RESUMO^[1]: O presente trabalho tem por objetivo realizar uma análise histórico-legislativa do tráfico de drogas no direito brasileiro, a fim de melhor compreender o seu contexto atual. 

Palavras-chave: Análise histórico-legislativa. Tráfico de Drogas. Direito brasileiro.

INTRODUÇÃO

Neste trabalho, essencialmente, será utilizada a obra de Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi relativa à Lei de Drogas[2], bem como a dissertação de mestrado de Salo de Carvalho sobre a matéria[3], em razão do didatismo com que abordam o tema, sem prejuízo da utilização de outras fontes bibliográficas.

É válido advertir ao leitor, ademais, que não se tem por pretensão esgotar as reflexões histórico-legislativas sobre o tráfico de drogas no direito brasileiro, o que seria inviável diante da proposta deste trabalho, assegurando-lhe, contudo, que os principais acontecimentos históricos serão adiante abordados.

Tecidas tais considerações, e sem mais delongas, passa-se à análise do tema em questão.

DESENVOLVIMENTO

Ainda nos primórdios da história legislativa brasileira, como bem destaca Vicente Greco Filho, especialmente através das Ordenações Filipinas, cuja entrada em vigor se deu em 1603, já se observava uma preocupação quanto aos entorpecentes, conforme previsão constante do Título LXXXIX, do Livro V[4]^-[5]. A pena, em tais casos, consistia na perda da fazenda e a degradação para a África.

Já o Código Criminal do Império do Brasil (1830) foi omisso em relação à matéria de tóxicos, mas o Regulamento, de 29 de setembro de 1851, dispôs sobre a polícia sanitária e a venda de substâncias medicinais e de medicamentos[6].

O advento do Código Penal de 1890, primeira codificação criminal após a chegada da forma republicana de governo, considerou crime “expor à venda ou ministrar substâncias previstas nos regulamentos sanitários”[7]. É pertinente, nesse ponto, realçar o posicionamento de Salo de Carvalho, no sentido de que a primeira disposição explícita em relação a entorpecentes tóxicas no país já consagrava norma penal em branco que seria complementada, em momento oportuno, pelos regulamentos sanitários vinculados à discricionariedade do poder executivo[8].

Sucede que, à semelhança da Europa, estava havendo no país o movimento da toxicomania, espalhado pelas principais capitais do Brasil, proliferando-se o consumo de ópio e de haxixe pela casta intelectual, incentivando a adoção de medidas legislativas que regulamentassem o uso e a comercialização de tais substâncias, disciplina que veio a se materializar com a chegada da Consolidação das Leis Penais de dezembro de 1932, no seu artigo 159[9].

Nesse contexto, sobrevém o Decreto n. 780, em abril de 1936, que, modificado pelo Decreto n. 2.953 de agosto de 1938, é considerado o primeiro grande impulso na luta contra a toxicomania no Brasil[10].

Todavia, é com o surgimento do Decreto-Lei n. 891, de novembro de 1938, elaborado segundo as disposições da Convenção de Genebra de 1936, que, representando o primeiro momento legislativo no que tange ao ingresso do país em modelo internacional de controle de entorpecentes, traz normas relativas à produção, tráfico e consumo, juntamente com relação de substâncias consideradas tóxicas e que, por isso, deveriam ser proibidas pelos países que ratificassem os termos da Convenção[11].

Após, em 1940, emerge o novo Código Penal, cujo tratamento às drogas esteve positivado no artigo 281, conforme se observa do seguinte registro[12]:

Importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda que a título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar ou de qualquer maneira entregar ao consumo substância entorpecente.

Ao examinar o referido texto legal, Salo de Carvalho enfatiza que a permanência da norma penal em branco e a utilização do impreciso termo “de qualquer maneira” começam a delimitar a feição da técnica legislativa que será utilizada até os nossos dias, não só ao que se refere às leis de tóxicos, mas também a maior parte das legislações penais especiais[13]. Por meio dessa disposição normativa, reforça o autor, pretendeu-se “preservar o controle sobre o consumo e tráfico de substâncias entorpecentes ilícitas em estatuto codificado[14]”.

Não obstante, a partir de 1942, momento em que o Decreto-Lei n. 4.720 disciplina sobre o cultivo, e, especialmente, após 1964, quando a Lei n. 4.451 introduz ao tipo penal em referência a ação de plantar, passa a haver um processo de total descodificação do controle das drogas ilícitas, reproduzindo consequências drásticas para toda a estrutura legislativa em matéria criminal[15].

Com o passar dos anos, mas ainda durante a década de sessenta, percebe-se que “o consumo de drogas, principalmente drogas psicodélicas, como o LSD e a maconha, alcança amplitude generalizada e o controle torna-se extremamente difícil para as agências de poder dos Estados”[16]. Nessa conjuntura, os movimentos contestatórios passam a utilizar as drogas como instrumento de protesto, em sentido libertário, adquirindo caráter de manifestação política[17].

Surgem, em resposta à “onda libertária”, campanhas de “Lei e Ordem” – movimento político-criminal que tem por escopo o recrudescimento do sistema punitivo com a diminuição das garantias individuais –, que orientarão a produção legislativa norte-americana de combate às drogas e, consequentemente, a transnacionalização do controle sobre entorpecentes[18], sendo a Convenção Única sobre Estupefacientes de 1961 reflexo imediato dessa realidade[19].

Nesse contexto, Vicente Greco Filho relembra que o Brasil editou, em 10 de fevereiro de 1967, o Decreto-Lei n. 159, por meio do qual se equiparou as substâncias capazes de determinar dependência física ou psíquica aos entorpecentes para fins penais e de fiscalização e controle[20].

Mais à frente, o Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia – SNFMF, adotando as listas de entorpecentes da referida Convenção Única sobre Estupefacientes, regulamentou, em 30 de janeiro de 1968, a extração, produção, fabricação, transformação, preparação, manipulação, purificação, fracionamento, embalagem, importação, exportação, armazenamento, expedição, compra, venda, troca, oferta, cessão, prescrição e uso das substâncias capazes de determinar dependência física ou psíquica, trazendo em anexo a tabela com o rol das substâncias[21]. Ainda nesse ano, o Decreto-Lei n. 385, de 26 de dezembro, alterou a redação do artigo 281 do Código Penal[22], estabelecendo a mesma punição para o traficante e usuário, nos seguintes termos[23]:

Art. 281. Importar ou exportar, preparar, produzir, vender, expor a venda, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou de desacôrdo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa de 10 a 50 vêzes o maior salário-mínimo vigente no país.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem ilegalmente:

[...]

III - traz consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.

Não por outra razão, Salo de Carvalho registra que esta legislação vexatória tornou-se insuscetível de aplicação pelos tribunais, que acabavam por absolver réus primários e/ou dependentes, ao invés de aplicar-lhes “equilibradas condenações”[24].

Ainda segundo os ensinamentos do Professor da Faculdade Nacional de Direito (UFRJ), até então, vigorava a interpretação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o artigo 281 do Código Penal não abrangia os consumidores, haja vista que o seu parágrafo terceiro previa a punição do induzidor ou instigador, de tal sorte que, ao sancioná-los, estaria excluída a punição do usuário, uma vez que seria suficiente a regra geral do artigo 25 do Código Penal de 1940 para a configuração da coautoria[25]. Ocorreu, com isso, a descriminalização do uso, através da jurisprudência, gerando situações que suscitavam preocupações no âmbito da repressão[26].

Seguindo-se a evolução histórico-legislativa, lembra Vicente Greco Filho que, em 11 de agosto de 1969, o Decreto-Lei n. 753 complementou as disposições relativas à fiscalização de laboratórios que produzam ou manipulem substâncias ou produtos entorpecentes e seus equiparados, de firmas distribuidoras ou depositárias das referidas substâncias, e distribuição de amostras[27].

A superação do absurdo legislativo materializado no Decreto-Lei n. 385, como bem observa Salo de Carvalho, somente vem a ocorrer com o advento da Lei n. 5.726/71, que renova a redação do artigo 281 do Código Penal e modifica o seu rito processual, “representando real e coerente iniciativa na repressão aos estupefacientes, chegado a ser considerada exemplar em nível mundial”, muito embora o fato de não mais considerar o dependente como criminoso escondesse o viés ainda desumano da Lei, não diferenciando o usuário eventual (ou experimentador) do traficante[28]. Assim, o multirreferido artigo 281 passou a ter a seguinte redação[29]:

Art. 281. Importar ou exportar, preparar, produzir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma, a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacôrdo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 6 anos e multa de 50 (cinqüenta) a 100 (cem) vêzes o maior salário-mínimo vigente no País.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente:

[...]

III - traz consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica;

Mesmo considerando os avanços, Salo de Carvalho admite que esta legislação ainda mantém o discurso médico-jurídico existente na década anterior e seu notável reflexo de se referir ao usuário habitual como sendo dependente (estereótipo da dependência) e ao traficante como sendo delinquente (estereotipo criminoso)[30].

Diante da necessidade de se traçar novas estratégias político-criminais, Vicente Greco Filho salienta a chegada da Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976, a qual revogou a Lei n. 5.726/76, exceto o artigo 22, que tratava do procedimento sumário de expulsão do estrangeiro que comete crime de tráfico de entorpecentes[31]^-[32].

Mostra-se adequado, nesta ocasião, o esclarecimento de Salo de Carvalho, no sentido de que a Lei n. 6.368/76 não modificou bruscamente as figuras típicas encontradas nos estatutos anteriores (artigo 281 do Código Penal com a redação dada pela Lei n. 5726/71), diferenciando-se, contudo, em relação à “graduação das penas e à produção de novo modelo político-criminal, com novos estereótipos e nova legitimação repressiva”[33].

Nesse ínterim, frisa Vicente Greco Filho que, sob a vigência desta Lei de Drogas, sobreveio a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a qual tratou do tráfico de entorpecentes como crime inafiançável, insuscetível de graça ou anistia, além de admitir a extradição do brasileiro naturalizado, em caso de ter sido comprovada a sua participação no tráfico, independentemente de o crime ter sido antes ou depois da naturalização (art. 5º, XLIII e LI, respectivamente)[34].

Dois anos após a promulgação da Carta Cidadã, assim alcunhada por Ulysses Guimarães, sobreveio a Lei n. 8.072/90, que, dispondo sobre os crimes hediondos, proibiu a progressão de regime, a liberdade provisória e a concessão de anistia, graça ou indulto ao crime de tráfico, intensificando ainda mais o uso do sistema punitivo em seu combate[35].

Em 11 de janeiro de 2002, foi editada a Lei n. 10.409, que tinha por pretensão, enquanto projeto, substituir a Lei n. 6.368/76, integralmente, como destaca Vicente Greco Filho[36]. Contudo, em decorrência da péssima qualidade[37] da definição dos crimes, o Poder Executivo vetou por completo o Capítulo III, que versava sobre essa matéria, além do artigo 59 do projeto, que dispunha sobre a revogação da Lei n. 6.368/76, razão pela qual se entendia que esse diploma normativo continuou em vigor no que não fosse compatível com a nova Lei[38].

Em razão da necessidade de se ter uma nova legislação sobre as drogas, agravada pela inutilidade da maior parte da Lei n. 10.409/2002, o legislador se viu obrigado a atender aos anseios político-criminais, vindo a surgir a Lei n. 11.343/2006, vigente até os dias atuais.

Dentre as principais inovações da legislação moderna, como relembra Rhael Dantas, está a instituição do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD), o estabelecimento de regras para coibir a produção não autorizada e o tráfico de drogas, além da diferenciação da cominação de penas em relação ao usuário (artigo 28) e traficante (artigo 33)[39].

Além disso, a contemporânea legislação adotou o termo “drogas” em contraposição ao termo “substâncias entorpecentes”, por orientação da Organização Mundial da Saúde (OMS), conforme se verifica do texto a seguir transcrito[40]^-[41]:

Art. 1º. Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.

Parágrafo único.  Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

[...]

Art. 66.  Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.

Igualmente, da leitura do texto legal acima, nota-se que a nova legislação sobre drogas permanece sendo norma penal em branco, atribuindo ao Poder Executivo o encargo de regulamentar as drogas desautorizadas, cuja complementação veio a ocorrer com vinda da Portaria n. 344/1998, editada pela Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

CONCLUSÃO 

A atual legislação sobre drogas, Lei n. 11.343/2006, representou uma evolução histórico-legislativa sobre o tema, destacando-se a instituição do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD), o estabelecimento de regras para coibir a produção não autorizada e o tráfico de drogas, a diferenciação da cominação de penas em relação ao usuário (artigo 28) e traficante (artigo 33), além da adoção do termo “drogas” em contraposição ao termo “substâncias entorpecentes”, por orientação da Organização Mundial da Saúde (OMS).

REFERÊNCIAS

BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Dispõe sobre o Código Penal de 1940. Disponível em: . Acesso em: 15 de maio de 2019.

______. Lei n. 11.343 de 23 de agosto de 2006. Dispõe sobre o tráfico de drogas. Disponível em: . Acesso em: 15 de maio de 2019.

CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil:(do discurso oficial as razões da descriminalização). Dissertação (Dissertação em Direito) – UFSC. Florianópolis, 1996.

DANTAS, Rhael Vasconcelos. Criminalização das drogas no Brasil: evolução legislativa, resultados e políticas alternativas. Monografia (Monografia em Direito) – UnB, 2017.

GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

MARCÃO, Renato. Novas considerações sobre o momento do interrogatório na Lei nº 10.409/2002. 2002. Disponível em: . Acesso em: 15/05/2019.