WELLINGTON GOMES MIRANDA[1]

(Orientador)

RESUMO: O presente trabalho abordará o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana progressivo no tempo. Entende-se que o município tem a possibilidade de tributar o IPTU com finalidade de arrecadar segundo a capacidade contributiva de cada contribuinte, e, usar o imposto de forma extrafiscal, no qual pode impor alíquotas progressivas aos casos em que a propriedade não esteja cumprindo sua função social. Neste contexto o objetivo da pesquisa é analisar a possibilidade da aplicação do IPTU progressivo no tempo dentro dos condomínios, uma vez que sua estrutura por si só já cumpri com o princípio da Função Social da Propriedade.

Palavras-chave:  Condomínio; Extrafiscalidade; Função social da Propriedade; IPTU progressivo.

ABSTRATC:  This paper will address the Tax on Land Property and Territorial Urban progressive in time. It is understood that the municipality has the possibility to tax the IPTU in order to collect according to each taxpayer's taxable capacity, and to use the tax in an extra-fiscal way, in which it can impose progressive rates to cases in which the property is not fulfilling its social role. In this context, the objective of the research is to analyze the possibility of applying progressive IPTU in time within the condominiums, since its structure alone has already complied with the principle of the Social Function of Property.

Keywords: Condominium; Extrafiscality; Social function of Property; Progressive IPTU.

SUMÁRIO:  Introdução; 1 IPTU e sua fundamentação no ordenamento jurídico brasileiro, 2 IPTU na modalidade progressiva e o Princípio da Função Social da Propriedade; 3 A cobrança do IPTU progressivo sob lotes dentro de condomínios; 4 Análise da cobrança do IPTU a luz do princípio da Função Social da Propriedade; Considerações Finais; Referencias.

INTRODUÇÃO

Ao estudar sobre o direito Tributário entende-se que ele faz uma relação sobre o fisco e o contribuinte. E, no que tange aos tributos sobre tudo no que diz respeito ao Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, analisa-se suas funções tanto fiscal quanto extrafiscal, que significa dizer que este imposto pode arrecadar recursos financeiros para o Estado e também pode intervir para estimular os proprietários à utilizar suas propriedades de acordo com a função social da propriedade.

O IPTU progressivo no tempo existe em razão do valor e do lugar onde está situado o imóvel, que é a progressividade fiscal. Deste modo, no art.182 da Constituição Federal do Brasil de 1988 e subsequentes encontra-se a progressividade extrafiscal, que utilizada como punição aos proprietários, em que é determinada pelo tempo e uso do bem.

Destarte o art.182 no seu parágrafo §4º, preceitua sobre a função do Poder Público Municipal em exigir de acordo com as leis federais, que os proprietários promovam o adequado aproveitamento, do solo urbano não edificado.

Diante disso, torna-se fácil a compreensão da possibilidade da aplicação do IPTU progressivo sobre os terrenos não construídos dentro de condomínios, uma vez que ele serve unicamente para punir os proprietários pela não utilização adequada do terreno, mas como o condomínio por ser uma área privada, e que a construção de suas benfeitorias é realizada mediante recursos eminentemente privados, a partir disso, os tribunais estão decidindo reiteradamente pela não aplicabilidade do IPTU progressivo sobre estes Condomínios e quando decidem sobre a possibilidade da aplicação, fixam a alíquota mínima sobre estes lotes.

O objetivo deste artigo é analisar a possibilidade da aplicação do IPTU Progressivo sobre os Condomínios, buscando entender quais são as decisões frequentes dos Tribunais de Justiça sobre esse assunto.

O método utilizado para se operacionalizar este conhecimento foi o método hipotético dedutivo, através de uma abordagem qualitativa, e em termos de metodologia de pesquisa, este estudo se valeu da revisão sistemática da bibliografia e também da análise documental para a realização de coleta de dados. Por fim, é imperioso gravar que este trabalho está sendo apresentado como requisito parcial de aprovação da matéria TCC II do Curso de Direito do Centro Universitário Católica do Tocantins.

1 IPTU E SUA FUNDAMENTAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Sabe- se que o Imposto Predial e Territorial Urbano é uma obrigação tributária, está por sua vez, é considera uma espécie do gênero obrigação jurídica, que consiste em uma relação jurídica que se estabelece entre os indivíduos. E esse vínculo jurídico surge através da lei, em que tem se como partes a credora que é a Fazenda Pública e a parte devedora que é o particular tendo como conteúdo a prestação de natureza tributária.  (HARADA,2012).

Desta forma, o IPTU é um aspecto de tributo, de acordo com a Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, em seu artigo 3º, em que preceitua-se o tributo como uma pagamento obrigatório efetuado por meio da moeda da qual se manifesta um valor, e que não consiste em pena de ato ilícito, será cobrada pela atividade administrativa inteiramente relacionada.

O Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), regre sobre o IPTU, quanto ao seu fato gerador, ao contribuinte e a base de cálculo – alíquota.

O fato gerador aludido no art.32, é a propriedade, o domínio útil ou a posse do imóvel por natureza ou por acessão física, e deve estar localizada na zona urbana do município. Assim, no art. 34 o contribuinte do imposto será aquele que é proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou eu possuidor a qualquer título. (BRSIL, 1966)

E sobre sua base de cálculo preceituada no art.33, é feita através do valor venal do imóvel, deste modo, sua alíquota varia de um Município para outro, sendo admissível sua progressividade após a edição da Emenda Constitucional 29/2000.

Este tributo, diferentemente dos outros, é explanado simplificadamente no texto da Constituição Federal Brasileira, onde é apresentado em seus artigos 156, I, §1º, e no art.182, §§2º e 4º.

O art. 156, alude sobre a competência municipal à qual regulamenta o IPTU. Assim, em seu parágrafo primeiro, afirma:

§ 1º Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, § 4o, inciso II, o imposto previsto no inciso I poderá?:

I – ser progressivo em razão do valor do imóvel; e

II – ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel. (BRASIL, 1988)

Assim observa- se que existe uma progressão em razão do valor e do lugar onde está situado o imóvel, que é a progressividade fiscal. Deste modo, no art.182 e subsequentes encontra-se a progressividade extrafiscal, que utilizada como punição aos proprietários, em que é determinada pelo tempo e uso do bem. Destarte o art.182 e seguintes, menciona sobre o assunto abordado:

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

§ 4º E? facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

I – parcelamento ou edificação compulsórios;

II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até? dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. (BRASIL, 1988)

Como já discutido, o IPTU em sua forma progressiva é utilizado como um dos instrumentos de Política urbana, com caráter sancionatório. No qual faz valer a função social da propriedade, impondo àqueles que não estão cumprindo com essa função, à cumprir.

Como anteriormente mencionado, o IPTU pode ter a função ou a extrafiscal a depender do cenário. Mas ele é tipicamente fiscal, que significa dizer que seu objetivo maior, para o município, é a aquisição aos bens pecuniários.

Visto que a função extrafiscal também pode ser atribuída a este imposto, entende-se sua aplicação é movida pela necessidade de interposição dos municípios nos terrenos privados, quando estes não estiverem cumprindo a sua devida função social da propriedade, pois ao atribuir essa função extrafiscal os municípios objetivam afastar o enorme bloqueio de recursos em terrenos sem sua utilização pratica, dificultando o crescimento normal das cidades. Deste modo, alguns Municípios pretenderam cobrar esse imposto, mediante alíquotas progressivas, em função de terrenos pertencentes a cada pessoa contribuinte.

A Constituição Federal de 1988 diz expressamente que é facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, 18 de imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo. 

Os princípios são normas fundamentais para a compreensão do IPTU, desta forma todos os princípios constitucionais tributários são aplicáveis ao Imposto Predial e Territorial Urbano. Mas deste princípio pode- se destacar os mais relevantes para este tributo, sendo eles; à legalidade, à capacidade contributiva, à vedação ao confisco e à anterioridade.

O princípio da legalidade, ele é escolhido por muitos sistemas tributários em vários lugares como o único relevante para a tributação, pois define o IPTU através de critério quantitativo, impondo que todos os regulamentos sobre este tributo seja feito por meio de lei municipal, e acima de tudo quando se adota uma base de cálculo de imposto, com plantas de valores genéricos e a indicação de métodos de avaliação.

Então, todos os elementos do tributo devem ser vinculados à lei, exceto se houver atualização monetárias dos valores por decreto, não sendo um aumento do tributo, mas apenas uma recuperação do valor desatualizado onerarias.  (LOPES, 2015)

O princípio da capacidade contributiva tem sua importância IPTU, pois na sua hipótese tributaria traz um fato presuntivo de riqueza, entende-se que todo o conceito de proprietário significa a capacidade econômica de quem detenha o poder econômico e jurídico do imóvel, isto é, quem manifeste os poderes típicos de propriedade e através dele coordene economicamente o bem.

Diante disto, observar se que o contribuinte se estende não somente ao proprietário, mas também ao possuidor e o detentor do domínio útil, visto que por terem esse poder do bem que desenvolve a capacidade contributiva.  (LOPES, 2015)

Consegue-se afirmar que o princípio da anterioridade surgiu com o intuito de se permitir ao sujeito passivo do tributo um intervalo de tempo moderado para que ele se adapte à uma nova realidade tributaria, ou seja, quando um novo tributo está sendo criado ou sendo aumentado, tem que existir esse período para que o sujeito passivo prepare suas condições financeiras para custear esse novo encargo financeiro, isto é, que não o pegue desprevenido. (RIBEIRO, 2010?)

A Constituição Federal do Brasil de 1988, estabelece em seu artigo 150, inciso IV, o Princípio do Não-Confisco Tributário, assim redigido: “sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...]; IV – Utilizar tributo com efeito de confisco.”

Sobre esse princípio, Goldschmidt assevera:

O princípio inserto no art. 150, IV, da Carta [...] tem a precípua função de estabelecer um marco às limitações ao direito de propriedade através da tributação, para indicar (e barrar) o momento em que a tributação deixar de lubrificar e construir o direito de propriedade (viabilizando a sua manutenção), para inviabilizá-lo. Graficamente, poderíamos dizer que a limitação via tributação termina onde começa a privação, o efeito de confisco. (2003, p.19).

É uma questão delicada a de saber qual o limite para que e denota um caráter confiscatório do tributo.  Desta forma a doutrina conclui que a fonte produtora da receitas tributarias seria o limite intransponível; ou melhor, essa tributação não pode ser excessivamente onerosa, de modo a extinguir o elemento particular tributável, pois é através dele que o Estado obtém os meios financeiros para exercer suas atividades, e não para tornar público o patrimônio privado, já que se estaria lesando os princípios basilares que regem a ordem econômica inserta na Constituição Federal de 1988 (arts. 170 e seguintes). (MEDICIS, 2004)

Quanto ao lançamento o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana é feito de ofício. Então as sociedades administrativas tributarias, como a Prefeitura, possui os cadastros dos imóveis e com base neste efetuam, anualmente, o lançamento do tributo, notificando os respectivos contribuintes para que estes efetuem o pagamento. Diante disto afirma Lopes filho:

Cabe a? legislação municipal definir a modalidade de lançamento de seu IPTU. Via de regra, opta-se pelo lançamento de ofício (direto). O Fisco local, considerando as informações constantes em cadastro especifico para tanto, emite boleto de cobrança, normalmente pagável em agência bancária, com opções de pagamento em apenas uma parcela ou várias, com datas e valores bem discriminados. Substitui-se, atualmente, com maior praticidade o envio do antigo carne? de pagamento. (2015, p.105)

Pode se analisar que no Código Tributário Nacional, no seu art.142, explana sobre o lançamento “o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível”.

2                O IPTU NA MODALIDADE PROGRESSIVA E O PRINCIPIO DA FUNCAO SOCIAL DA PROPRIEDADE

Para compreender o princípio da função social da propriedade, é de suma importância entender que a propriedade não tem mais um caráter pleno e intocável, pois este princípio permite ao Estado que intervenha nas propriedades, quando os proprietários deixarem de cumprir com a sua função, de não deixar suas casas em decadências ou de cuidar do seu terreno.

De acordo José Diniz de Moraes, explica que existe três formas diversas em que o princípio da função Social da propriedade pode ser sintetizado de aplicação sobre o direito de propriedade, sendo eles: a) privação de determinadas faculdades; b) obrigação de exercitar determinadas faculdades, e c) complexo de condições para o exercício de faculdades atribuídas.

A função social da propriedade impõe ao proprietário da construção de atribuir a seu bem, a finalidade que favoreça a sociedade, de acordo com o estabelecido no Plano Diretor conforme estabelecido pela lei do seu Município.

Assim, segundo o pensamento de Duguit, citado por Teizen Júnior o conteúdo da propriedade como função social é definido em seus argumentos:

O proprietário tem o dever e, portanto, o poder de empregar a coisa que possui na satisfação das necessidades individuais e, especialmente, das suas próprias de empregar a coisa no desenvolvimento de sua atividade física, intelectual e moral. O proprietário tem o dever e, portanto, o poder de empregar a sua coisa na satisfação das necessidades comuns de uma coletividade nacional inteira ou de coletividades secundárias.” (DOUGUIT apud TEIZEN JÚNIOR, 2004. p. 154)

E sobre o Imposto Predial Territorial Urbano, é eminentemente fiscal, embora a Carta Magna também o considera extrafiscal. Em relação à progressividade fiscal, seu objetivo principal é o arrecadatório, no qual aumenta-se a alíquota de acordo com o crescimento proporcional da base de cálculo. Desta forma a utiliza para satisfazer o princípio da capacidade contributiva de cada contribuinte “alvo” deste imposto de acordo com o que está previsto no art. 156, § 1º, I da CF/1998.

Observado o exposto acima, compreende-se que a progressividade fiscal do IPTU será capaz de ser realizada através da observação do valor do imóvel e poderá ter alíquotas diferenciadas em conformidade com a localização e o uso de cada imóvel. É notório que mediante esta disposição será percebido o quanto cada pessoa que contribui, terá a condição de pagar pelo IPTU, comparando o seu recurso financeiro com os aspectos da sua propriedade.

Destarte, à medida que se aumentar a base de cálculo do tributo, aumentar-se-á consequentemente sua alíquota. Assim, o entendimento do José Afonso da Silva diz que o

princípio da progressividade, referido expressamente ao imposto sobre a renda ( art. 153, §2º, I) e sobre ao imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana ( arts. 156, §1º, 182, §4º, II). Imposto progressivo é aquele cuja alíquota aumenta à medida que aumenta o ingresso ou a base imponível. (SILVA, 2011, p. 598 griffo do autor).

Quanto a progressividade extrafiscal prevista no art. 182, § 4º, II, da CF/1998 se divide em duas possibilidades de ocorrência, que são a do IPTU progressivo no tempo, que trata-se do aumento da alíquota em detrimento a não utilização do imóvel no tempo, ou seja, ao passar dos anos a propriedade estiver em inutilidade ou subutilidade, poderá ter o aumento da alíquota do IPTU, isso obrigara aos proprietários que usem os seus imóveis de forma real.

A outra modalidade seria o IPTU progressivo por acúmulo é aquele em que o parâmetro é o acúmulo de propriedade, dessa forma a base de cálculo é composta pelo valor venal do imóvel mais o acréscimo por cumulatividade.  Porém, o STF interveio e se manifestou sobre a inconstitucionalidade do adicional da progressividade por motivo da quantidade de imóvel do contribuinte, na sumula 589. Então admitida apenas a progressividade extrafiscal a hipóteses dos inciso II, § 4º do art. 182 da CF.

Então existe uma corrente de juristas que entendem que o inciso II, do § 4º do art. 182, nada mais seria que uma penalidade em face do contribuinte. Observamos o fundamento de tal posicionamento doutrinário com as palavras do professor Valdir Rocha:

[...] em relação ao imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, como pena, quando, usando de faculdade, o Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento (art. 182, § 4º). (ROCHA, 1992, p.110).

Desse modo, sabe se que o proprietário tem o poder sobre sua propriedade particular, o seu único dever é fazer com que sua propriedade atenda a necessidade da sua sociedade conforme o disposto no Plano Diretor de seu município. No entanto, a previsão constitucional da progressividade extrafiscal é uma faculdade, não tendo caráter obrigacional para os municípios.

Através da progressividade extrafiscal, O Poder Público busca incentivar e ou não incentivar certo comportamento do contribuinte. É de suma importância a observação do art. 7º da Lei nº 10.257/2001, conhecida como Estatuto da Cidade, que em consonância com o art. 182, § 4º, II, da Constituição Federal, permite a instituição de alíquotas crescentes de IPTU com relação ao tempo sempre que não observadas as disposições do plano diretor do município.

Com isso, tenta persuadir o proprietário de imóvel em zona urbana, a utilizar o mesmo de forma correta, observando à sua função social e o bem-estar da coletividade.

É relevante atentar-se para o diploma normativo supracitado, que ajuda no esclarecimento da progressividade do IPTU que é denominado Estatuto da Cidade, disciplinado na já explicitada Lei 10.257 de 2001. Indubitavelmente o artigo 7º do Estatuto da Cidade, tem uma grande importância para o diploma legal que disciplina a política urbana no Brasil. Assim pode se observar:

Art. 7 Em caso de descumprimento das condições e dos prazos previstos na forma do caput do artigo 5 desta Lei, ou não sendo cumpridas as etapas previstas no § 5 do artigo 5 o desta Lei, o Município procederá à aplicação do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majoração da  alíquota pelo). (...) Observa-se, pois, que a majoração da alíquota do IPTU possui o limite de cinco anos consecutivos, além de não poder incidir excedendo o dobro do valor que se aplicara no ano anterior, chegando ao máximo de 15% do valor do imóvel. (BRASIL, 2001)

Percebe-se que o aumento da alíquota do IPTU possui o limite de cinco anos conseguintes, além de além de não poder incidir excedendo o dobro do valor que se aplicara no ano anterior, chegando ao máximo de 15% do valor do imóvel. De fato, existe uma notória inconstitucionalidade na sobredita extrafiscalidade do IPTU contida no plano diretor, pois esse valor cobrado é exorbitante, considera-se um confisco á quantia que se deseja retirar do contribuinte, um verdadeiro ultraje ao princípio constitucional da não tributação com efeito de confisco, previsto no art. 150, IV, da carta magna de 1988.

Então, a alíquota do IPTU, nos casos do uso e localização do imóvel, cresce de forma equilibrada com a grandeza do bem delimitado, como ocorre com a progressividade expressa no inciso I, do § 1º, do art. 156 da CRFB/88. Logo, o aumento da base de cálculo gradua a forma de construção do bem (como popular, de classe média ou luxuoso), proporcionalmente a essencialidade do imóvel, traz mais consistência para consecução do prestígio ao princípio da capacidade contributiva.

Desta forma, é considerada umas das bases do sistema socioeconômico do Estado, a propriedade. Pois, sua importância vai além dos direitos individuais e que vai de encontro com a ordem econômica e social, tornando o entendimento compreensível e coerente de que a propriedade deve realmente atender os objetivos do proprietário e da coletividade.

No art.182 da CRFB/88, sobre a nomeada “política urbana”, o constituinte preserva a função social da propriedade, através dos mecanismos tributários extrafiscais. Logo, o IPTU progressivo quanto ao tempo, é inerente à função social da propriedade, pois seu respaldo legal é quando não estar em conformidade com o princípio da função social da propriedade, dos quais os termos estão descritos pelo plano diretor, cujas normas basilares sobreveio com a Lei do Estatuto das Cidades - Lei 10.257/01.

3                A COBRANÇA DO IPTU PROGRESSIVO SOB LOTES DENTRO DE CONDOMINIOS

O IPTU progressivo é aplicado de forma extrafiscal, apenas para coibir os contribuintes de utilizar seus terrenos de acordo com a função social da propriedade, assim, como já visto o IPTU é de competência do Município. Então, há diversas leis municipais que estipulam os percentuais de progressão de alíquotas do IPTU para imóveis, indo de 0,5% a 3,5%, conforme o caso.

Ao se tratar de condomínios particulares existe uma discursão se há possibilidade ou não de cobrar o IPTU progressivo nesses lotes, neste caso é de importância averiguar se este cumprem ou não a função social. Pois, estes loteamento fechado, divididos por muros e determinado para fins de moradia, em áreas afastada da circunscrição urbana, no qual não deve existir interferência do Município em questão à edificação do Lote ou não, pois isto é de interesse privativo e particular do possuidor do condomínio. 

E relevante citar os benefícios tragos pelos condomínios construídos em áreas afastadas do meio urbano e alheia ao melhoramento do serviço público, pois, apresentam desenvolvimento e valorização à região.

Existe outro fator que inibe a aplicação da alíquota de IPTU progressivo, que é a inexistência de melhoramento e serviços realizados pelo poder Público, como é exigido no artigo 32, §1º, do Código Tributário Nacional, em que estipulam cinco requisitos mínimos que devem ser construídos pelo poder público, sendo eles:

I - Meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais; II - abastecimento de água; III - sistema de esgotos sanitários; IV - rede de iluminação pública, com ou x sem posteamento para distribuição domiciliar; V - escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado. (BRASIL, 1966)

E diante disto devem respeitar o requisito mínimo da existência de melhoramentos.

É de suma importância destacar o entendimento do Des. Marco André Nogueira Hanson, quando da exposição de seu voto como Vogal no acórdão proferido pela 3ª Câmara Cível no julgamento da Apelação n. 0067980-39.2009.8.12.0001:

Ora, é evidente que a implantação de um loteamento fechado ocasiona a ocupação até antecipada das áreas vazias da cidade, traz progresso e incentivo e todo o tipo de incremento empresarial, tanto no presente como no futuro, proporcionando, inclusive, a valorização de imóveis de menor custo localizados na região e, com isso, vindo a agregar valor econômico ao patrimônio das pessoas mais carentes e ao da coletividade como um todo.

E ainda no seu voto o Des. Marco André Nogueira Hanson é totalmente contra a aplicação do IPTU progressivo nos condomínios particulares, uma vez que entende que deve-se considerar que trata-se de loteamento fechado, com toda a infraestrutura necessária ao seu funcionamento, onde há o aproveitamento para atividades urbanas compatível com os equipamentos urbanos, comunitários e serviços públicos existentes, além de não oferecer risco à saúde de vizinhos ou terceiros.

Apenas os proprietários dos lotes do empreendimento poderiam alegar eventual ofensa a seu direito de vizinhança, daí porque, não se pode falar em "função social" e seu descumprimento.

Desta forma, o TJMS analisou a questão por várias vezes e vem decidindo o seguinte:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL E REPETIÇÃO DO INDÉBITO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – IPTU – COBRANÇA PROGRESSIVA – 3,5 % – NÃO ATENDIMENTO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 148, INCISO II DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – AUSÊNCIA DE MELHORAMENTOS REALIZADOS PELO PODER PÚBLICO – FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA MÍNIMA – IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE TAXA POR SERVIÇOS PÚBLICOS NÃO PRESTADOS – RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR – DEVIDA – CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NO ÍNDICE OFICIAL DA CADERNETA DE POUPANÇA (TR) ATÉ 25.03.2015, APÓS APLICADO IPCA-E, DESDE O VENCIMENTO DE CADA PARCELA – DESDE O PAGAMENTO INDEVIDO – JUROS DE MORA – A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 STJ – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Contudo, pode se observar que no caso dos imóveis localizados em condomínio fechado, é apenas possível a incidência de IPTU, na alíquota de 0,5% (meio por cento) do valor venal de lote não edificado e encravado dentro do perímetro urbano, desde que seus lotes se encontram alheios de todos os melhoramentos e serviços públicos erigido e conservado pelo poder público,  de acordo com o artigo 32, § 1º, do Código Tributário Nacional,  quais sejam, pavimentação e meio-fio, abastecimento de água, sistema de esgoto sanitário e rede de energia elétrica.

O Tribunal de Justiça do Estado do Goiás também vem decidindo contra aplicação do IPTU progressivo nos Condomínios particulares. Assim, pode citar-se a ementa do processo judicial entre o Município de Goiânia e Goiânia Agro Comercial Ltda., na seguinte redação:

 DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONDOMÍNIO RESIDENCIAL HORIZONTAL. IPTU. PROGRESSIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. NÃO DEVEM SER APLICADAS ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS DO IPTU EM RELAÇÃO AOS IMÓVEIS INTEGRANTES DE CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS HORIZONTAIS PORQUE ELES NÃO TÊM PERTINÊNCIA DIRETA COM A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE: LOCALIZAM-SE EM CONDOMÍNIO HORIZONTAL DE ALTO PADRÃO, QUE SÃO ÁREAS PRIVADAS, GERALMENTE LOCALIZADAS NA PERIFERIA DA CIDADE, EM ÁREA DE EXPANSÃO URBANA, DESUNIDAS DE SUA CIRCUNVIZINHANÇA, CONSTRUÍDAS COM RECURSOS EMINENTEMENTE PRIVADOS E COM AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO, MEDIANTE A REALIZAÇÃO DE OBRAS PÚBLICAS COMPENSATÓRIAS. REMESSA E APELO CONHECIDOS E IMPROVIDOS. SENTENÇA CONFIRMADA. (grifo nosso)

Neste caso, conforme o informativo da COAD Notícias, 2007, o relator, desembargador Vítor Barboza Lenza é totalmente contra a aplicação das alíquotas progressivas do IPTU, pois acredita que não devem ser aplicadas em relação aos imóveis situados no Residencial Aldeia do Vale porque eles não tem nexo com o princípio da função social da propriedade, vez que são de tamanha excelência.

O relator ainda faz lembrar que é de conhecimento público que os condomínios particulares tem por finalidade proporcionar liberdade e segurança aos seus moradores, entendendo que apenas parte da sociedade que a usufrui, aquela que possui maiores condições econômicas e financeiras.

Entendendo que o condomínio não exprime qualquer interesse social significativo. Ainda sob a luz da possibilidade de aplicação do IPTU progressivo nos condomínios particulares, ele explica que este é área privada e estão localizados em áreas que ficam a margem da cidade, relatando que a construção desta é realizada mediante recursos eminentes privados e que apenas recebe do poder público a autorizada muitas vezes através de realização de obras públicas compensatórias.

Ainda no processo da Apelação noticiado pelo COAD Notícias, 2007, o Município tenta explicar como aplicam a alíquota do IPTU progressivo e busca seu fundamento no artigo 17 do Código Tributário Municipal (CTM) e admitiu que a progressividade só é permitida para o fim extrafiscal de assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana. Esclareceu, ainda, que esse tipo de organização não trata da cobrança do IPTU com base no tamanho do imóvel, mas é porque que é uma forma de controle do Município para reprimir a especulação imobiliária e de tentar fazer com que os imóveis urbanos cumpram sua função social.

4 ANÁLISE SOBRE A POSSIBILIDADE DA COBRANÇA DO IPTU PROGRESSIVO À LUZ DO PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

Os Tribunais de Justiça de alguns Estados bem como o Goiás e o do Mato Grosso do Sul, estão decidindo reiteradamente sobre a proibição de cobrança de IPTU progressivo nos Condomínios em determinadas situações, dependendo do caso e das leis Municipais estão apenas fixando a alíquota mínima de 0,5% sobre os Condomínios, devido a inexistência de aperfeiçoamentos públicos.

Ao falar sobre o princípio da função social da propriedade é perceptível o seu elo com o Plano Diretor de forma estreita, este tem como função expressar as indispensabilidades aos habitantes dos municípios e ajuda no ordenamento da cidade. Esse Plano Diretor é a lei concisa da cidade, e que está diretamente abaixo da Lei Orgânica do Município, o qual tem por responsabilidade o desenvolvimento adequado e justo, na procura de uma cidade democrática em que a organização seja eficiente e eficaz. (MACEDO, 2004)

A Constituição Federal estabelece que a propriedade urbana só desempenha a sua função social se obedecer ao que lhe determina o Plano Diretor. De outra forma, estará o imóvel sujeito as punições do art.182, §4º em seus incisos I, II e III, sendo um deles o IPTU na forma progressiva da Carta de 1988 e regramento no art. 7º da Lei 10.257/2001.

 Dando a entender que o IPTU progressivo só será aplicado para impor aos proprietários, segundo a lei do Plano Diretor, a cumprir com função social em seus imóveis, desta forma não se pode dizer que o condomínio estará passível de receber esta penalidade pois o mesmo exerce sua função social e assim o TJ-MS : 08450309020158120001 MS 0845030-90.2015.8.12.0001 entende que toda a infraestrutura é custeada pelo dono do empreendimento, e não pelo poder público, além de  os referidos loteamentos exercerem plenamente sua função social, vez que colaboram para o progresso, para a ocupação antecipada de determinadas regiões e até mesmo para a valorização da área.

E ao se tratar dos institutos jurídicos preditos no Estatuto da Cidade, Macedo acostado na lição de Oliveira assevera:

São poderosos instrumentos de intervenção na propriedade particular, que definem o caráter social da propriedade. Não pode esta servir a instintos egoístas, mesquinhos e nada nobres. Ao contrário, a propriedade, quando aproveitada ou quando utilizada em serviço da coletividade, atende a sua finalidade social. Do contrário, serve a intuitos especulativos, o que desmerece o norte que lhe foi fixado na Constituição.”  ( OLIVEIRA apud MACEDO,2004, p.18)

Então, diante dessa afirmativa pode se compreender que o condomínio está de acordo e cumpri a finalidade social, não necessitando de instrumentos de intervenção, uma vez que propiciar o máximo de benefícios à sociedade e tem uma exploração eficiente do imóvel de modo a propiciar o bem-estar da coletividade.

É de suma relevância, citar-se o entendimento da juíza no caso da  ação declaratório anulatória de débito fiscal, ocorrida na cidade de Campo Grande – MS, noticiada pelo jornal online Campo grande News,2016; em que ela compreende que ao verificar o valor do imóvel gerador do débito é incompatível com o valor cobrado pelo IPTU, acrescenta que o loteamento é desprovido de melhoramentos públicos o que justifica a não cobrança da alíquota de 3,5%, e afirma que o terreno em questão estão cumprindo sua função social, de maneira que valoriza a região onde foi implantado. Recorda-se ainda, a aquiescência do loteamento estar condicionada a implantação de toda uma infraestrutura.

Ao tentar assimilar os condomínios particulares, pode conceituar conforme, segundo Caio Mário M. S. Pereira, ter-se-á condomínio "quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo e cada uma das partes".

Nos artigos 1.314 a 1.330 do Código Civil, elucida-se sobre o condomínio comum o qual existem multiproprietários onde todos detêm a propriedade em comum, sem individualizações. E que solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos. E tem como características a indivisão, inalienáveis e inseparáveis da unidade autônoma.

Ainda conforme os artigos supracitados observar se os deveres fundamentais dos coproprietários, em que cabe analisar os deveres de cada um deles em relação ao bem. Observando que os principais deveres são sobre as despesas de conservação ou divisão, assim como os ônus a que a coisa está sujeita.

A fração ideal, de acordo com a alteração proporcionada pela lei 10.931/04, que pode ser expressa de forma decimal ou ordinária na convenção de condomínio, representa o quinhão do proprietário da unidade autônoma no condomínio.

No entanto, diante da completa alteração promovida em tal dispositivo, atualmente está fração ideal não é mais necessariamente proporcional ao valor da unidade autônoma. Neste caso, a autonomia privada foi privilegiada, pois agora o critério para se medir a extensão da fração ideal pode ser definida livremente pelos condôminos, podendo ser atribuída frações iguais, independentemente do valor da unidade.

Diante desta conceituação de condomínio é relevante comentar sobre o entendimento do Exmo. Des. Marco André Nogueira Hanson em seu voto como vogal do acordão, ocorrido no TJ-MS : 08450309020158120001 MS 0845030-90.2015.8.12.0001, que o loteamento Terra Golfe, apresenta-se cercados por muros, com suas entradas equipadas por guaritas e de ordinários, fechadas por cancelas, vigiadas por agentes privados de segurança que controlam seu acesso mediante identificação ao qual proporciona maior segurança aos condôminos, pois o acesso é permitido às pessoas que não são estranhas ao parcelamento.

E também entende que a implantação de um loteamento fechado ocasiona a ocupação antecipada de várias áreas vazias da cidade, pois traz progresso e incentivos e todo o tipo de incremento empresarial,  no agora e no futuro, acredita que estes loteamentos proporcionam a valorização dos imóveis que encontram –se ao seu redor , com isso agrega valor econômico ao patrimônio dos cidadãos mais carentes e ao da sociedade como um todo.

Diante desta observação, é compreensível afirmamos que os condomínios por si só já cumprem a função social da propriedade e além auxiliar na valorização dos seus arredores.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O direito à propriedade como se viu, é direito fundamental sagrado na Constituição da República Federativa do Brasil. Este direito evoca do seu detentor o seguinte dever: que à propriedade ele dê cumprimento a sua função social.

Chama-se este fenômeno de Princípio da Função Social da Propriedade. Como constatou-se a partir das discussões aqui levantadas, o legislador constituinte implementou no ordenamento jurídico mecanismo legal com vistas a dar efetividade ao princípio em comento, qual seja: a possibilidade da aplicação da modalidade progressiva do IPTU no tempo aos terrenos que não estão tendo sua função social desempenhada.

Conclui-se que a instituição do IPTU progressivo no tempo, é um mecanismo efetivo e necessário na tentativa de pôr fim ao processo de especulação imobiliária e para desestimular os proprietários que comumente mantém suas propriedades paradas sem efetivamente cumprir sua função social.

Contudo, o instituto em tela pede sua razão de ser aplicado quando não se vislumbra desatenção ao Princípio da Função Social da Propriedade. Como ocorre quando o ente tributante, valendo-se do seu poder, fixa alíquotas maiores para os terrenos dentro de condomínios fechados.

Neste momento, esquece-se, pois, o ente tributante, que não há possibilidade de se aplicar o IPTU na modalidade progressiva em lotes dentro de condomínios, vez que os mesmos dão por si só função social ao local onde se situam, por consequência da implementação de suas benfeitorias.

Contudo, nota-se a preocupação dos municípios de locupletar-se, os Tribunais buscaram criar meios que decidissem a favor dos Condomínios, que mesmo fixam uma alíquota esta seria a mínima possível para que não prejudicassem –os.

Porém para o uso destas alíquotas nos Condomínios são injustas e desnecessária, uma vez que feri o direito à propriedade, já que está visível o cumprimento da sua função social. 

E diante disso é perceptível que diante  da problemática em questão pode-se observar que os Tribunais de Justiça estão unificando seus entendimentos quanto a não aplicação do IPTU progressivo no tempo, pois entende que a estrutura do Condomínio são utilizados de acordo com a função social da propriedade, de certo que seria injusto aplicar alíquotas altíssima sobre estes lotes que tanto trazem melhorias e valorização para as construções circunvizinhas.

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