RESUMO: Este trabalho tem o intuito de estudar a possibilidade da aplicação da Lei n.º 11.340/06 (Lei Maria da Penha) às mulheres transexuais e travestis. A Lei Maria da Penha, a qual se origina de condenação sofrida pelo Brasil em plano internacional, é uma ação afirmativa que objetiva proteger a mulher vítima de violência doméstica ou familiar. Para embasar a conclusão do trabalho, além de se estudar tratados internacionais atinentes ao tema violência doméstica e familiar contra a mulher, busca-se caracterizar as transexuais e as travestis, esclarecendo-se que elas pertencem ao gênero feminino. Ainda, a fim de respaldar os argumentos para a interpretação extensiva que deve ser dada à Lei n.º 11.340/06, traz-se à baila os “Princípios de Yogyakarta”, os quais servem de vetor interpretativo a tratados internacionais ratificados pelos países signatários, estabelecendo que todos têm direito de desfrutar dos direitos humanos livres de discriminação por sua identidade de gênero e o direito à identidade de gênero autodefinida por cada um como uma parte essencial de sua personalidade, autodeterminação, dignidade e liberdade. Por serem as transexuais e travestis mulheres, elas sofrem de toda carga emocional, cultural e moral que é ser mulher na sociedade contemporânea, merecendo amparo jurídico. Com efeito, defende-se a Lei Maria da Penha deve ser interpretada para contemplar mulheres transexuais e travestis, pois assim se autodeterminam. Agir de modo contrário é irracional, porquanto ofender-se-ia a dignidade da pessoa humana e se caracterizaria patente discriminação perante a lei. Para a confecção do presente trabalho, utilizou-se metodologia de pesquisa qualitativa, método de estudo dedutivo e técnicas de estudo bibliográfico e documental, mediante consulta à legislação brasileira, a diplomas internacionais e à doutrina. Ainda, examinaram julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Superior Tribunal de Justiça.

Palavras-chave: Transexual; Travesti; Interpretação extensiva; Lei Maria da Penha.

1 Introdução

A Lei n.º 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, é importante instrumento de efetivação social e de proteção das mulheres, grupo vulnerável em função da cultura discriminatória e do tratamento, por vezes, ofensivo e agressivo dispensado a elas ao longo dos tempos, precipuamente em âmbito doméstico e familiar.  Infelizmente, é grande a incidência de agressões físicas, psicológicas, sexuais, patrimoniais etc., como forma de menosprezo ao gênero, sofridas pelas mulheres em razão de atos cometidos por seus familiares e companheiros.

É nesse contexto que a Lei Maria da Penha se insere, como uma maneira de tratar esse problema institucionalizado no País por meio de medidas de proteção, garantindo-se a dignidade da pessoa humana às mulheres vítimas de violência doméstica ou familiar.

Consta do artigo 5º da Lei em análise que “(...) configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial” (grifou-se). (BRASIL, 2006, on-line)

A partir dessa diretriz, questiona-se se a Lei Maria da Penha também se aplica às transexuais e travestis, as quais, embora possuam sexo genético masculino, identificam-se como mulheres, pois seu sexo psicológico é feminino e assim se identificam.

Isso posto, justifica-se o presente trabalho em razão da necessidade de se ter a aplicação da Lei Maria da Penha de maneira mais justa, isonômica, não-discriminatória, com fundamento na dignidade da pessoa humana.  O intuito do trabalho é discutir juridicamente o tema violência doméstica e familiar praticado contra mulheres transgêneros e a aplicação de diplomas legais que possam tutelá-las de modo efetivo.

Para tanto, utilizam-se metodologia de pesquisa qualitativa, o método de estudo dedutivo, e as técnicas de estudo bibliográfico e documental, mediante consulta à legislação brasileira e diplomas internacionais e à doutrina. Ademais, examinaram julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Superior Tribunal de Justiça. 

2 Do fundamento constitucional e convencional da Lei n.º 11.340/06

A Constituição da República Federativa do Brasil, no artigo 226, §8º, garante que o Estado assegurará a assistência à família e a cada um de seus membros por meio de mecanismos que coíbam a violência no âmbito de suas relações. Trata-se, portanto, de disposição que não se aplica de modo específico aos casos de violência de gênero, uma vez que prevê a necessidade de proteger cada integrante da família. (BRASIL, 1988, on-line)

No que toca à proteção da mulher, diversos tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil preveem a necessidade de o Estado assegurar especial atenção a esse grupo vulnerável. Isso se dá para compensar as desigualdades históricas entre os gêneros masculino e feminino, no intuito de assegurar às mulheres tratamento igualitário dispensado aos homens, bem como seu efetivo respeito. (LIMA, 2016, p.897).

Em 1979, a Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU) adotou a Convenção sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres, a qual foi aprovada, em âmbito nacional, em 1994, sendo promulgada pelo Presidente da República em 2002, por meio de Decreto n.º 4.377. Consoante afirma Lima (2016, p. 897), essa Convenção prevê a possibilidade de adoção pelos Estados de ações afirmativas, a fim de que se promova a igualdade entre os gêneros por intermédio de políticas compensatórias que acelerem a igualdade de gênero e incentivem a construção de outra cultura, eliminando-se a discriminação da mulher.

Durante a Conferência de Direitos Humanos das Nações Unidas realizada em Viena (Áustria), em 1993, definiu-se a violência praticada contra a mulher como uma espécie de violação dos direitos humanos. (LIMA, 2016, p. 897).

Em âmbito regional, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Doméstica, também denominada de Convenção de Belém do Pará, foi adotada pela Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos e incorporada pelo ordenamento jurídico nacional brasileiro pelo Decreto n.º 1.973/96.  Na oportunidade, definiu-se que se caracteriza “violência contra a mulher qualquer ato ou conduta baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera pública como na esfera privada.” (BRASIL, 1996, on-line).

A partir dessas normas internacionais de proteção da mulher, há o processo de especificação do sujeito de direito. No âmbito jurídico internacional, a mulher passa a ser vista em função de sua especificidade e concreticidade, possibilitando-se que um sistema genérico de proteção dos indivíduos conviva harmonicamente com um sistema especial de proteção de indivíduos que demandam maior atenção em razão de sua vulnerabilidade. (PIOVESAN, [199-?], on-line).

Não obstante todas as disposições normativas referidas, com as quais o Brasil se comprometeu para legislar e efetivar políticas públicas de proteção às mulheres em razão de sua vulnerabilidade e de seu tratamento desigual, a Lei Maria da Penha não adveio delas. Na realidade, a Lei n.º 11.340/06 foi elaborada a fim de atender à recomendação da Organização dos Estados Americanos (OEA) em função de condenação imposta ao Brasil pela Corte Interamericana dos Direitos Humanos (CIDH) no caso n.º 12.051, em 2001, o qual ficou conhecido como "Maria da Penha Maia Fernandes vs Brasil". (LIMA, p. 898).

3 Da Lei n.º 11.340/06 (Lei Maria da Penha)

A Lei Maria da Penha se dá como resposta à cultura discriminatória da mulher em âmbito doméstico e familiar, que se efetiva mediante agressões físicas, psicológicas, sexuais, patrimoniais etc., como forma de menosprezo ao gênero. Trata-se de uma forma mais enérgica de tratar esse problema institucionalizado no País.

Legislar sobre o assunto possibilitou que a sociedade brasileira quebrasse o tabu acerca do tema. A violência de gênero no âmbito doméstico, a partir de 2006, é mais debatida não apenas pelos acadêmicos ou profissionais das áreas da saúde e das ciências humanas, mas também por toda a sociedade, permitindo-se que a violência contra a mulher seja identificada, questionada e combatida.

Garantir a dignidade da pessoa humana é a principal função da Lei 11.340/06. Esse corolário estipula que todo indivíduo deve ter sua dignidade respeitada e resguardada pelo simples fato de ser humano. Com isso, há um complexo de direitos que cada sujeito deve ter respeitado, como o direito à vida, à saúde, à intimidade, à autodeterminação de gênero, a uma vida digna etc. (SARLET, 2001, p.60)

Para Ingo Sarlet (2001, p.60) a dignidade da pessoa é uma qualidade inerente ao ser humano, fazendo-o com que seja merecedor de respeito e consideração não apenas por parte do Estado, mas por toda a sociedade, pois se trata de um direito que deve ser reconhecido também na esfera horizontal. É a dignidade da pessoa humana que embasa as garantias de condições mínimas existenciais para uma vida saudável, tanto no que toca a aspectos sociais e transindividuais, como a aspectos individuais.

Conforme lembra Stela Valéria Cavalcanti (2010, p.84), o desrespeito à mulher por meio da prática de violência doméstica é uma das formas de violação da dignidade humana e, por conseguinte, dos direitos fundamentais e dos direitos humanos[1]. Com efeito, essa violação de direitos deve ser combatida pelo Estado, mediante mecanismos efetivos de atuação, e pela sociedade, por meio do respeito à diferença que reside em cada indivíduo e que o faz único.

Outro objetivo do diploma legal em comento é a consecução da igualdade material entre os gêneros por meio de políticas públicas eficazes, para que haja efetiva igualdade entre os cidadãos. (CAVALCANTI, 2010, p. 112).

Deve-se respeitar, apoiar e estimular as diferenças entre os indivíduos – as quais são as características individualizadoras de cada ser humano –, ao mesmo tempo em que as desigualdades devem ser combatidas. Assim, possibilita-se a utilização de ações afirmativas (também denominadas de “ações discriminatórias” ou “ações positivas”) em favor das minorias vulneráveis, no intuito de diminuir a desigualdade. Nas palavras de Stela Valéria Cavalcanti (2010, p. 122), busca-se “promover a igualdade daqueles que se encontram excluídos por preconceitos arraigados no seio da sociedade”.

Essas ações positivas, que podem ser implementadas como políticas públicas ou privadas voltadas à garantia da igualdade material e neutralização dos efeitos discriminatórios por questões de gênero, raça, idade, compleição física etc., são medidas temporárias e especiais. Elas têm o condão de assumir um papel educativo na sociedade, na medida em que assumem postura pedagógica, visando propagar o “(...) princípio da pluralidade e da diversidade do convívio humano contidos na política de compensação/reparação de grupos sociais historicamente marginalizados”. (CAVALCANTI, 2010, p. 138 e 140).

A Lei Maria da Penha, a partir da violência comum, criou novas espécies de agressões, que ocorrem quando praticadas contra a mulher em âmbito doméstico, familiar ou de intimidade (artigo 5º da Lei n.º 11.340/06). Nesse contexto, conta a mulher não apenas com institutos repressivos, com penas maiores para os delitos praticados nos termos da Lei, mas, sobretudo, com mecanismos preventivos, assistenciais e de proteção previstos nos artigos 8º, 9º e 11 da Lei 11.340/06, como forma de coibir a agressão ou de amparar a mulher e seus dependentes. (CUNHA, 2009, p.1056)

É nesse cenário que a Lei n.º 11.340/06 age, para que se ponham em prática mecanismos que coíbam e previnam a violência doméstica e familiar contra a mulher, por meio da repressão da prática desses atos de forma mais enérgica e de medidas de assistência e de proteção às mulheres em situação de vulnerabilidade em função da violência.

4 Da aplicação da Lei n.º 11.340/06 às transexuais e travestis

Consoante referido alhures, a Lei Maria da Penha foi elaborada no intuito de proteger com maior efetividade as mulheres vítimas de violência doméstica ou familiar e de punir mais rigorosamente esses atos de violência baseados no gênero, nos termos dos artigos 1º e 5º da Lei n.º 11.340/06. (BRASIL, 2006, on-line).

Questiona-se, assim, se o diploma legal em análise também se aplica a vítimas transgêneros mulheres, como às transexuais e travestis.

4.1 Da diferenciação entre sexo, orientação sexual e identidade de gênero

Antes de caracterizar as transexuais e travestis, faz-se necessário compreender os conceitos jurídicos de sexo, orientação sexual e identidade de gênero. Tratam-se de termos que não se confundem e que demandam uma análise atenta para que possam se harmonizar de acordo com a individualidade de cada ser.

Compreende-se por sexo, em sua acepção biológica e morfológica, a forma de identificação dos seres pelos órgãos genitais femininos e masculinos (DIAS, 2014, p. 42).  

Nas palavras do Ministro Luis Felipe Salomão (STJ, 2017, on-line), o sexo é um “parâmetro distintivo dos seres”, os quais são identificados como machos/fêmeas, homens/mulheres, a partir de uma análise de fatores biológicos, sociais e psicológicos. A partir desse contexto de fatores, o sexo pode ser classificado a partir do sexo cromossômico ou genético; do sexo endócrino, o qual é determinado pela análise das glândulas reprodutoras; do sexo morfológico, quanto à forma ou aparência dos órgãos genitais; do sexo psicológico ou psicossocial, o qual é aquela concepção de gênero que a pessoa tem sobre si mesma; e do sexo jurídico, que diz respeito àquele que consta do registro civil de nascimento do indivíduo. 

Maria Berenice Dias (2014, p. 42-43) esclarece que a “orientação sexual indica o impulso sexual de cada indivíduo, (...) tendo como referência o gênero pelo qual a pessoa sente atração, desejo afetivo e sexual”. Para exemplificar, a autora afirma que, caso o indivíduo tenha impulso por pessoa que tem identidade de gênero diverso do seu, é considerada heterossexual. Sendo por alguém do mesmo gênero, é homossexual. E, por fim, se a atração for por pessoas do sexo feminino e do masculino, é considerada bissexual.

A identidade de gênero, por sua vez, refere-se à percepção pessoal que cada ser tem sobre si, independentemente de seu sexo genético, endócrino, morfológico e jurídico. Não há, portanto, uma determinação prévia em função do sexo no que toca à identidade de gênero, uma vez que ela independe de aspectos físicos ou jurídicos para que cada indivíduo tenha sua essência e a percepção de si. Por isso, inclusive, afirma-se que a identidade de gênero deve prevalecer caso a pessoa não se identifique com seu sexo, a fim de que se garanta sua dignidade. (CUNHA, L. 2015, p. 19).

Portanto, é no contexto da identidade de gênero que se inserem as transexuais e travestis, que se caracterizam por se sentirem desconexas no que toca ao gênero à luz dos aspectos sociais impostos quanto ao seu sexo biológico e jurídico.

4.2 Das transexuais e travestis

Os indivíduos transgêneros não se identificam com seu sexo biológico. Em razão dessa desconexão entre o aspecto biológico e o aspecto psíquico, essas pessoas podem sentir um grande desconforto com seu corpo por não se sentirem pertencentes ao seu sexo biológico, motivo pelo qual procuram meios para que se conectem com sua essência, usando roupas características do gênero com o qual se identificam, submetendo-se a terapia com hormônios e realizando procedimentos para a modificação corporal. (CORREIO BRAZILIENSE, 201[?], on-line).

Dentro do contexto da aplicação da Lei Maria da Penha, importa estudar os conceitos de transexual e de travesti, ambos espécies do termo “transgêneros”.

Os transexuais são indivíduos que, via de regra, desde as primeiras fases da vida, sentem-se não pertencer ao seu gênero. Há uma discrepância entre o aspecto psíquico e o aspecto biológico e social, pois sentem que não pertencem àquele corpo com aquelas características. Por isso, sentem a necessidade de adequarem seu corpo, comportamentos e vestes ao gênero a que se sentem pertencentes. (DIAS, 2014, p. 42-44).

Nas palavras do Min. Luis Felipe Salomão (STJ, 2017, on-line), os transexuais têm certeza de que “pertencerem ao gênero oposto àquele designado no nascimento. (...) O transexual deseja viver e ser aceito como pessoa do gênero oposto.”.

Por outro lado, esse grupo não se confunde com as travestis, cujo conceito ainda causa divergência. Para grande parte da comunidade LGBT, a travesti, mesmo que “(...) invista em roupas e hormônios femininos, tal qual as mulheres transexuais, não sente desconforto com sua genitália e, de maneira geral, não tem a necessidade de fazer a cirurgia de redesignação sexual”. (CORREIO BRAZILIENSE, 201[?], on-line). Desse modo, as travestis convivem em harmonia com seu sexo e se sentem bem ao se vestirem como o sexo oposto, porquanto com ele se identificam. (DIAS, 2014, p. 42-44).

Ainda, importa referir, apenas a título de diferenciação terminológica, que a denominação travesti não é sinônima do termo drag queen. Os homens que se identificam como drag queens são indivíduos que estão em harmonia com seu gênero. Tratam-se, na realidade, de “homens que se vestem como mulher de maneira caricata com o intuito de realizar performances artísticas, que incluem canto e dança, geralmente em festas e casas noturnas”. (CORREIO BRAZILIENSE, 201[?], on-line).

Dito isso, tem-se que as transgêneros, notadamente as transexuais e as travestis, assumem sua personalidade ao se autoafirmarem como mulheres, ou seja, se reconhecem como indivíduos do gênero feminino. Com efeito, agem e pensam como mulheres, assumindo características do gênero ao qual efetivamente pertencem.

4.3 Da proteção jurídica aos transgêneros

Todo indivíduo é dotado de dignidade. Sendo um atributo intrínseco ao ser humano, há o reconhecimento desse valor pelo ordenamento jurídico como um vetor, que abarca um complexo de direitos e deveres fundamentais de todas as dimensões.

Tutelando-se a dignidade da pessoa humana, há a proteção do indivíduo de qualquer tratamento degradante ou desumano, garantindo-lhe uma vida digna com condições mínimas existenciais, bem como a preservação de sua “individualidade e autonomia contra qualquer tipo de interferência estatal ou de terceiros (eficácias vertical e horizontal dos direitos fundamentais)”. (STJ, 2017, on-line).

A partir da noção de dignidade da pessoa humana, que é considerada na sua multifuncionalidade, como uma norma-princípio e um princípio da República Federativa do Brasil (artigo 1º, III, CRFB) e da concepção do filósofo Immanuel Kant –  que reconhece que nenhuma pessoa deve ser reconhecida como meio, de modo a sacrificá-la, para alcançar objetivos, mas sim como um fim em si mesma –, tem-se que os transgêneros devem ter suas individualidades respeitadas e assim consideradas por todos.

O Brasil ratificou diversos instrumentos internacionais que tutelam os direitos humanos, dentre os quais merecem destaque por serem concernentes ao tema a Declaração Universal de Direitos Humanos, de 1948; a Declaração de Pequim, de 1995, que assegura tratamento igualitário às mulheres; a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher, de 1984; a Convenção Americana de Direitos Humanos, também denominado de Pacto de San José da Costa Rica, de 1969; e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, de 1994. Todos esses diplomas reconhecem e asseguram os direitos humanos pertencentes a todos indivíduos em razão de sua dignidade, assegurando o direito à vida, à identidade, à autodeterminação, à intimidade, à integridade física, moral e mental, à liberdade etc.

Notadamente, em plano internacional, a Comissão Internacional de Juristas e o Serviço Internacional de Direitos Humanos elaborou, em colaboração de especialistas de 29 nações, inclusive do Brasil, os “Princípios de Yogyakarta”, os quais consistem em “um conjunto de cânones e preceitos jurídicos internacionais sobre a aplicação da legislação dos países às violações de direitos humanos baseadas na orientação sexual e na identidade de gênero (real ou percebida)”. (STJ, 2017, on-line).

Os Princípios de Yogyakarta tratam-se de soft law, ou seja, não possuem efeito cogente, com aplicações de sanções. No entanto, servem de embasamento à aplicação e interpretação dos Tratados Internacionais ratificados pelos países signatários. Neste sentido é o entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a qual reconheceu que a identidade de gênero deve ser respeitada e protegida à luz desses princípios:

En este sentido, los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de Derechos Humanos en relación con la orientación sexual y la identidade de género, constituyen una norma de soft law ilustrativa del referido proceso evolutivo a la hora de interpretar las convenciones internacionales y también representan una pauta de orientación hermenéutica a los fines de incorporar el enfoque de identidad de género para una lectura eficaz de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Consideramos que este ciclo de interpretación evolutiva debe reconocer, como punto de cierre, la postura jurisprudencial de la Corte al sostener de manera expresa la inclusión de la categoría de identidad de género como elemento prohibitivo de discriminación de conformidad con el artículo 1.1 de la CADH (“Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile”, párr. 91), a pesar de que el caso de fondo sometido a su competencia contenciosa sólo estaba vinculado a un asunto de discriminación por orientación sexual. (CIDH, 2016, on-line)

Nesse diapasão, uma das recomendações expressa no documento denominado “Princípios de Yogyakarta” trata da interpretação ampliativa que deve ser dada à legislação internacional que trata sobre direitos humanos, direito à vida e das pessoas de orientações sexuais e identidade de gêneros diversas, garantindo-se que não haja limitação de direitos e liberdades. (CLAM, 2016, p. 37) 

O princípio n.º 2 prevê o direito à igualdade e à não discriminação, nos seguintes termos:

Todas as pessoas têm o direito de desfrutar de todos os direitos humanos livres de discriminação por sua orientação sexual ou identidade de gênero. Todos e todas têm direito à igualdade perante à lei e à proteção da lei sem qualquer discriminação, seja ou não também afetado o gozo de outro direito humano. A lei deve proibir qualquer dessas discriminações e garantir a todas as pessoas proteção igual e eficaz contra qualquer uma dessas discriminações.

A discriminação com base na orientação sexual ou identidade gênero inclui qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada na orientação sexual ou identidade de gênero que tenha o [sic] objetivos ou efeito de anular ou prejudicar a igualdade perante à lei ou proteção igual da lei, ou o reconhecimento, gozo ou exercício, em base igualitária, de todos os direitos humanos e das liberdades fundamentais. A discriminação baseada na orientação sexual ou identidade de gênero pode ser, e comumente é, agravada por discriminação decorrente de outras circunstâncias, inclusive aquelas relacionadas ao gênero, raça, idade, religião, necessidades especiais, situação de saúde e status econômico. (CLAM, 2006, p. 12 e 13)

Destaca-se que a discriminação contempla atos de distinção, exclusão, restrição ou preferência que se embase na orientação sexual ou de identidade de gênero que possam anular ou prejudicar direitos previstos em lei. Portanto, privar os indivíduos transexuais ou travestis – que são pertencentes ao gênero feminino, pois assim de autodeterminam – da proteção prevista na Lei n.º 11.343/06 é afrontar os direitos humanos assegurados a essas pessoas em função da discriminação pela identidade de gênero.

O artigo 3º do mesmo diploma traz à baila o direito ao reconhecimento perante a lei. Reconhece-se que a identidade de gênero autodefinida por cada pessoa constitui “(...) parte essencial de sua personalidade e um dos aspectos mais básicos de sua autodeterminação, dignidade e liberdade”. (CLAM, 2006, p. 13).

Ao longo do texto, são previstos também os direitos à vida (princípio n.º 4), à segurança pessoal (princípio n.º 5), à privacidade (princípio n.º 6), ao padrão mais alto alcançável de saúde física e mental (princípio n.º 17), à liberdade (princípios n.º 20 a 22), a constituir família (princípio n.º 24), a direito a recursos jurídicos e medidas corretivas eficazes (princípio n.º 28) etc. (CLAM, 2006).

Nesse mesmo sentido, importa destacar também a Convenção Interamericana contra Toda Forma de Discriminação (assinada, mas ainda não ratificada pelo Brasil). Esse diploma repudia qualquer ato que distinga, exclua, restrinja ou dê preferência, em qualquer área da vida privada ou pública, com o fito de anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício do direito à identidade e à expressão de gênero (artigo 1º). (OAS, 2006, p. 3, on-line).

Com efeito, vislumbra-se que os diplomas normativos respeitam a autodeterminação e a identidade de gênero na sua essência, de modo a não condicionar, por exemplo, a cirurgia de transgenitalização. Trata-se da aplicação do princípio da igualdade e da tutela da dignidade da pessoa humana, pois reconhece-se que, para que um indivíduo pertença a outro gênero que não aquele relativo ao seu sexo biológico, basta que se identifique com o gênero oposto e que a ele se sinta efetivamente pertencente. É o que leciona Leandro Reinaldo Cunha, citado pelo Ministro Luis Felipe Salomão (STJ, 2017, on-line):

Entende-se por razoáveis diferenciações normativas vinculadas a uma justificativa objetiva, fundada em critérios e juízos valorativos tidos como adequados de forma genérica, demonstrada uma finalidade que se mostre compatível com o fim colimado por aquela diferenciação. Se a imposição distintiva se mostrar arbitrária, se ela não se coaduna com a natureza da desigualdade, não leva à igualdade, mas ao privilégio, a uma discriminação.

É esta, pois, em síntese, uma diferenciação desarrazoada ou arbitrária. Assim, não se pode fomentar um raciocínio em que se separa os iguais, sem qualquer critério efetivamente admissível, pelo simples fato de serem pessoas com uma constituição genital diferente, em decorrência de sua orientação sexual, ou qualquer coisa que o valha.

Não é coerente tratar-se de forma desigual apenas fundando-se em preceitos que são socialmente impostos e que não se sustentam por si

só, tornando o sistema jurídico um refém de uma visão antiga e desprovida de efetivação social.

(...)

É de se entender que juntamente com o direito da igualdade nasce como direito fundamental a prerrogativa de ser diferente e ter esta condição respeitada, com o direito de exigir um tratamento igualitário nas circunstâncias em que a existência de diferenças tem força para inferiorizar, ou ainda exigir que se garanta o direito de ser diferente toda

vez que a igualdade tiver o poder de descaracterizar quem se é, com uma igualdade que reconheça a existência de diferenças, bem como que essa não venha a produzir ou fomentar desigualdades.

Inclusive, a jurisprudência brasileira está consolidada no sentido de ser dispensável a cirurgia de transgenitalização aos transexuais para que possam alterar seu nome e seu sexo jurídico. Isso demonstra que os operadores do direito têm consagrado os valores da dignidade da pessoa humana, respeito, tratamento igualitário e não discriminatório e da preservação da integridade moral, psíquica e física do indivíduo. (STJ, 2017, p. 26 e 27 on-line).

Portanto, para que o sistema jurídico seja um mecanismo de efetivação social, os operadores jurídicos devem permanecer desvinculados de visões míopes, desconectadas da realidade, para que se continue concretizando o respeito a cada ser humano em função de sua individualidade e autodeterminação.

4.4 Da aplicação da Lei Maria da Penha (Lei n.º 11.340/06) às transexuais e travestis

A Lei n.º 11.340/06, consoante referido alhures, é aplicada para os casos de violência praticada contra mulher em função de seu gênero. O legislador não criou restrições à aplicação do diploma protetivo, ao contrário, condicionou apenas que a lei fosse em prol da mulher, em função de seu gênero, por se tratar de uma parcela de indivíduos que sofre preconceito, menosprezo, violências das mais variadas formas ao longo dos tempos em função de serem rotuladas como incapazes de ter opinião, sensíveis, incompetentes para tarefas intelectuais, dentre outras noções preconceituosas, tudo em função do sistema patriarcado que ainda está arraigado à cultura brasileira.

Pertencer ao gênero feminino nunca foi tarefa simples. A sociedade tem avançado no tratamento dispensado às mulheres, da mesma forma que as leis têm caminhado nesse sentido, até mesmo como uma forma pedagógica, trazendo ao lume a possibilidade de discussão sobre o tema da violência doméstica praticada contra a mulher. Portanto, independentemente do sexo genético do indivíduo, o fato de um indivíduo pertencer ao gênero feminino o torna vulnerável, justamente em função da construção cultural, merecendo ser tutelado pela lei sem qualquer discriminação, fundado na igualdade e na dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, o Ex-Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot, no parecer esposado no RE 670.422/RS, ressaltou que a Lei Maria da Penha se aplica à transexual vítima de violência doméstica ou familiar, independentemente de realização de procedimento cirúrgico e retificação prévia de registro civil.

Em relação à aplicação da Lei Maria da Penha, a transexual, desde que convivendo em um ambiente familiar, dentro de uma relação íntima de afeto, está no campo de sua proteção. A Lei não cria qualquer restrição às transexuais, tampouco exige prévia retificação do registro civil ou cirurgia de adequação de sexo, e onde a lei não restringe, não cabe ao intérprete fazê-lo. (...)(STJ, 2017, p. 28. On-line).

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo (2015, p. 4), em sede de mandado de segurança, interpretando extensivamente a Lei Maria da Penha, aplicou medidas de segurança a transexual mulher:

Todavia, a lei em comento deve ser interpretada de forma extensiva, sob pena de ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana.

[...]

A IMPETRANTE, apesar de ser biologicamente do sexo masculino e não ter sido submetida à cirurgia de mudança de sexo, apresenta-se social e psicologicamente como mulher, com aparência e traços femininos, o que se pode inferir do documento de identidade acostado às fls. 18, em que consta a fotografia de uma mulher. Acrescenta-se, por oportuno, que ela assina o documento como GABRIELA, e não como JEAN CARLOS.

Ressalte-se, por oportuno, que o reconhecimento da transexualidade prescinde de intervenção cirúrgica para alteração de sexo. Os documentos acostados aos autos, como acima mencionado, deixam claro que a IMPETRANTE pertence ao gênero feminino, ainda que não submetida a cirurgia neste sentido.

Ainda, oportuno frisar que, em regra, a interpretação extensiva – a qual se dá quando o intérprete da lei amplia o significado de uma palavra para contemplar o verdadeiro significado da norma – não confira analogia in malam partem para grande parte da doutrina, não sendo vedada pelo ordenamento jurídico penal. Isso porque, quando da ampliação de uma palavra para que se compreenda seu real significado, não é relevante que tal interpretação se dê a favor ou em benefício do réu. (CUNHA, 2016, p. 61 e 62)

Eugênio Raúl Zaffaroni, citado por CUNHA (2016, p. 62), apesar de defender a observância do in dubio pro reo como regra interpretativa, reconhece que, em casos excepcionais, como quando a “aplicação restrita resulta num escândalo por sua notória irracionalidade”, é preciso que a lei penal seja interpretada extensivamente. Portanto, a interpretação extensiva dos termos “violência de gênero” e “mulher” devem contemplar indivíduos que se autodeterminem como mulheres, sob pena de ofensa à dignidade da pessoa humana e conseguinte retrocesso jurídico e social.

Recentemente, em novembro de 2018, o Fórum Nacional de Juízas e Juízes de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher aprovou, por unanimidade, o enunciado n. 46 nos seguintes termos: “A lei Maria da Penha se aplica às mulheres trans, independentemente de alteração registral do nome e de cirurgia de redesignação sexual, sempre que configuradas as hipóteses do artigo 5º, da Lei 11.340/2006 – APROVADO POR UNANIMIDADE – IX FONAVID – Natal”.

Com efeito, no âmbito da violência doméstica e familiar, a Lei nº 11.340/06 não visa apenas a proteção da mulher nascida geneticamente com o sexo feminino, mas sim do indivíduo que se autodetermina mulher, assim se apresentando socialmente e psicologicamente.  Apenas sob essa ótica se resguarda, com efetividade, os direitos fundamentais das pessoas pertencentes ao gênero feminino, tais como direito à liberdade de desenvolvimento e de expressão humana, ao reconhecimento perante a lei, à intimidade, à privacidade, à igualdade, ao bem-estar biopsicofísico, à felicidade e, precipuamente, à não discriminação, eliminando-se as desigualdades fáticas que as colocam em situação de inferioridade.

5 Conclusão

O estudo mostrou, num primeiro momento, que a Lei Maria da Penha foi criada como forma de proteger e sancionar atos de agressão contra as mulheres em âmbito doméstico e familiar de modo mais rígido, e, por conseguinte, assegurar a elas tratamento igualitário dispensado aos homens, por intermédio da compensação das desigualdades históricas, decorrentes do patriarcado e do machismo, entre os gêneros masculino e feminino.

No que concerne à aplicação da Lei n.º 11.340/06 às mulheres transexuais e travestis, tem que estes dois grupos, embora nasçam com sexo genético masculino, sentem-se pertencer ao gênero oposto, desejando viver e serem aceitas pela sociedade como mulher e não como predeterminado biologicamente. Em virtude desse descompasso entre o sexo biológico e o psicológico, é comum que as mulheres transexuais não aceitem suas genitálias e demais características corporais, pois entendem não pertencer àquele corpo. As travestis, por outro lado, mesmo que utilizem roupas e hormônios femininos, como ocorre com as transexuais, não sentem desconforto com sua genitália.

A elas aplicam-se, em plano internacional, os “Princípios de Yogyakarta”, os quais se tratam de soft law, servindo de embasamento à aplicação e interpretação dos tratados internacionais ratificados pelos países signatários. Dentre os princípios trazidos por esse diploma, destacam-se o direito que todos têm de desfrutar dos direitos humanos livres de discriminação por sua identidade de gênero e o direito à identidade de gênero autodefinida por cada um como uma parte essencial de sua personalidade, autodeterminação, dignidade e liberdade.

As transexuais e travestis são mulheres e, como tais, sofrem da carga emocional, cultural e moral que é ser mulher na sociedade contemporânea. Ou seja, justamente por serem mulheres, sofrem todo o peso que é pertencer ao gênero feminino em um País em que ainda está arraigado o patriarcado e o machismo. Portanto, deve-se realizar interpretação extensiva da Lei Maria da Penha para contemplar no âmbito de proteção da norma mulheres transexuais e travestis, pois assim se autodeterminam.

Pensar de outra forma e aplicar a Lei em estudo de modo diverso caracterizaria atos de distinção, exclusão, restrição e preferência baseada na identidade de gênero, pois anularia ou prejudicaria direitos previstos em lei, e, por conseguinte, afrontaria os direitos humanos assegurados a essas pessoas.

Por derradeiro, importa referir que pertencer ao gênero feminino não é tarefa simples, notadamente quando o assunto envolve violência doméstica ou familiar praticada contra a mulher. Portanto, independentemente do sexo genético do indivíduo, o fato de um indivíduo pertencer ao gênero feminino o torna vulnerável em função da construção cultural, merecendo ser tutelado pela lei sem qualquer discriminação, fundado na igualdade e na dignidade da pessoa humana

Com efeito, nota-se a evolução do Direito em consonância com o avanço social com relação ao tema tratado. Os operadores do direito têm realizado interpretação extensiva da Lei Maria da Penha para contemplar mulheres transexuais e travestis, porquanto assim se autodeterminam, tutelando-se a dignidade da pessoa humana e a não discriminação perante a lei.

Referências

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil DE 1988. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 22 de abril de 2018.

_____. Decreto nº 1.973, de 1º de agosto de 1996. Promulgação da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, concluída em Belém do Pará, em 9 de junho de 1994 <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1996/d1973.htm> Acesso em 22 de abril de 2018.

_____. Decreto Nº 4.377, de 13 de setembro de 2002. Promulgação da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4377.htm>. Acesso em 22 de abril de 2018.

_____. Lei n.º 11.340, de 07 de agosto de 2006. Lei Maria da Penha. Brasília, DF, 2006. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm > Acesso em 22 de abril de 2018.

CAVALCANTI, Stela Valéria Soares de Farias. Violência doméstica contra a mulher no Brasil. Análise da Lei “Maria da Penha”, n.º 11.340/06. 3ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2010.

CLAM – CENTRO LATINO-AMERICANO EM SEXUALIDADE E DIREITOS HUMANOS. Princípio de Yogyakarta. Yogyakarta, Indonésia: 2006. Disponível em: < http://www.clam.org.br/uploads/conteudo/principios_de_yogyakarta.pdf > Acesso em 05 de maio de 2018.

CIDH – CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Opinião consultiva de 18/05/2016 à Costa Rica. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/sitios/observaciones/costaricaoc24/24_cedh_unicen.pdf> . Acesso em: 5 de maio de 2018.

CORREIO BRAZILIENSE. Transexual, travesti, drag queen... qual é a diferença?. Brasília: 201[?]. Disponível em: < http://especiais.correiobraziliense.com.br/transexual-travesti-drag-queen-qual-e-a-diferenca > Acesso em 25 de abril de 2018.

CUNHA, Rogério Sanches. Legislação criminal especial. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. (Coleção Ciências Criminais; 6/ Coordenação Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha).

_______. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120). – Salvador: JusPODIVM, 2016.

CUNHA, Leandro Reinaldo. Identidade e redesignação de gênero : aspectos da

personalidade, da família e da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade e os direitos LGBTI. 6. ed. reformulada. São Paulo: RT, 2014.

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. Volume único. 4ª ed. rev., atual. e ampl. – Salvador: JusPODIVM, 2016.

OAS - ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Comissão Interamericana dos Direitos Humanos. Caso 12.051 de 2001. Maria da Penha Maia Fernandes vs Brasil. Disponível em: < https://www.cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm > Acesso em 27 de abril de 2018.

______. Convenção Interamericana Contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância. 2006. Disponível em: <https://www.oas.org/en/sla/dil/docs/inter_american_treaties_A-69_Convencao _Interamericana_disciminacao_intolerancia_POR.pdf > Acesso em: 06 de maio de 2018.

PIOVESAN, Flávia. A Constituição de 1988 e os Tratados Internacionais de proteção dos  Direitos Humanos. Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista3/rev6.htm> Acesso em 22 de abril de 2018.

SARLET, Ingo Wolfgan. Dignidade da Pessoa humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2001.

STJ. RECURSO ESPECIAL Nº 1.626.739 - RS (2016/0245586-9). Relator: Luis Felipe Salomão. DJ: 09/05/2017. Disponível em:  <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=65841144&num_registro=201602455869&data=20170801&tipo=91&formato=PDF> Acesso em 4 de maio de 2018.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. MANDADO DE SEGURANÇA 2097361-61.2015.8.26.0000. Relatora: Ely Amioka. DJ: 05/10/2015. Disponível em: < https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=8898974&cdForo=0 > Acesso em 06 de maio de 2018.