido estrito com intuito lucrativo. 6. A Caixa de Assistência dos Advogados de Minas Gerais encontra-se tutelada pela imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, “a”, do Texto Constitucional, tendo em vista a impossibilidade de se conceder tratamento tributário diferenciado a órgãos da OAB, de acordo com as finalidades que lhe são atribuídas por lei. 7. Recurso extraordinário parcialmente conhecido a que se nega provimento[2]”.

Desse modo, o presente trabalho possui o intuito de compreender os principais argumentos utilizados pela Suprema Corte que contribuíram para esta importante mudança jurisprudencial, tendo em vista o arcabouço argumentativo que fundamenta a imunidade tributária recíproca e a extensão que vem sendo dada a este instituto constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, além das particularidades inerentes à Ordem dos Advogados do Brasil que às difere das demais entidades de classe.

2.     Imunidade Tributária Recíproca

Conforme dito anteriormente, a imunidade tributária recíproca constitui limitação constitucional ao pode de tributar, vedando aos entes políticos a cobrança de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços uns dos outros. Trata-se de comando com status de cláusula pétrea, por configurar importante mandamento protetivo do pacto federativo, impedindo a sujeição de um ente federado ao poder de tributar dos demais (ADI 939)[3].

Destaque-se, ainda, a extensão da referida imunidade às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Pode Público, referentes ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou às dela decorrente. Assim, são imunes, por exemplo, o INSS, o Incra, os conselhos de fiscalização profissional e demais pessoas jurídicas de direito público, sejam federais, estaduais ou municipais[4].

Diferentemente da imunidade conferida aos entes políticos, tais entidades da Administração Indireta, nos precisos termos constitucionais, para gozar da referida prerrogativa, precisam manter seu patrimônio, renda e serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes, restrição esta não aplicável à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.

Contudo, afirmar que os entes políticos conservam imunidade recíproca inclusive em relação a patrimônio, renda e serviços desvinculados de suas atividades essenciais não significa dizer que toda e qualquer atividade desenvolvida por essas entidades estará abarcada pela regra imunizante[5].

Nos termos do art. 150, § 3º, da Constituição da República, a imunidade se dá em função das atividades típicas dos entes políticos, de modo que não se aplica a eventuais atividades econômicas realizadas em regime de livre concorrência, regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário.

Sabe-se que, em regra, a imunidade tributária não alcança as empresas estatais, tendo em vista que o § 2º do art. 173 da Carta Magna proíbe o gozo de privilégios fiscais não extensivos às pessoas jurídicas do setor privado. Além do mais, de acordo com a literalidade do art. 150, § 2º, do referido diploma, a regra imunizante abarcaria as autarquias e fundações públicas.

Entretanto, com fulcro no fundamento da não exploração de atividade econômica e do monopólio estatal da atividade, o Supremo Tribunal Federal tem estendido a imunidade recíproca às empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos essenciais, em especial quando forem prestação obrigatória e exclusiva do Estado[6].

Inclusive, a Suprema Corte sedimentou o entendimento que, sem prejuízo da necessidade de cumprimento de outros requisitos constitucionais e legais, a aplicabilidade da imunidade deve observar os seguintes aspectos: restringir-se à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado; não beneficiar atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares; e não ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre concorrência e do livre exercício de atividade profissional ou econômica lícita (ACO 1.460 AgR, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 7-10-2015, DJE 249 de 11-12-2015).

3.     Imunidade Recíproca da Ordem dos Advogados do Brasil

Diferentemente dos demais conselhos de fiscalização profissional, a Ordem dos Advogados do Brasil não é considerada uma autarquia federal e, portanto, não integra a Administração Indireta.

Sabe-se que os conselhos de fiscalização profissional (a exemplo do CREA, CRM, COREN etc.) possuem a natureza jurídica de autarquias federais, devendo guardar consonância com as prerrogativas e restrições inerentes ao regime jurídico de direito público, conforme observa-se no seguinte julgado da Suprema Corte:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II, DA CF. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA. FISCALIZAÇÃO. ATIVIDADE TÍPICA DE ESTADO. 1. Os conselhos de fiscalização profissional, posto autarquias criadas por lei e ostentando personalidade jurídica de direito público, exercendo atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional, submetem-se às regras encartadas no artigo 37, inciso II, da CB/88, quando da contratação de servidores. 2. Os conselhos de fiscalização profissional têm natureza jurídica de autarquias, consoante decidido no MS 22.643, ocasião na qual restou consignado que: (i) estas entidades são criadas por lei, tendo personalidade jurídica de direito público com autonomia administrativa e financeira; (ii) exercem a atividade de fiscalização de exercício profissional que, como decorre do disposto nos artigos 5º, XIII, 21, XXIV, é atividade tipicamente pública; (iii) têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União. 3. A fiscalização das profissões, por se tratar de uma atividade típica de Estado, que abrange o poder de polícia, de tributar e de punir, não pode ser delegada (ADI 1.717), excetuando-se a Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 3.026). 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: EMENTA: REMESSA OFICIAL EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONSELHO PROFISSIONAL. NÃO ADSTRIÇÃO À EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO, PREVISTA NO ART. 37, II, DA CF. PROVIMENTO. I – Os conselhos profissionais, não obstante possuírem natureza jurídica autárquica conferida por lei, estão, no campo doutrinário, classificados como autarquias corporativas, não integrando a Administração Pública, mas apenas com esta colaborando para o exercício da atividade de polícia das profissões. Conclusão em que se aporta por carecerem aqueles do exercício de atividade tipicamente estatal, o que lhe acarreta supervisão ministral mitigada (art. 1º, Decreto-lei 968/69), e de serem mantidas sem percepção de dotações inscritas no orçamento da União. II – Aos entes autárquicos corporativos não são aplicáveis o art. 37, II, da Lei Maior, encargo exclusivo das autarquias integrantes da estrutura administrativa do estado, únicas qualificáveis como longa manus deste. III – Remessa oficial provida. Pedido julgado improcedente. 5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento[7]”.

Logo, por força do disposto no art. 150, § 3º, do Texto Constitucional, a imunidade tributária recíproca estende-se aos conselhos de fiscalização profissional em face de sua natureza autárquica.

Entretanto, apesar de possuir dentre suas finalidades a fiscalização e o controle disciplinar da classe dos advogados, a OAB, no julgamento da ADI 3.026, foi considerada, pelo Supremo Tribunal Federal, uma entidade sui generis, encontrando-se fora da categoria das autarquias federais e, consequentemente, do rol dos entes integrantes da Administração Pública Indireta[8].

Decidiu a Suprema Corte pela caracterização da Ordem dos Advogados do Brasil como um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. A entidade ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça. Não há, portanto, ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer outro órgão público.

A Ordem dos Advogados do Brasil constitui entidade autônoma, não podendo ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. Ao contrário deles, a OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas, mas sim ao exercício de função constitucionalmente privilegiada na medida em que desempenha papel indispensável à administração da Justiça. Logo, possui uma finalidade predominantemente institucional, fundamental para o funcionamento do Poder Judiciário, e não coorporativa, como os demais conselhos profissionais.

Apesar de não possuir natureza autárquica e não figurar entre as entidades da Administração Pública Indireta, à Ordem dos Advogados do Brasil foi conferida a imunidade tributária recíproca nos termos do art. 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição da República, em face de decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do AgR no RE 259.976.

Tendo em vista o desempenho de atividade tipicamente estatal, de defesa da Constituição da República, da ordem jurídica do Estado Democrático de Direito, dos direitos humanos, da justiça social, além da função de controle disciplinar dos advogados, a Suprema Corte entendeu por bem conferir à OAB a imunidade recíproca típica dos entes políticos, apesar da entidade não figurar no âmbito da Administração Pública Federal.

4.     Extensão da Imunidade às Caixas de Assistência dos Advogados: revisão jurisprudencial

As Caixas de Assistência dos Advogados constituem órgãos integrantes da estrutura da OAB, contudo possuem personalidade jurídica própria, atuando ao lado dos Conselhos Seccionais dos estados que contarem com mais de mil e quinhentos inscritos (art. 45, § 4º, Estatuto da OAB). Possuem como função precípua a prestação de assistência aos inscritos no Conselho Seccional a qual estão vinculadas (art. 62, Estatuto da OAB), além da faculdade para a criação de uma seguridade complementar em benefício dos advogados.

No julgamento do RE 233.843, em 2009, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela não aplicabilidade da imunidade tributária recíproca à Caixa de Assistência dos Advogados. A Egrégia Corte fundamentou que, apesar do ente integrar a estrutura maior da OAB, este não exerce as atividades inerentes à Ordem, isto é, a defesa da Constituição, da ordem jurídica, dos direitos humanos, da justiça social, além de também não lhe competir a promoção da representação, da defesa, da seleção e da disciplina dos advogados em território nacional[9].

Ainda segundo o Supremo Tribunal, trata-se de entidade destinada a promover benefícios pecuniários e assistenciais aos seus associados, não caracterizando o desempenho de uma atividade tipicamente estatal. O simples fato da Caixa de Assistência dos Advogados integrar a estrutura da OAB – mesmo se tratando de pessoas jurídicas distintas – não implica na extensão da regra imunizante, dada a dissociação entre as atividades inerente à atuação da Ordem dos Advogados e as atividades providas em benefício individual dos associados.

Além do mais, seguindo a fundamentação do julgado, a concessão de benefícios assistenciais não é atividade que se revela instrumentalidade estatal indissociável do relevante papel atribuído à Ordem dos Advogados do Brasil. Excetuando-se a inserção na estrutura organizacional da OAB, as Caixas de Assistência dos Advogados em nada se diferenciam das demais entidades destinadas à concessão de benefícios assistenciais ou previdenciários a seus associados. Em face disso, não seria cabível a extensão da imunidade a este ente.

Contudo, no julgamento do RE 405.267, em setembro de 2018, o Supremo Tribunal Federal revisou seu posicionamento e passou a entender pela aplicabilidade da imunidade tributária recíproca, disposta no art. 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição da República, às Caixas de Assistência dos Advogados.

De acordo com o novo posicionamento da Suprema Corte, não se pode conceder tratamento tributário distinto a órgãos da OAB de acordo com as finalidades que lhe são atribuídas por lei. Além dos mais, foi destacado que as Caixas de Assistência dos Advogados prestam serviço público delegado, possuindo caráter jurídico de ente público e não desempenhando suas atividades com finalidade econômica ou intuito lucrativo.

Foi ressaltado que o órgão atua no provimento de assistência a advogados carentes, utilizando-se das anuidades pagas pelos associados para a consecução dos seus serviços sem qualquer finalidade lucrativa. Logo, refutou-se o argumento utilizado no julgamento do RE 233.843 de que o órgão não desempenharia função de instrumentalidade estatal, não podendo ser dissociada ao papel público atribuído à Ordem dos Advogados do Brasil.

Ainda em defesa da extensão da regra imunizante às Caixas de Assistência dos Advogados, o Egrégio Tribunal utilizou-se de lição apresentada pelo Professor Humberto Ávila que, com base na própria jurisprudência do Supremo, defende a aplicação da imunidade recíproca quando estiverem presentes os seguintes pressupostos: desempenho de serviço público delegado; a entidade que exerce o serviço ser – em virtude de lei – um poder público; o serviço for prestado por um ente público que não vise finalidade lucrativa[10].

Logo, caracterizam requisitos que guardam consonância com a função desempenha pelas Caixas de Assistência dos Advogados que, como já ressaltado, integram uma entidade que desempenha típica função pública estatal.

Desse modo, não pareceria razoável aferir a viabilidade constitucional da extensão da imunidade recíproca a estes órgãos a partir de uma interpretação restritiva dos critérios de pertença orgânica e de persecução das finalidades fundamentais, tese que respaldou o antigo entendimento da Corte.

Diante disso, a partir de entendimento firmado em setembro de 2018, o Supremo Tribunal Federal conferiu às Caixas de Assistências dos Advogados a imunidade recíproca prevista no art. 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição da República, tendo em vista a impossibilidade de se conceder tratamento tributário diferenciado a órgãos da OAB, de acordo com as finalidades que lhe são atribuídas por lei.

5.     Conclusão

O instituto da imunidade recíproca constitui importante fundamento de proteção do pacto federativo, pois, ao não se permitir a tributação de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios entre si, procura-se preservar a autonomia financeira e a igualdade entre os entes políticos. Impossibilita que um ente federado se utilize da tributação como forma de exercer pressão política sobre outro.

Tendo em vista a função pública tipicamente estatal desempenhada pela Ordem dos Advogados do Brasil, há jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal que estende a referida imunidade, prevista no art. 150, inciso VI, alínea “a”, do Texto Constitucional, a esta entidade.

A OAB, em face do despenho de atividade institucional de defesa da Constituição, da ordem jurídica do Estado Democrático de Direito, dos direitos humanos e da justiça social, cuja previsão consta em texto constitucional e caracteriza função essencial à Justiça, também deve possuir a prerrogativa da imunidade recíproca, típica dos entes políticos, mesmo sem integrar a Administração Pública Federal.

As Caixas de Assistência dos Advogados, entretanto, apesar de constituírem órgãos integrantes da estrutura da OAB, não eram abarcadas pela referida regra imunizante, tendo em vista que, conforme entendimento firmado pelo STF em 2009, consistiriam em pessoas jurídicas distintas da Ordem, além de possuírem finalidade diversa voltada para o benefício de seus associados.

Tal entendimento foi retificado ao final do ano de 2018, em que a Suprema Corte decidiu que a atividade prestada pelas Caixas de Assistência dos Advogados também deveria receber tratamento de direito público, não sendo razoável o estabelecimento de tratamento tributário diferenciado a órgãos da própria OAB.

Portanto, passa-se a vigorar o posicionamento de que as Caixas de Assistência dos Advogados, prestadoras de serviço público delegado e integrantes de entidade com status jurídico de ente público, encontram-se tuteladas pela imunidade recíproca prevista no art. 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição da República.

Referências

ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário. 12 ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2018.

ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE nº 405.267/MG, relator ministro Edson Fachin, decisão de 06 de set. de 2018, publicada no DJ de 18 out. 2018. Disponível em: . Acesso em: 28 maio de 2019. 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE nº 539.224/CE, relator ministro Luiz Fux, decisão de 22 de maio de 2012, publicada no DJ de 18 jun. 2012. Disponível em: . Acesso em: 28 maio de 2019.

PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário completo. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

STF. Caixa de Assistência dos Advogados de MG não se beneficia de imunidade tributária conferida à OAB. Supremo Tribunal Federal, de 01 de dez. de 2009. Disponível em: . Acesso em: 27 de maio de 2019. 

STF. Caixa de Assistência dos Advogados de MG tem imunidade tributária, decide Plenário. Supremo Tribunal Federal, de 06 de set. de 2018. Disponível em: . Acesso em: 27 de maio de 2019.