OTTO RODRIGO MELO CRUZ
(Orientador)
“Governar é manter a balança da justiça igual para todos.”
Franklin Delano Roosevelt
RESUMO: Este trabalho monográfico tem por escopo propiciar uma abordagem genérica acerca dos Contratos de Gestão realizados no âmbito da Administração Pública e em suas paraestatais (Organizações Sociais), particularmente no tocante à modernização vislumbrada por esses ajustes, com enfoque especial para uma maior eficiência das atividades públicas, o que vem a ser chamado de administração pública gerencial, baseada no controle de fins, não de meios, visando eliminar a burocratização administrativa e imprimir eficiência aos atos dos gestores públicos. Nesse diapasão, vai-se demonstrar a evolução dessa nova ótica de administrar o setor público nas legislações estrangeiras e a aqui adotada, com especial detalhamento no §8º do artigo 37 da Constituição Federal brasileira e na Lei nº 9.637/98 (OS), subsídios legais para o tema em questão. Ficará comprovada importância dele para uma Administração moderna. Isso se justifica pelo fato de eles ampliarem as autonomias gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos ou entidades da administração que realizarem o aludido acordo. Informamos que esses institutos não são forma de burlar o concurso público. Os órgãos e entidades aptos a formalizarem esses ajustes são os integrantes da Administração Direta, Indireta e as Organizações Sociais, entidades paraestatais. Outrossim, em caso de descumprimento do acordo realizado, os dirigentes envolvidos serão responsabilizados pelas duas condutas e, conforme defenderemos, seus atos poderão ser tipificados como aqueles enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, de nº 8429/92. O exposto aqui dar-se-á com leituras interpretativas e críticas sobre o tema em questão, cujo procedimento técnico terá as pesquisas documental e bibliográfica.
Palavras-chave: Administração Pública. Contrato de Gestão. Eficiência. Gerencialismo. Agente público. Improbidade administrativa.
ABSTRACT: This monograph aims to propitiate a generic approach about managerial contracts carried out in the Public Administration area and in its Social Organizations (which are institutions partially controlled by the state), especially related to modernization issues proposed by these agreements, focused on a major efficiency of the public activities, what is called managerial public administration, based on controlled proposes, not on its manners, trying to eliminate the administrative bureaucratization and to produce efficiency to the public managers acts . The evolution of this new away to manage the public service will be demonstrated in the national and international legislation, paying attention to the 8th paragraph of the Article 37 of the Brazilian Constitution and to the Federal Law 9.637/98. Its importance will be proved aming a modern Administration. These changes are justified owing to the fact that they enlarge the managerial, budgetary and financial autonomy of the administative entities that sign the contract. These institutes are not a way to circumvent public contests. The organizations and entities which are able to formalize these agreements integrate the Direct and Indirect Administration as well as the Social Organizations. In case of desregardment of the conctract, the managers involved will be made liable for their behavior and also be prosecuted under the Administrative Improbity Law 8.429/92. This work will be done by means of critical and interpretative reading of the theme and documental and bibliographical researches as technical proceedings.
Keywords: Public Administration. Managerial contract. Efficiency. Management. Public agent. Administrative Improbity.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 PREMISSAS BÁSICAS: Governança Pública, Estado Contratual e Administração Pública Consensual. 1.1 GOVERNANÇA PÚBLICA: negociação para atingir o consenso. 1.1.1 Governança pública. 1.2 ESTADO CONTRATUAL. 1.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONSENSUAL. 1.3.1 A figura da Concertação Administrativa. 1.3.2 O consensualismo na Administração Pública. 1.4 OS CONTRATOS DE GESTÃO E SUA INTRÍNSECA RELAÇÃO COM OS INSTITUTOS ACIMA MENCIONADOS. 2 NOVO PARÂMETRO GERENCIALISTA DE ADMINISTRAÇÃO: o Contrato de Gestão. 2.1 CONCEITOS DE CONTRATO DE GESTÃO. 2.2 A EVOLUÇÃO DA IDEIA DO CONTRATO DE GESTÃO NOS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS ALIENÍGENAS. 2.2.1 Na França. 2.2.2 A experiência Britânica. 2.2.3 Na Itália. 2.2.4 Nos Estados Unidos da América. 2.3 O CONTRATO DE GESTÃO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA. 2.3.1 Considerações primeiras. 2.3.2 Primeiras previsões a respeito do Contrato de Gestão em nossa legislação. 2.3.3 O Contrato de Gestão na Carta Magna Brasileira de 1988. 2.3.4 A expressa previsão do Contrato de Gestão na legislação de regência das Organizações Sociais, entidades paraestatais. 2.4 AS ESTRITAS LIGAÇÕES EXISTENTES ENTRE A EC/19, PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA E O CONTRATO DE GESTÃO. 2.5 NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE GESTÃO. 2.5.1 Análise de duas opiniões divergentes. 2.5.2 Posicionamento adotado nesta monografia. 3 CONTRATOS DE GESTÃO REALIZADOS NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA E EM SUAS PARAESTATAIS, ASPECTOS JURISPRUDENCIAIS E IMPLICAÇÕES NO SEU DESCUMPRIMENTO (POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 3.1 OS CONTRATOS DE GESTÃO REALIZADOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA. 3.1.1 Na Administração Pública Direta. 3.1.2 Na administração Pública Indireta. 3.1.2.1 Agências Executivas e o Contrato de Gestão. 3.1.2.2 Agências Reguladoras e o Contrato de Gestão. 3.1.3 O Contrato de Gestão e as Organizações Sociais.3.1.3.1 O Contrato de Gestão não é meio de burlar o instituto do Concurso Público. 3.1.3.2 Comentários sobre a celeuma instalada acerca do Contrato de Gestão entre o Hospital do Trauma e a Organização Social Cruz Vermelha, no Estado da Paraíba. 3.2 JURISPRUDÊNCIAS CONCERNENTES AO CONTRATO DE GESTÃO 49 3.3 IMPLICAÇÕES DO DESCUMPRIMENTO DAS METAS CORPORIFICADAS NO CONTRATO DE GESTÃO. 3.3.1 Considerações primeiras. 3.3.2 Consequências do descumprimento nos órgãos e entidades citadas no decorrer desta monografia. 3.3.2.1 Nas Agências Executivas. 3.3.2.2 Nas Organizações Sociais. 3.3.2.3 Nas Agências Reguladoras. 3.3.2.4 Nas Administrações Direta e Indireta. 3.3.3 Possibilidade de incidência na Improbidade Administrativa – Lei nº 8.429, de 2 de Junho de 1992. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
Esta monografia, trabalho de conclusão de curso, versa sobre os Contratos de Gestão realizados no âmbito da Administração Pública e em suas paraestatais Organizações Sociais, previstos no §8º do artigo 37 da Constituição Federal brasileira de 1988, trazendo à baila a problemática acerca de sua efetiva contribuição para a eficiência e modernização do serviço público quando são firmados pelos órgãos e entidades citados.
Objetiva citar algumas premissas básicas que servirão de substrato para o entendimento do tema em questão; apresentar o conceito dos referidos Contratos de Gestão; demonstrar o nascedouro e evolução da ideia desses ajustes, com uma retrospectiva histórica na França, Inglaterra, Itália, Estados Unidos e, por fim, no Brasil, citando, neste último país, as primeiras legislações e o atual cenário.
Como cediço, a Administração Pública para atender à coletividade deve pautar-se nos seus princípios constitucionais expressos e nos princípios reconhecidos. E para ser eficiente em seus ofícios deve ressaltar o princípio constitucional da eficiência, elevado a essa categoria por meio da Emenda Constitucional nº 19, de 1998. Esta também elevou a patamar constitucional os Contratos de Gestão, alocados no §8º do art. 37 da mesma Carta Política, cujo principal objetivo é modernizar a atuação administrativa dos gestores público, imprimindo maior eficiência a ela.
É justamente a partir dessa ótica, a qual vem surgindo desde os anos 90, com mudanças na nossa Constituição e em leis infraconstitucionais, juntamente com os doutrinadores, que se mostrará a contribuição do Contrato de Gestão na gestão pública – atribuir, como dito, maior eficiência às atividades administrativas.
A natureza da vertente metodológica deste trabalho terá uma abordagem qualitativa pelo que ser fundamental, na explicação do funcionamento das estruturas sociais, o reconhecimento das implicações que diferentes concepções teóricas imprimem à análise do referido acordo no âmbito da Administração Pública.
Outrossim, naquilo que concerne ao método de abordagem, a presente monografia terá o dedutivo porque se vai partir do geral para o específico, ou seja, tomar-se-á como ponto de partida algumas premissas preliminares, o conceito, contexto histórico e teses doutrinárias e jurisprudenciais, além de elementos do Direito Comparado, a fim de compreender como se deu a evolução dos aludidos ajuste até os dias hodiernos.
Em relação ao método jurídico, será usado o sistemático, porque, para que se pense de forma crítica, é prudente cogitar o direito como um sistema. Com efeito, alguns dispositivos da Constituição Federal de 1988, mais precisamente o § 8º do artigo 37 dessa Carta, servirão como fundamentos para sustentar o tema e serão interpretados de forma sistemática.
No que tange ao objetivo geral, esta investigação será classificada como sendo explicativa, vez que se volta aos problemas da atualidade e procuram-se causas e consequências para solucioná-los, em âmbito da Administração Pública.
O objetivo interno da presente monografia tem por fundamento a escolha da área mais afim, no caso o Direito Administrativo, devido ao bom relacionamento com os professores e uma capacidade melhor de entender os assuntos tratados nessa matéria.
Já quanto ao objetivo externo, almeja-se a conclusão do curso de Direito no Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ, com a consequente obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Por sua vez, quanto ao procedimento técnico, a pesquisa será documental e bibliográfica, pelo fato de se basear em fontes primárias e secundárias, respectivamente, além de estar em contato direto com tudo aquilo que foi escrito sobre determinado assunto.
É de bom alvitre mencionar que será usada a técnica de pesquisa de documentação indireta, uma vez que não se utilizará da pesquisa de campo, não existirá contato direto, no tocante a aplicação de entrevistas e visitas aos lugares onde se possa encontrar o objeto de estudo.
A análise de dados realizar-se-á através de leituras críticas e puramente interpretativas, uma vez que um posicionamento será tomado diante da realidade a ser apresentada.
Esta monografia está estruturada em três capítulos, dispostos na forma que se segue.
O primeiro trará, em sede preliminar, algumas premissas básicas para o perfeito entendimento do tema proposto. A primeira premissa será a Governança Pública. Após, discorrer-se-á acerca da ideologia do Estado Contratual. Por fim, far-se-ão comentários sobre a Administração Pública Consensual.
O segundo ponderará, respectivamente, sobre o conceito, evolução histórica nas legislações alienígenas e brasileira, os Contratos de Gestão nesta última legislação, e será adotado um posicionamento neste trabalho de conclusão de curso acerca da natureza jurídica do Contrato de Gestão.
O terceiro ponderará acerca dos Contratos de Gestão realizados no âmbito da Administração Pública Brasileira e em suas paraestatais; também serão analisados aspectos jurisprudenciais e serão feitos comentários sobre estas; e, por fim, serão citadas e comentadas as possíveis implicações no descumprimento do Contrato de Gestão pactuado, com ênfase para a possibilidade de incorrer o administrador em ato de improbidade administrativa.
1 PREMISSAS BÁSICAS: Governança Pública, Estado Contratual e Administração Pública Consensual
1.1 GOVERNANÇA PÚBLICA: negociação para atingir o consenso
1.1.1 Governança Pública
Como se sabe, a evolução das legislações, não apenas a administrativa, mas também a civil (ou cível), penal, trabalhista etc visa a reger de forma efetiva e eficaz as transformações ocorridas ao longo de vários anos de inovações, sejam estas positivas ou negativas. Neste contexto, pode-se afirmar sem sombra de dúvida que a Administração Pública, dadas sua extrema importância hodierna e onipresença, vem sofrendo uma série de mudanças significativas nos campos em que atua, sobretudo em suas relações diretas ou indiretas com a sociedade e consigo mesma; para isso, faz uso de contratos, convênios, parcerias etc.
Ora, nas palavras de Nicole Belloubet-Frier, “vem ganhando prestígio mundial a discussão acerca de uma cultura do diálogo, em que o Estado há de conformar suas ações em face das emanações da diversidade social”[1]. Reforça a ideia em tela o publicitas francês Jean-Pierre Gaudin, para o qual a expansão da política de contratualização ensejaria a contratualização da ação pública. Assevera, ademais, que
(...) na França, contratualização e descentralização são fenômenos interligados e que a contratualização operou-se sob a ótica de dois pressupostos, quais sejam; a) formas de participação e consulta pública; e b) formas de coordenação entre instituições e atores sociais que participam da ação pública[2].
Surge, então, a expressão “governar por contrato”, a qual, nas palavras de Gustavo Justino de Oliveira, evocaria a necessidade de o estado estabelecer vínculos mais robustos e permanentes com a sociedade, como meio para a melhor consecução de suas ações[3].
Em meio a esse caloroso debate administrativo, vislumbrou-se, por conseguinte, uma figura chamada pela melhor doutrina de “governança pública”, que traduz o fenômeno da ação governamental com resultados reais na prática, aprimoramento e coordenações de atividades para se chegar ao fim visado, sempre aberto a opiniões de pessoas não integrantes da administração pública. Eli Diniz, dessa forma, define governança nas seguintes palavras: “conjunto dos mecanismos e procedimentos para lidar com a dimensão participativa e plural da sociedade, o que implica expandir e aperfeiçoar os meios de interlocução e de administração dos jogos de interesse”[4]. E arremata a insigne administrativista:
(...) superar a dicotomia Estado-mercado implica um novo estilo de gestão pública e um novo padrão de articulação Estado-sociedade, reformulando as práticas mais convencionais de Administração pública. Através da criação de oportunidades e incentivos introduzidos por novos arranjos institucionais, é possível conduzir a formação e o modo de atuação dos grupos na direção almejada. Esse resultado, vale insistir, não pode ser alcançado aleatoriamente, envolvendo, ao contrário, o acionamento de instrumentos que viabilizem a inserção do estado na sociedade (Evans, 1989). Aqui também se revela a obsolescência dos antigos desenhos institucionais e a atualidade dos mecanismos que reduzam a defasagem governantes-governados. Um dos gargalos na condução das políticas estatais está relacionado ao fraco desempenho do Governo quanto à consecução de metas coletivas. Estas acham-se comprometidas pela baixa capacidade de coordenação do Estado, o que dificulta a compatibilização dos fins definidos socialmente. Coordenação, um dos itens em que se pode subdividir governance, além das capacidades de comando e de implementação, significa submeter a lógica dos interesses em jogo a um sistema integrado capaz de se ajustar às diferentes visões. Longe de se tentar eliminar o conflito, cabe administrá-lo de forma eficiente, isto é, de forma compatível com a racionalidade governativa, que é, por sua vez, definida em função de um projeto coletivo (Diniz, 1995a e 1995b)[5].
Portanto, governança pública é um aparato administrativo que vem sendo pensado há razoável tempo com objetivo de aproximar as pessoas formadoras de uma sociedade com o poder público, com a Administração Pública, visando compatibilizar a opinião dos governados com as diretrizes propostas pelos governantes. Nisso consiste, basicamente, a governança pública.
1.2 ESTADO CONTRATUAL
A expressão acima mencionada traz uma ideia há muito utilizada nas administrações públicas, que é a de fazer uso do instrumento do contrato para as relações que assim o requeiram. Sempre que um órgão público, por exemplo, sinta a necessidade de adquirir bens e serviços junto à iniciativa privada ou determinado ente delegue a prestação de alguns serviços (descentralização por colaboração[6]), isso se fará por meio de contrato (e de licitação, quando esta for indispensável).
Com efeito, no Brasil o regime jurídico-administrativo baseia-se em dois princípios afins, interligados. O primeiro deles é o princípio da supremacia do interesse público, o qual, nas palavras dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, “fundamenta a existência das prerrogativas ou dos poderes especiais da administração pública, dos quais decorre a verticalidade nas relações administração-particular”[7]. O segundo, por sua vez, nas palavras dos mesmos docentes, faz contraponto ao primeiro. Então, “(...) a administração somente pode atuar quando houver lei que autorize ou determine sua atuação”[8], consistindo esta afirmação justamente na faceta do princípio da Legalidade, constante no caput do art. 37 da Constituição de 1988. De fato, para atingir as finalidades citadas nos parágrafos anteriores, a administração, por exemplo, faz uso das leis federais 8.666/1993 e 8.987/1995, respectivamente.
Sem dúvida, são a vinculação direta e imediata ao interesse coletivo, e o regime jurídico de direito público, os elementos que qualificam um contrato como um contrato administrativo[9], consoante o entendimento do Doutor em Direito do Estado Gustavo Justino de Oliveira. Cabe salientar que os contratos administrativos são negócios jurídicos contraprestativos e bilaterais, vez que sua formação necessita do consensualismo de duas vontades, com vistas à formação de contratos de adesão (nesses tipos de negócios, uma das partes, geralmente um particular ou empresa privada, regulada pelo Direito Civil, aceita as imposições constantes no edital elaborado pelo poder público - tendo em vistas os princípios reguladores da administração pública).
Inobstante o acima exposto, serão vistos, no decorrer deste trabalho monográfico, convincentes argumentos de que os Contratos de Gestão[10] não se enquadram como sendo típicos contratos administrativos.
Em virtude dos parágrafos precedentes, então, Estado Contratual significa o fato de este lançar mão de meios contratuais lato sensu. Isto engloba os negócios bilaterais previstos na Lei de licitações e contratos, de 1993; ou elaboração de contratos de gestão, nos quais o fim almejado pelas partes, sempre, é o interesse público, não havendo que se falar em vontades contrapostas dos contratantes, ou melhor, pactuantes.
1.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONSENSUAL
1.3.1 A figura da Concertação Administrativa
Figura pouco falada, é verdade, a concertação administrativa baseia-se no pressuposto em que a Administração abriria mão do emprego de seus poderes com base na imperatividade e unilateralidade, e, dessa forma, aceitaria realizar acordo com os particulares destinatários da aplicação concreta desses poderes, ganhando assim uma colaboração ativa dos administrados[11]. Com outras palavras, João Baptista Machado define a ação concertada como sendo um método flexível de governar ou de administrar em que os representantes do Governo ou da Administração participam em debates conjuntos com representantes doutros corpos sociais autónomos. Este autor, na mesma esteira, afirma que a concertação visa à formação de um consenso sobre medidas de política econômica e social a adotar[12].
O fim último da concertação administrativa é, haja vista o que foi citado acima, aproximar governantes de governados, pois somente assim o poder público poderá saber quais as verdadeiras necessidades dos administrados e adequá-las aos seus planos de governos.
1.3.2 O Consensualismo na Administração Pública
A ilustríssima professora titular de direito administrativo da USP, Odete Medauar, assim define o consensualismo no âmbito da administração pública:
A atividade de consenso-negociação entre poder público e particulares, mesmo informal, passa a assumir papel importante no processo de identificação de interesses públicos e privados, tutelados pela administração. Esta não mais detém exclusividade no estabelecimento do interesse público; a discricionariedade se reduz, atenua-se a prática de imposição unilateral e autoritária de decisões. A Administração volta-se para a coletividade, passando a conhecer melhor os problemas e aspirações da sociedade. A Administração passa a ter atividade de mediação para dirimir e compor conflitos de interesses entre várias partes ou entre estas e a Administração. Daí decorre um novo modo de agir, não mais centrado sobre o ato como instrumento exclusivo de definição e atendimento do interesse público, mas como atividade aberta à colaboração dos indivíduos. Passa a ter relevo o momento do consenso e da participação.[13].
Não é outra a opinião do estudioso Almiro do Couto e Silva, para o qual:
Fenômeno relativamente recente nas relações entre o estado e os indivíduos na realização de fins de interesse público tem sido a busca de decisões administrativas por meios consensuais. Administração concertada, administração consensual, soft administration são expressões que refletem formas de democracia participativa em que o Poder Público, ao invés de decidir unilateralmente, utilizando-se desde logo do ato administrativo, procura ou atrai os indivíduos para o debate de questões de interesse comum, as quais deverão ser solvidas mediante acordo. Por vezes esse acordo é estabelecido informalmente, antes de o Poder Público exarar ato administrativo. Então, o que aparece, juridicamente, é apenas o ato administrativo e não a solução consensual que ficou atrás dele e escondida por ele.[14]
Como se pode perceber, os institutos acima estudados em tópicos próprios guardam uma ligação muito forte. É próprio dessa nova ideia de administração desburocratizar a coisa pública, tornando-a mais célere, com efetiva participação de pessoas não integrantes dos quadros dos agentes públicos (na grande maioria, servidores estatutários ou celetistas).
O consensualismo, como foi estudado acima, com seu ideal de administração concertada, vem ganhando cada vez mais espaço no cotidiano público, pois se vislumbra, de forma acertada diga-se de passagem, que dessa maneira a práxis administrativa restaria beneficiada e poder-se-ia atender mais rapidamente os administrados e suprir as lentas relações inter-administrativas[15], além de ser mais coerente em se tratando das necessidades públicas, dada a evolução da sociedade, a qual acarreta a hipertrofia da quantidade de tarefas dos gestores públicos. Assim, tal instituto traz consigo uma razão que tem base, fundamentalmente, nos princípios administrativos constitucionais expressos[16] mitigando, apenas, o da legalidade estrita.
Corroborando com o até aqui exposto, Enzo Roppo nos ensina que o consensualismo significa um fenômeno através do qual situações que digam respeito a interesses de pessoas privadas, os quais eram regulados por meio de procedimentos unilaterais da administração, tendem hoje a ser regulamentados por um instrumento convencional, consensual em substituição ao impositivo. Para tanto, faz-se uso de um contrato adaptado às peculiaridades com as quais é chamado a confrontar-se.[17]
O mesmo autor, de forma irretocável, assevera que uma das pontecialidades positivas do consensualismo é que este consubstancia-se em um instrumento de democracia e ao mesmo tempo ressalta o princípio da eficiência, o qual, como será melhor detalhado à frente, guarda intrínseca relação com os Contratos de Gestão, elevados à categoria constitucional pelo constituinte derivado, através da EC nº 19, de 1998.[18]
Nesse diapasão é que surge o tão propalado contratualismo (consensualismo) administrativo, tendo como desiderato primordial aproximar a sociedade, representada pelos administrados, dos gestores públicos, pois dessa forma toda atuação do Poder Público estaria respaldada nos principais anseios das coletividades locais.
1.4 CONTRATOS DE GESTÃO E SUA INTRÍNSECA RELAÇÃO COM OS INSTITUTOS ACIMA MENCIONADOS
Inovação trazida pelo legislador reformador com o advento da Emenda Constitucional nº 19, de 4 Junho de 1998, conhecida como o substrato constitucional da mais nova Reforma Administrativa brasileira, o § 8º do art. 37 da Magna Carta brasileira trouxe aquilo que a doutrina hoje consagrou como sendo “Contratos de Gestão”. Não há, adiante-se, denominação totalmente apropriada e uniforme constante na própria Carta Política, haja vista ela tomar diferentes acepções ao passo que eles – os Contratos de Gestão – são realizado no âmbito do Executivo[19], ou fora dele, como na situação das Organizações Sociais, entidades paraestatais, conforme assevera o art. 5º da lei que as rege, in verbis:
Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1o.[20] (grifo nosso)
Pois bem.
Foram traçadas nas linhas precedentes algumas premissas para o entendimento do tema ora em estudo. O ponto principal extraído delas reside no fato de que a administração pública restaria beneficiada caso o gestor público governasse para (e com) a coletividade, aproximando-se dos contribuintes, ouvindo a opinião pública e sempre levando em consideração as consequências da evolução social – nisto, relembre-se, corporificam-se os temas Governança Pública, Estado Contratual e Administração Pública Consensual.
Nesse contexto é que o instituto dos Contratos de Gestão toma relevante importância. Como foi dito, a EC nº 19/98 elevou à categoria constitucional o seguinte enunciado, hoje insculpido no art. 37, § 8º da Constituição Federal Brasileira, a saber:
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.[21]
Embora o enunciado supra faça referência a negócios apenas entre os órgãos da administração direta e indireta refuta-se toda e qualquer ideia de a administração fazer uso do Contrato de Gestão e, de modo mais remoto ainda, ser parte contratante apenas nesse âmbito, conforme inclusive já salientado no momento acerca das Organizações Sociais. Em outras palavras, como simplificam os docentes Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, os Contratos de Gestão são ajustes nos quais se busca o cumprimento de uma espécie de programa[22]. Lembremos, todavia, que esses ajustes objetivam sempre o interesse público, corolário do princípio da indisponibilidade do interesse público, uma das vigas mestras do regime jurídico administrativo brasileiro.
Dessa forma, concluímos ser clarividente que a Governança Pública, Estado Contratual e Administração Pública Consensual têm um cerne em comum em relação aos Contratos de Gestão, conquanto todos esses institutos fundamentam-se no planejamento, na coordenação, visam dar ao governados um governo eficiente, o qual sempre atina para a celeridade administrativa, esta traduzida em metas de administração baseadas no contratualismo ou consensualismo; e, sobretudo, no princípio da eficiência[23], ideia central do que a doutrina moderna chama de administração pública gerencial.
Por fim, o entendimento dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo ratifica tudo aquilo exposto precedentemente ao afirmar que o Contrato de Gestão é um instituto intimamente ligado ao princípio expresso constitucional de eficiência na administração de recursos públicos, postulado da denominada “administração pública gerencial”, expressão esta que se contrapõe à “burocracia na administração”, baseada de forma ferrenha no princípio da legalidade estrita. [24]
2 NOVO PARÂMETRO GERENCIALISTA DE ADMINISTRAÇÃO: o Contrato de Gestão
2.1 CONCEITOS DE CONTRATO DE GESTÃO
Como sabemos, a tarefa de conceituar determinado instituto é algo trabalhoso e delicado, cujo resultado pode ser nada pacífico pela crítica. Isso fica mais complicado ainda quando se está em pauta um tema relativamente novo e dito, por muitos, ser uma figura controvertida em nosso ordenamento jurídico – como é o caso do Contrato de Gestão. Ademais, cabe aduzir que no ordenamento jurídico brasileiro não existe definição legal para tal nomen juris.
Não obstante o parágrafo anterior, procuraremos citar vários conceitos postos pela doutrina que se debruça sobre o tema e, ao final, averbaremos aquele que mais se encaixa às peculiaridades do Contrato de Gestão.
Pois bem.
Preliminarmente, forneceremos o conceito formulado por um dos publicistas mais renomados do Brasil, José dos Santos Carvalho Filho, para o qual o Contrato de Gestão é um
(...) verdadeiro contrato de gerenciamento, constituindo objeto do ajuste o exercício de funções diretivas por técnicos especializados, fato que poderá ensejar uma administração mais eficiente e menos dispendiosa dos órgãos e pessoas da Administração.” [25]
Uma administrativista do mesmo quilate do citado acima, a professora Di Pietro, dá-nos o seguinte conceito do instituto em estudo, a saber:
O contrato de gestão tem sido utilizado como forma de ajuste entre, de um lado, a Administração Pública Direta e, de outro, entidades da Administração Indireta ou entidades privadas que atuam paralelamente ao Estado e que poderiam ser enquadradas, por suas características, como entidades paraestatais [...] cujo objetivo do contrato é o de estabelecer determinadas metas a serem alcançadas pela entidade em troca de algum benefício outorgado pelo Poder Público. [26]
Por seu turno, Celso Antônio Bandeira de Mello prefere, para ser mais didático, apenas dividir as categorias de Contratos de Gestão, ao afirmar que eles podem ser supostos “contratos” firmados com pessoas jurídicas da própria Administração Pública; ou “contratos” realizados com paraestatais pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, as Organizações Sociais, no caso. [27]
Já para o tradicionalíssimo e saudoso professor Hely Lopes Meirelles, o qual não poderia faltar neste trabalho monográfico, o Contrato de Gestão seria um instrumento através do qual seria feito um plano estratégico definidor de diretrizes, políticas e medidas, visando o fortalecimento institucional de determinada entidade e, consequentemente, sua autonomia restaria ampliada. O mesmo autor obtempera que o Contrato de Gestão, entretanto, não é fonte de direitos: é apenas um fato jurídico cuja consequência reside no ganho de benefícios previstos em lei. [28]
Para a insigne administrativista Odete Medauar, por sua vez, o Contrato de Gestão
(...) é visto como técnica de gestão privada ou meio de propiciar autonomia a empresas, entes ou órgãos estatais, dentro de parâmetros fixados pelo poder central, ou, ainda, como técnica de descentralização. Mediante o contrato de gestão, são estabelecidos objetivos e metas a serem atingidos, ficando sua execução sujeita ao acompanhamento, fiscalização e sanção do poder público. Em geral, da celebração do contrato de gestão decorre o repasse de recursos ao ente estatal ou privado.[29]
Por fim, é de se salientar que vêm ganhando muito prestígio os ensinamentos de dois professores, já citados inclusive nesta monografia, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. Os mesmo afirmam que os Contratos de Gestão são também chamados de Acordo-Programa, e arrematam o seguinte:
O contrato de gestão seria um ajuste firmado entre a Administração Direta Centralizada e entidades da Administração Indireta, ou entre órgãos da própria Administração Direta, em decorrência do qual estes órgãos ou entidades assumem o compromisso de cumprir determinadas metas e, em contrapartida, ganham maior liberdade em sua atuação administrativa, passando a sujeitar-se, basicamente, ao controle relativo ao atingimento dos resultados pactuados. [...] Em outra hipótese, pode o contrato de gestão ser firmado entre a Administração Direta Centralizada e as organizações sociais, não integrantes da Administração Pública, mas que, entretanto, administram recursos ou bens públicos. Neste caso, a Administração Direta entrega à organização social os recursos públicos e passa a controlar o atingimento, pela entidade, das metas controladas.[30]
Em virtude da didaticidade e completude peculiares dos dois últimos autores citados, por óbvio conclui-se o leque de abrangência dos Contratos de Gestão, a saber: Administração Pública Direta, Administração Pública Indireta e entidades paraestatais, não integrantes da administração pública (Organizações Sociais).
2.2 A EVOLUÇÃO DA IDEIA DO CONTRATO DE GESTÃO NOS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS ALIENÍGENAS
2.2.1 Na França
A contratualização na seara pública francesa teve um considerável impulso a partir daquilo que se chamou de “renovação no serviço público”, sobretudo devido à criação dos centros de responsabilidade e à ideia de ligação à administração central através de dois institutos, contrato e convenção[31].
É de bom alvitre afirmar, nas palavras do professor Gustavo Justino de Oliveira, que “o processo de contratualização no setor público desse país teve início com a divulgação do Relatório Nora, publicado em abril de 1967, o qual se centrava na melhoria das relações entre o Estado e as empresas públicas” [32].
Nesse relatório citado no parágrafo anterior constavam as metas do Estado francês e das empresas públicas, cujo principal pressuposto era aproximar-se daquilo que Jean Dufau afirmou ser uma
(...) gestão industrial e comercial com o máximo de eficácia”, composto basicamente de quatro premissas: a uma, o reconhecimento às empresas públicas de uma verdadeira autonomia de gestão; a duas, um incentivo à avaliação e à compensação das obrigações de serviço público impostas às empresas públicas; a três, melhoria da situação financeira das empresas públicas; e, a quatro, contratualização das relações entre o Estado e as empresas públicas.[33]
Todo esse idealismo citado acima só seria alcançado por meio de uma evolução gradativa, e isso aconteceu porque formalizaram-se uma série de contratos, quais sejam: contratos de programa, contratos de empresa, contratos de plano e contratos de objetivos.
Esmiuçemos cada um deles, na exata medida requerida por este trabalho de conclusão de curso.
Datados inicialmente de 1970, os contratos de programa são considerados a primeira etapa da contratualização francesa. Os mesmos traziam consigo alguns pressupostos básicos, como a necessidade de se estabelecerem convenções destinadas a regulamentar a repartição de responsabilidades entre o Poder Público e as empresas públicas, e os compromissos contratuais chamados de “contratos de programa”. Ademais, vale salientar outro ponto importante: as aludidas empresas, como consequência, usufruíam de uma maior autonomia de gestão.[34]
Passada essa etapa preliminar, surgiram os contratos de empresa. Seu início remonta ao ano de 1976. Basicamente, tal ajuste tinha como substrato as recomendações insertas no relatório elaborado por Georges Vedel, preocupando-se com a melhoria do estado financeiro das empresas estatais da França. O que diferenciava os contratos de empresa dos contratos de programa reside no fato de estes terem prazos maiores em relação àqueles, vez que o primeiro era dissociado do Plano Nacional francês, enquanto o segundo aderiu a esse Plano. Por isso, as empresas aderentes aos contratos de empresa vislumbravam uma maior liberdade em perseguir seus próprios objetivos.[35]
Posteriormente, ascendiam os contratos de plano, cujo início remonta aos anos de 1982. Sua base ideológica teve nascimento na “reforma do planejamento”. Um ano após essa data, efetivamente firmaram-se contratos de plano, de prazo de 3 a 5 anos, com empresas estatais do setor concorrencial, vinculadas ao Ministério da Indústria e com as empresas ligadas ao serviço público[36]. Atente-se que neste instituto, consoante as palavras de Jean Dufau, “na prática foi suprimido o controle estatal a priori, passando a ser realizado unicamente um controle a posteriori[37], ou seja, a partir da ótica da execução dos contratos de plano.” [38]
Como toda evolução, a etapa posterior traz os avanços das anteriores. Dessa forma, a considerada última etapa da contratualização francesa corresponde aos contratos de objetivos, postos em prática pelo Conselho dos Ministros, em 19 de Outubro de 1988. Diferem-se dos contratos de plano pelo fato de haver nos contratos de objetivo menos vinculação entre as partes, já que inexistem compromissos orçamentários por parte do Estado e de compromissos de pagamento de dividendos pelas empresas.[39]
Tendo em vista a análise feita nos parágrafos acima sobre a evolução histórica, necessita-se, por óbvio, informar como se encontra o consensualismo[40] na França. Este vive a fase, cada vez mais consolidada, da contratualização da gestão pública, na qual o estado busca um estilo de ação pública eficaz e uma organização administrativa eficiente, para impor sua força e atender à coletividade.[41]
2.2.2 A experiência Britânica
O substrato legal do contratualismo britânico aponta para o framework document. Isso foi resultado da Reforma Administrativa ocorrida no Reino Unido em 1979. Igualmente à francesa, é dividida em quatro fases, as quais serão examinadas doravante.
O pressuposto da unidade de eficiência constituiu a primeira fase da contratualização no Reino Unido.
Por meio dela, em 1982, foi instituída a Iniciativa de Gerenciamento Financeiro, que tinha por desiderato a implantação de sistemas e estruturas capazes de ajudar seus agentes no tocante ao conhecimento dos resultados, desempenhos, objetivos e atribuições do órgão, tudo isso visando eficiência no serviço público francês. Nisso constituiu-se a primeira fase do consensualismo britânico.[42]
O que embalou a segunda etapa da Reforma Administrativa britânica foram os princípios da boa administração, os quais deveriam ser levados em conta nas ações do Governo. Eles estavam insculpidos no White Paper on Efficiency in the Civil Service. Significavam a atitude dos governantes baseada na importância da divulgação de informações, a bem explicada fixação das responsabilidades das autoridades e dos agentes, estimulando a delegação de atribuições etc.[43]
A terceira fase teve como marcos as agências executivas, figuras importantes que foram citadas no Relatório “Próximos Passos”. Este relatório traçou algumas diretrizes no sentido de dissociar as atribuições acerca da elaboração das políticas e provisão de recursos daquelas concernentes às funções executivas e de gestão. As agências executivas, vinculadas a Ministérios, tinham características de conferir mais liberdade e autonomia a determinado serviço através e, por conseguinte, suas responsabilidades aumentariam conforme o nível do pactuado.[44]
A derradeira fase, aquela em que se encontra a administração britânica hoje, é marcada por trazer os princípios da Nova Administração Pública (ou NAP), haja vista a cronologia de suas fases trazerem a ideia de modelos administrativos gerenciais, por meio das quais é almejada a eficiência e orientação no serviço público.[45]
2.2.3 Na Itália
Na Itália despontou o instituto chamado de “acordo de programa”. Pelas suas características, é muito parecido com o Contrato de Gestão brasileiro, inserto no § 8º do artigo 37 da Constituição da República brasileira. Ele, base da origem da contratualização no sistema italiano, representa “uma realidade intrinsecamente maleável e permeável a influxos externos”, que mais parece uma técnica de organização bastante funcionalizada, visando, por meio de instrumentos jurídicos, os interesses públicos e privados a serem selecionados e objetivados, nas palavras do publicista Rosário Ferrara.[46]
Acordos administrativos. Esta segunda fase teve relevância pelo fato de a doutrina italiana teorizar acerca da mesma no tocante a três pontos principais, saber: à práxis administrativa, ao direito positivo e à recente política reformadora do Estado.
Quanto à práxis administrativa, os acordos citados no parágrafo precedente tinham razão de ser porque substituíam ou combinavam, quando possível, instrumentos autoritativos com procedimentos consensuais (concertados).[47]
Em se tratando do direito positivo, a história italiana nos conta que ele corporificou as perspectivas de coordenação e colaboração entre os titulares de poderes e competências, como pondera Massimo Severo Giannini em seus escritos.[48]
Por seu turno, e para finalizar a historicidade da ideia do contrato de gestão na Itália, a prática realizada pela recente política reformadora do Estado italiano é aquela na qual mais está sintetizada a ótica do consenso administrativo. Ora, a Lei Constitucional 3 , de 18/10/2001, sinaliza a necessidade de se usar cada vez mais os acordos de programa na consecução de objetivos entre órgãos e entidades administrativas do Estado italiano. Outrossim, a reforma administrativa ocorrida na Itália, denominada de Reforma Bassanini, reforça o que foi dito. [49]
Pelo exposto, a Itália baseou-se em dois pilares quando da sua reforma administrativa: primeiramente, por uma forte reformulação de competências do Executivo italiano, dada a descentralização delas para entes locais; a outra viga-mestra reside no fato da agilização de processos administrativos através da desburocratização da administração, consoante os ditames da Lei Bassanini 2, a qual traçou novas linhas para a chamada conferência de serviços. Em vista disso, podemos afirmar que a experiência italiana foi fruto dos acordos administrativos, os quais vislumbravam uma atividade mais autônoma, o que veio a corroborar sobremodo aquilo defendido pelas bases ideológicas da administração pública consensual.[50]
2.2.4 Nos Estados Unidos da América
Podemos afirmar que a experiência estadunidense passou por uma reforma administrativa em 1993, com a National Performance Review (NPR), levada a cabo pelo conhecido ex-presidente Bill Clinton. Vislumbrava-se aqui a implantação do performance plan, instituto norte-americano de eficiência que mais se aproximava do Contrato de Gestão brasileiro.[51]
No interregno do primeiro mandato do ex-presidente norte-americano supra (1993-1996), massificaram-se as ações de controle do gasto público e políticas fiscais severas, já iniciadas, é de bom alvitre mencionar, na Era Reagan (1981-1989). Baseado nisso, o Estado fazia nascer a ideia do empreendedorismo, buscando cada vez mais os resultados. [52]
Um dos pontos de maior destaque nesse contexto é justamente o foco na avaliação de desempenho, típico instrumento usado deveras nas empresas da iniciativa privada, sobretudo nos Estados Unidos.
De fato, Al Gore, vice-presidente durante a administração de Bill Clinton, no prefácio de seu relatório acerca de se ‘Reinventar a Administração Pública’, pregava uma administração pública eficaz, eficiente e capaz de solucionar os problemas surgidos. O doutrinador José Magalhães, ao analisar o relatório de Al Gore, consegue identificar quatro vigas mestras da boa gestão pública insertas neste. São eles: desburocratização da coisa pública; satisfação dos indivíduos governados; descentralização de poderes e competências; e a inovação de métodos para aperfeiçoar o serviço público[53].
Não obstante o explicado no parágrafo anterior, “a principal figura da reforma administrativa que expressa um acordo administrativo de cunho organizatório similar ao contrato de gestão de feição constitucional brasileiro, indubitavelmente, é o plano anual de desempenho das agências”[54]. Ele consubstancia-se em um acordo cujo cerne envolve os dirigentes das agências e o Diretor da Secretaria de Gestão e Orçamento, fulminando, assim, estruturas administrativas arcaicas e severamente hierarquizadas. Devem os responsáveis atuar de forma coordenada e integrada. Lembremos, por fim, que o plano de desempenho não poderá ser inferior a cinco anos contados do ano fiscal no qual foi realizado, e será de atualizado a cada período de três anos.[55]
2.3 O CONTRATO DE GESTÃO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
2.3.1 Considerações preliminares
A história administrativa brasileira do século passado, mais precisamente a partir da década de 1990, estava ávida por novos instrumentos que pudessem ser utilizados pela Administração Pública com intuito de imprimir eficiência à gestão pública. Na verdade, o que se via na administração até aquela década era um modelo administrativo baseado no controle de meios, de procedimentos, seguindo estritamente a lei, o que resultava fatalmente na indesejável burocratização da ação pública.
Os legisladores, administradores e publicistas não ficaram e nem poderiam ficar inertes ante tal contexto.
Vislumbrava-se então uma gestão célere, inteligente, capaz de atender a coletividade pondo em prática atitudes que conjugassem a praticidade e eficácia administrativas. A solução encontrada a partir desse contexto partiu do pressuposto de atribuir maior margem de autonomia para a figura dos gestores públicos, ou agentes públicos, porque estes estariam dotados de competências para adotar os melhores caminhos no uso de suas atribuições administrativas. Restou configurada, assim, a ideia de se administrar para resultados, pois somente agindo com esta mentalidade a lentidão dos procedimentos administrativos daria lugar à eficiência administrativa.
Ante tal quadro que se instalou, em 4 de Junho de 1998, a Emenda Constitucional nº 19 trouxe à Magna Carta a previsão do Instituto do Contrato de Gestão, como veremos a seguir.
2.3.2 Primeiras previsões a respeito do Contrato de Gestão em nossa legislação
O pioneiro comando legal a disciplinar o Contrato de Gestão remonta ao Decreto nº 137, de 27 de Maio de 1991, instituidor do Programa de Gestão das Empresas Estatais. O aludido Decreto serviu de base, dessa forma, para a formação dos primeiros “contratos” que instrumentalizavam o alcance da ideia central do hoje Contrato de Gestão, isto é, a eficiência. As partes envolvidas no acordo, in casu, foram a Companhia Vale do Rio Doce (antes de sua privatização), a Petrobras e o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais.[56]
Dessa forma, resta evidente que o cerne básico do Acordo-Programa vem de antes de sua elevação à categoria constitucional.
2.3.3 O Contrato de Gestão na Carta Magna Brasileira de 1988
É nesse contexto de se buscar maior eficiência na gestão pública que surge a figura do Contrato de Gestão no Brasil. Instituto não constante no texto constitucional originário, esse “acordo-programa” foi elevado à categoria constitucional, como salientado alhures, através da EC 19, de 4 de Junho de 1998, conhecida como o substrato constitucional da mais recente Reforma Administrativa brasileira, fruto do trabalho do constituinte reformador.
Impende ressaltar que, embora a figura do Contrato de Gestão esteja alocada no § 8º do artigo 37 da Constituição Brasileira (o qual não é original na CF consoante acima se afirmou) ela não o está de forma direta, explícita. Ele não faz menção ao termo “Contrato de Gestão”, mas sim apenas ao termo genérico “contrato”, conforme será exposto a seguir:
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal. (negrito nosso)
Nesse diapasão, o Contrato de Gestão representado apenas de forma genérica pela palavra “contrato” constante do § 8º do artigo 37 da CF/88 é um instituto que confere maiores autonomias orçamentária, financeira e, sobretudo, gerencial aos agentes públicos para estes, em nome do Estado, escolher a forma mais adequada de praticar determinado ato administrativo de forma mais conforme aos princípios administrativos constitucionais expressos e reconhecidos.
É importante lembrar de logo que o Contrato de Gestão não tem as mesmas características dos contratos administrativos, precedidos de licitação, previstos na Lei federal 8.666/93; nem dos contratos de concessão e de permissão disciplinados pela Lei 8987/95.
É de bom alvitre lembrar que este ponto será mais detalhadamente estudado no terceiro capítulo desta monografia, o qual tratará das hipóteses de possibilidades de ser firmar Contratos de Gestão na Administração Pública.
2.3.4 A expressa previsão do Contrato de Gestão na legislação de regência das Organizações Sociais, entidades paraestatais
Consta de forma explícita na redação da Lei Federal nº 9.637, de 15 de Maio de 1998, o instituto do Contrato de Gestão. Dispõe o seu artigo 5º, caput, inserido na Seção III da aludida Lei, que
Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1o.[57] (destaque nosso)
Em assim sendo, percebe-se que o intuito do legislador foi dar uma importância tamanha ao Contrato de Gestão e o fez tornando-o explícito, como demonstrado acima.
Segue o texto legal em seu próximo artigo, o 6º, afirmando que o acordo elaborado discriminará as obrigações do poder público e da Organização Social; outrossim, serão estabelecidas as atribuições e responsabilidades dos mesmo.
Finalizando a Seção III da Lei que se vem de examinar, o artigo 7º enumera os princípios basilares a serem observados, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e economicidade. Ademais, lista alguns preceitos a serem também observados, como a especificação do programa de trabalho e a estipulação de limites e critérios para despesas.
A seção IV trata da execução e fiscalização do Acordo-Programa firmado, ponto que, assim como o anterior, será melhor detalhado mais à frente. Remetemos o leitor para a leitura do próximo capítulo a fim de evitar repetições desnecessárias.
Portanto, neste ponto ficaram estabelecidas algumas diretrizes a respeito da alocação do Contrato de Gestão na lei das Organizações Sociais, a Lei nº 9.637, de 15 de Maio de 1998.
2.4 AS ESTRITAS LIGAÇÕES EXISTENTES ENTRE A EC/19, PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA E O CONTRATO DE GESTÃO
Fruto da atuação do constituinte derivado, a Emenda Constitucional 19, de 4 de Junho de 1998, consubstancia aquilo que a melhor doutrina brasileira entende ser a última Reforma Administrativa pelo qual a legislação pátria passou até os dias hodiernos.
Com efeito, a mesma elevou a patamar constitucional expresso o princípio da eficiência, hoje inserto no caput do artigo 37 da Constituição Brasileira de 1988. Tal princípio, sempre a ser observado por todos os entes da Administração Pública Direta e Indireta, e mais ainda, a toda e qualquer atividade administrativa seja típica ou atípica dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, tem por diretriz substituir desorganização, morosidade, desperdícios e, sobretudo, ineficiência observados até a edição da referida EC. Em outras palavras, o princípio da eficiência visa a aproximar a atuação administrativa à gestão de empresas muito bem sucedidas do setor privado.
Eficiência é, por definição, um princípio
(..) que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais, necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social [58] (negritos nossos)[59]
Consoante os escritos da professora Di Pietro, o princípio da eficiência pode ser entendido sob dois aspectos, quais sejam:
a) Relativamente à forma de atuação do agente público, espera-se o melhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter os melhores resultados;
b) Quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a administração pública, exige-se que este seja o mais racional possível, no intuito de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos. [60]
Ao analisar esses trechos acima descritos conclui-se pelo propósito primordial do princípio da eficiência, o qual parte de dois pressupostos básicos: em relação ao primeiro, ressalta-se a intenção de todos os agentes públicos basearem-se na economicidade e produtividade de seus atos, e perseguir os melhores resultados de forma mais rápida aliada ao menor custo para o erário público.
O segundo aspecto, que mais se identifica com a ideia básica do Contrato de Gestão, tenciona sobre a forma de administrar para resultados, pois essa segunda ótica propõe formas de organização e estruturação as quais acarretarão melhora significativa na prestação do serviço público. E isso só é alcançado com a racionalização por parte do gestor público, o governante, a figura física da administração pública.
Pois bem.
Em verdade, o Contrato de Gestão basicamente representa um acordo de resultados que é firmado entre órgãos e entidades da Administração ou entre órgãos e paraestatais (Organizações Sociais, por exemplo). Com ele é trazida uma roupagem modernizadora administrativa. Assim sendo, ele formaliza um compromisso interno das partes que o pactuaram. Ele é voltado à qualidade da ação pública, traduzida na eficiência desta. O Acordo-Programa materializa toda a programação de praxe realizada pelos gestores públicos, densificando seus objetivos e metas que deverão ser alcançadas, com eficiência, na execução de suas políticas públicas.
Ante o exposto, vê-se que é evidente o estrito elo existente entre as figuras analisadas neste tópico.
2.5 NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE GESTÃO
2.5.1 Análise de duas opiniões divergentes
Sem sombra de dúvida é neste ponto que a maior celeuma a respeito do Contrato de Gestão se instala.
Antes de analisarmos a problemática que se instala sobre a natureza jurídica do Contrato de Gestão, cabe preliminarmente definir o que vem a ser “natureza jurídica” de determinado instituo jurídico. Esta expressão, nas palavras de Maria Helena Diniz, representa a “afinidade que um instituto tem em diversos pontos, com uma grande categoria jurídica, podendo nela ser incluído a título de classificação”[61]. Em outras palavras, afirmar a natureza jurídica de um instituto consiste em determinar sua essência para classificá-lo dentro do universo de figuras existentes no Direito. Seria como uma forma de localizar tal instituto topograficamente. Ou seja, é buscar o perfeito enquadramento de determinado instituto em seu correto gênero jurídico.
Pois bem. Como já sabemos o conceito do termo “natureza jurídica”, passemos à análise dos divergentes posicionamentos.
De um lado, José Afonso da Silva aduz que o Acordo-Programa é “uma forma de contrato administrativo inusitado entre administradores de órgãos do Poder Público com o próprio Poder Público”.[62] Entretanto, não pode prosperar a opinião do constitucionalista referido porque se assim o fosse uma a partes contratante com o Poder Público não visaria o interesse público, mas sim uma contraprestação pecuniária que lhe seria, e somente a ele, favorável, relegando a segundo plano, quando muito, o interesse da coletividade, princípio básico do Direito Administrativo. Então, o Contrato de Gestão não é um tipo de contrato administrativo.
De fato, a título de exemplo, a Lei federal 8.666/1993 regula as hipóteses de licitação e contratos a serem firmados com a Administração Pública. Todavia, como cediço, um particular ao contratar com o Poder Público não tem como primordial objetivo agradar a coletividade, mas sim assegurar seus interesses pessoais e econômicos em virtude de contratar com pessoas jurídicas bastante ricas - União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Mais uma vez nesta monografia será necessário recorrer aos conhecimentos dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo para elucidar o assunto ora em pauta. Os mesmos, citando a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, dizem que raramente as características típicas de contratos estarão presentes quando da ocorrência do Contrato de Gestão em âmbito de Administração Direta, já que aqui os entes públicos não serem dotados de personalidade jurídica pelo fato de atuarem em nome da pessoa jurídica que integram. Neste caso, concluem, o pactuado Contrato de Gestão teria a natureza jurídica de termos de compromissos, os quais seriam assumidos pelos dirigentes dos órgãos, como sendo meros acordos.
Continuando, ao se firmar o mesmo Acordo-programa no contexto da Administração Indireta ele teria a natureza jurídica de convênios, vez que também aqui não podem existir interesses opostos.[63]
Talvez pelo fato de as Organizações Sociais não fazerem parte da Administração Pública pouco se fala a respeito da natureza jurídica do Contrato de Gestão por elas realizado. Contudo, chegamos a um senso comum de que esses Acordos-Programas também teriam a natureza jurídica de convênios. Deveras, resta à lei que as disciplina trazer as principais diretrizes sobre sua realização; e a Lei que as rege é a 9.637 de 1998. Este ponto será esmiuçado mais à frente, no terceiro capítulo.
2.5.2 Posicionamento adotado nesta monografia
Logo, a tese defendida nesta monografia no que toca à natureza jurídica do Contrato de Gestão corrobora com essas elucidações até aqui trazidas: a cada formalização de Contratos de Gestão, este traz certas peculiaridades que apenas no caso concreto poderemos entender qual a real natureza jurídica do instituto jurídico adequado àquela ocasião.
Senão, vejamos.
Administração Direta é composta pelos órgãos integrantes das pessoas políticas do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) que exercem suas atividades de forma centralizada. Neste caso é bastante razoável que, uma vez realizado um Contrato de Gestão no âmbito da Administração Direta (como se falou acima, na mesma pessoa política), este tenha a natureza jurídica de “termos de compromissos”, traduzidos em reais acordos, definidos como um mero compromisso formal dos signatários de concordar e acatar, em caráter irrevogável e irretratável aquilo estabelecido pelos representantes dos órgãos dentro de uma mesma pessoa política.
Apenas a título de exemplo, caso o Ministério da Fazenda recorra ao Contrato de Gestão, a ser firmado com o Ministério da Previdência Social com objetivo de dinamizar a troca de informações previdenciárias que subsidiarão execuções fiscais de contribuições relativas à Previdência esse ajuste se dará por meio de “Termos de Compromissos Interministeriais”.
Por sua vez, o instituto mais adequado para emprestar sua natureza jurídica a um Acordo-Programa firmado entre Administração Direta e Administração Indireta é o Convênio. Por duas razões. A uma porque a Administração Indireta é vinculada à Administração Direta[64] e por essa razão o instrumento de controle necessita ter mais rigor do que ‘simples’ “termos de compromissos”. A duas, haja vista o Convênio ser o meio utilizado como uma forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas para a consecução de objetivos de interesse comum, através mútua colaboração.[65]
Quando se toca no assunto da natureza jurídica do Contrato de Gestão firmado com Organizações Sociais, mesmo grande parte da doutrina sendo silente a respeito, concluímos que se trata também de características típicas de convênios, não cabendo mais explanações sobre este instituto pelas explicações já feitas no anterior parágrafo.
Ante o exposto, ratificamos o que vimos de afirmar: dada suas peculiaridades, o Contrato de Gestão assume diferentes naturezas jurídicas a depender com quem o mesmo é feito, seja Administração Direta, Indireta ou entidades paraestatais (Organizações Sociais).
3 CONTRATOS DE GESTÃO REALIZADOS NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA E EM SUAS PARAESTATAIS, ASPECTOS JURISPRUDENCIAIS E IMPLICAÇÕES NO SEU DESCUMPRIMENTO (POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA)
3.1 OS CONTRATOS DE GESTÃO REALIZADOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA
3.1.1 Na Administração Pública Direta
Antes de tudo, vamos esclarecer que ao analisarmos a doutrina acerca deste ponto, concluímos ser menos corriqueira a prática desses acordos em âmbito de Administração federal. Ora, em se tratando, ao menos, do âmbito federal, resta um pouco prejudicada, realmente, a práticas desses pactos em virtude de seus próprios e expressos princípios, listados a seguir: coordenação, planejamento, descentralização, delegação de competências e controle[66]. Isto é, todos estes comungam da ideia de eficiência, objetivo buscado pelos Contratos de Gestão. Não é à toa, então, que os concursos públicos mais respeitados encontram-se no âmbito federal, dada sua seriedade.
Tendo isso em mente, abramos um parêntese para esclarecer neste ponto, embora já pincelado acima, que a Administração Pública Direta compreende os órgãos integrantes das pessoas políticas do Estado[67] e exercem suas competências de forma centralizada.
Entretanto, como mencionado no decorrer desta monografia, é totalmente possível a hipótese de ocorrência dos Acordos-Programas em âmbito de Administração Direta. Outrossim, seja ela Federal, Distrital, Estadual ou Municipal a lei é silente a respeito da inocorrência desses ajustes nesses âmbitos da administração; daí concluir-se que é possível, sim, a ocorrência de Contratos de Gestão entre órgão integrantes das pessoas políticas do estado, as quais têm competências para atuar de forma centralizada.
Ministérios integrantes da Administração Direta, então, ao efetuarem o Contrato de Gestão, consubstanciarão o ajuste firmado em um documento denominado de “termo de compromissos”, o qual estabelecerá todas as diretrizes básicas buscadas por ambas as partes “contratantes”.
Uma vez descumprido esse termo de compromisso, o gestor público responsável pela inadimplência deverá ser responsabilizado perante a autoridade pública competente, a qual tomará as medidas punitivas cabíveis.
Nessas ideias é que consiste basicamente o Contrato de Gestão realizado na Administração Pública Direta.
3.1.2 Na Administração Pública Indireta
Comentemos, nesta oportunidade, sobre os Contratos de Gestão realizados no âmbito da Administração Pública Indireta. Com efeito, esta basicamente é o conjunto de entidades administrativas, as quais são vinculadas à administração direta e exercem suas competências de forma descentralizadas.
Consta no Decreto-Lei 200, de 1967, em seu artigo 4º, que a administração pública indireta (federal), compreende as Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas. Vale lembrar que embora esse Decreto refira-se apenas ao âmbito federal, esse seu conteúdo se estende às demais entidades políticas por força do artigo 37 da Constituição Federal do Brasil.
Com efeito, a Administração Indireta, em virtude de comando constitucional[68], também é guiada pelo princípio da eficiência, o qual, juntamente com o Contrato de Gestão, alocado no §8º do art. 37 constitucional, foi trazido a patamar Magno pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998.
Dessa forma, é plenamente possível e em alguns casos até recomendada a ocorrência de acordos entre a Administração Indireta e sua respectiva pessoa política instituidora. Vislumbra-se, ao atuar dessa maneira, uma maior praticidade e celeridade nas atividades desenvolvidas pelos órgãos incumbidos de determinada tarefa imposta pela lei.
3.1.2.1 Agências Executivas e o Contrato de Gestão
Nesse cenário, importantes figuras que se destacam ao pactuarem Contrato de Gestão são as Agências Executivas. Com efeito,
(...) a lei 9.649, de 27 de maio de 1998, embora promulgada antes da Emenda 19/1998, autorizou o Poder Executivo a qualificar como agência executiva a autarquia ou a fundação pública que houvesse celebrado contrato de gestão com o respectivo ministério supervisor, para o fim de cumprir objetivos e metas com este acertados.
Agência Executiva não constitui, portanto, figura nova da estrutura formal da Administração Pública, mas sim uma qualificação especial que poderá ser conferida pelo Poder Público às autarquias e às fundações públicas que com ele celebrem contrato de gestão e atendam aos demais requisitos fixados pela Lei 9.649/1998. (grifos e negritos nossos)[69]
É muito importante ter em mente que as agências executivas não constituem nova entidade integrante da Administração Pública Indireta brasileira, mas sim encerram uma denominação atribuída às autarquias e/ou fundações as quais estipulem por meio de Contrato de Gestão todas as suas metas a serem cumpridas com o ministério ao qual são vinculadas.
Em outras palavras, é mister fazer o Acordo-Programa para autarquias e fundações que estejam em situação de total ineficiência, mal geridas, cujos resultados sejam desastrosos na prática. Ao fazê-lo, tornar-se-ão Agências Executivas.
Ratifica o acima escrito o artigo 51 da Lei 9.649/1998, que reza:
Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:
I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;
II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.[70] (negritos nossos)
Não se pode olvidar de afirmar que depois da celebração do Contrato de Gestão, o instrumento utilizado para se reconhecer a autarquia ou fundação como Agência Executiva é o decreto.
Aliado às condições expostas alhures, ressaltemos o seguinte: é exigido ainda um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em desenvolvimento para a obtenção do título de Agência Executiva, consoante termos do inciso I do citado artigo.
Por fim, impende ressaltar a hipóteses de ocorrer a desqualificação da entidade, mediante decreto, caso ela descumpra exigências estabelecidas na legislação e, obviamente, no Contrato de Gestão.
3.1.2.2 Agências Reguladoras e o Contrato de Gestão
Não constando na Constituição com o nome mais usual, mas sim como “órgão regulador”, essas figuras regulatórias possuem importância extrema na ordem jurídica desde os anos 90 até os dias hodiernos.
Com efeito, no início da década de 90 foi implantada aqui no Brasil a política econômica do “neoliberalismo”. Ela tinha como cerne a ideia de que o estado era deveras ineficiente quando comparado ao setor privado em se tratando de exercer atividades econômicas em sentido amplo. O que na verdade se buscava era diminuir ao máximo o tamanho da máquina estatal[71] nessa seara; e dessa forma restava ao setor privado a tarefa de explorar as atividades de produção direta de bens e prestação de serviços.
Ora, nesse contexto, necessitava-se sobremaneira, de igual modo, da intervenção do Estado nessas relações econômicas, de forma a regulá-las, pois caso houvesse a abdicação por parte do estado de interferir na prestação de serviços públicos privatizados e nas relações empresariais, poder-se-ia ocorrer o colapso de setores essenciais para o Brasil. E o Estado, então, o fará intervindo no domínio econômico adotando práticas anticoncorrenciais.[72] Nossa doutrina costuma citar algumas modalidades de atuação no domínio econômico: criação de empresas estatais, controlar o abastecimento, reprimir o monopólio e o abuso do poder econômico e atuar no tabelamento de preços.
É de bom alvitre salientar que a atividade regulatória não é corolário do movimento de privatizações que se vê há algum tempo. Outrossim, é errônea a afirmação que aduz que essa regulação somente pode ser exercida pelas Agências Reguladoras, vez que, por exemplo, artigo 174 da Constituição Federal de 1988 garante tal atribuição ao Estado, e não apenas às entidades administrativas denominadas Agências reguladoras.
Como já esclarecemos alguns pontos em relação às Agências Reguladoras, passemos à exposição do seu conceito.
Sendo assim, podemos conceituar as Agências Reguladoras até hoje criadas[73] como
(...) entidades administrativas com alto grau de especialização técnica, integrantes da estrutura formal da administração pública, instituídas como autarquias sob regime especial, com a função de regular um setor específico de atividade econômica ou um determinado serviço público, ou de intervir em certas relações jurídicas decorrentes dessas atividades, que devem atuar com a maior autonomia possível relativamente ao Poder Executivo e com imparcialidade perante as partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade).[74] (negritos no original)
Após darmos as linhas gerais acerca das Agências Reguladoras, nesta oportunidade elucidaremos sobre o Contrato de Gestão realizado nos âmbitos delas.
Como já sabemos, as Agências Reguladoras (assim como as Agências Executivas), não constituem nova espécie de entidade integrante da Administração Indireta, mas sim são autarquias sob regime especial. De igual maneira, convém expor o seguinte: pode, ou não, haver norma na lei instituidora impondo a celebração de Contrato de Gestão com o Poder Público.
É de total harmonia jurídica a possibilidade de se firmar o Acordo-Programa com Agência Reguladora porque esta traz em suas características a necessidade de contar com meios que assegurem uma razoável autonomia perante o Poder Executivo. Ora, como bastante debatido aqui nesta monografia, o Contrato de Gestão vem a calhar com o instituto em tela.
Com efeito, ao se firmar o Acordo-Programa com uma Agência Reguladora, esta verá suas autonomias gerencial, orçamentária e financeira aumentarem. Com isso, ter-se-ão maiores aportes de recursos para bem desenvolver suas atribuições e seus estudos, para editarem normas através de regulamentos delegados ou autorizados.
Para finalizar, com intuito de bem ilustrar na prática essa situação exposta no parágrafo precedente, e para enriquecer este Trabalho, segue em anexo (Anexo A) um Contrato de Gestão, bastante recente diga-se de passagem[75] pactuado pela ANS e pela União, representada pelo Ministério da Saúde.
3.1.3 O Contrato de Gestão e as Organizações Sociais[76]
Primeiramente, cabe trazer algumas noções preliminares daquilo que vêm a ser Organizações Sociais. Não integrantes da administração pública brasileira em sentido formal, essas entidades paraestatais de direito privado sem fins lucrativos também compõe o denominado “Terceiro Setor”[77].
Nas palavras da professora Di Pietro, portadora de habitual acuidade,
Organização Social é a qualificação dada a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, e que recebe delegação do Poder Público, mediante Contrato de Gestão, para desempenhar serviço público de natureza social. Nenhuma entidade nasce com o nome de organização social; a entidade é criada como associação ou fundação e, habilitando-se perante o Poder Público, recebe a qualificação; trata-se de título jurídico outorgado e cancelado pelo Poder Público.[78]
Ante tal perspectiva, essas pessoas jurídicas não integrantes da Administração Pública brasileira passam por uma situação análoga às Agências Executivas. Estas, assim como elas, adquirem a denominação especial ao realizar o Acordo-Programa; com efeito, elas não nascem juridicamente com a denominação de Organizações Sociais ou – segue o mesmo raciocínio para estas - Agências Executivas, mas são, a priori, associações, fundações ou autarquias, as quais, após firmarem o “Instituto da Eficiência” doravante serão consideradas Organizações Sociais[79] ou Agências Executivas, conforme o caso. Então, seus novos nomen iuris são corolários dos Contratos de Gestão firmados.
Sigamos.
Como subsídio legal para a presente análise, lançar-se-á mão da Lei nº 9.637, de 27 de Maio de 1998, a qual, além de dar outras providências, dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização (PNP), a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por Organizações Sociais.
A citada aduz, em síntese, que o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade que será qualificada como Organização Social será o Contrato de Gestão, como já ressaltado. Outrossim, este instituto será elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora responsável e a associação ou fundação privadas. Constará no mesmo acordo todas as discriminações obrigacionais de ambas as partes.
Após ser redigido o Acordo-Programa e aprovado pelo Conselho de Administração da entidade, será ele levado à análise do Ministro de Estado ou quem fizer suas vezes para a “homologação”.
Insta afirmar que são imprescindíveis alguns dispositivos no pacto que fora firmado, tais como: metas a serem atingidas, critérios objetivos de avaliação e de desempenho, forma de retribuição pecuniária e vantagens de quaisquer naturezas as quais serão recebidas pelos dirigentes e respectivos empregados.
Será indispensável, a cada término de exercício, ou quando se fizer necessário, a Organização Social fornecer relatório minucioso conclusivo quanto à execução do Contrato de Gestão, com as respectivas metas planejadas e as realmente alcançadas. Tudo isso, e mais o que dispuser o Acordo-Programa, será avaliado por uma comissão composta por especialistas, de notórias sabedoria e capacidade, indicada pela autoridade supervisora. Aproveitamos, também, para lembrar que há a dispensa de licitação nos contratos de prestação de serviços celebrados com a Administração Pública.[80]
Por fim, faz-se mister assinalar o ponto que segue. Como é sabido, quem gere dinheiro público deve sofrer fiscalização. Com as OS não seria diferente. O Tribunal de Contas deverá ser informado pelos dirigentes responsáveis sobre eventuais irregularidades ocorridas ao longo do lapso temporal combinado; tendo ocorrido alguma irregularidade ou ilegalidade os responsáveis comunicarão ao Tribunal de Contas o acontecido, sob pena de responsabilidade solidária. Igualmente, a qualquer momento, deverão as informações requeridas serem informadas ao Tribunal de Contas.
3.1.3.1 O Contrato de Gestão não é meio de burlar o instituto do concurso público
Como é cediço, concurso público é a condição de ingresso para “a investidura em cargo ou emprego público”[81]. Ele se dá por meio de prévia aprovação em provas ou provas e títulos, de acordo com a natureza do cargo ou emprego público para o qual se presta o concurso público.
Inobstante isso, surgem alguns comentários, que merecem ser refutados de plano diga-se de passagem, os quais afirmam que o Contrato de Gestão é meio de se burlar o instituto do concurso público. Não podem, de forma alguma, prosperar tais opiniões.
O Contrato de Gestão não forma servidores públicos nem em sentido amplo. [82] De forma nenhuma. É pacífico, entretanto, que essa problemática não tem importância alguma quando se estuda um Acordo-Programa que envolve a Administração Direta e Indireta. Então, não há que se falar em burla ao concurso público, vez que, se nenhuma irregularidade houver acontecido, os envolvidos nesse ajuste são devidamente concursados por força do artigo 37, caput, da Constituição Federal brasileira de 1988.
A celeuma se instala basicamente no caso das Organizações Sociais. Já foi explicado acima que essas entidades são paraestatais, isto é, não integram a Administração Pública brasileira. São apenas pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, formadas por particulares, que recebem do Poder Público a delegação para desempenhar serviço público de natureza social. É condição obrigatória a celebração de Contrato de Gestão para atuarem como paraestatais.
É notório que os integrantes das aludidas entidades são particulares não investidos em cargos públicos, sem quaisquer ligações pré-existentes com o âmbito público.
Vislumbramos, entretanto, dois pontos que podem causar certa confusão com relação a este tópico. Vamos a eles. Mas, sem esquecer que o Contrato de Gestão não burla, de forma alguma, o concurso público; não é meio de adquirir cargo ou emprego público sem os ditames legais.
Primeiramente, o vínculo que se estabelece tem base legal com fulcro na Lei nº 9.637 de 1998. É apenas uma qualificação, um título legal para a pessoa jurídica ocupante de um dos polos do ajuste. Ela é declarada pelo artigo 11 da referida lei, não vindo a integrar a Administração Pública em sentido formal, subjetivo ou orgânico.
Por último, vale salientar que o Poder Público depois de firmar o Acordo-Programa, conforme as palavras da professora Di Pietro, ajudará a Organização Social destinando a ela recursos financeiros e bens necessários ao cumprimento do Contrato de Gestão, mediante permissão de uso, dispensando licitação, e cederá, de forma especial, servidores públicos.[83]
Notemos que nesse último ponto os servidores públicos envolvidos pertencem ao próprio Poder Público e, repita-se, não da organização Social pactuante, razão pela qual deve ser afastado o entendimento de que o Contrato de Gestão burla o concurso público. Mesmo porque, ao fim do ajuste realizado, os servidores cedidos voltarão aos seus quadros de origem.
Assim, alguma controvérsia poderia se instalar em relação a esses dois pontos acima citados, mas, com base nos argumento expostos acima, afasta-se tal possibilidade.
3.1.3.2 Comentários sobre a celeuma instalada acerca do Contrato de Gestão entre o Hospital do Trauma e a Organização Social Cruz Vermelha, no Estado da Paraíba
Recentemente, em Junho do ano de 2011, foi celebrado um Contrato de Gestão entre o Governo da Paraíba e a Cruz Vermelha, para que esta Organização Social firmasse uma gestão compartilhada com o Hospital de Emergência e Trauma de João Pessoa. Esse Acordo-Programa foi prorrogado por igual período por um valor adicional de pouco mais de 44 milhões de reais.[84]
O Governador da Paraíba, Ricardo Coutinho, em entrevista afirmou que em menos de 3 (três) meses o hospital cumpriu cerca de 80% das 36 metas estratégicas traçadas no acordo.[85]
O secretário de Saúde da Paraíba, Waldson de Souza, em vistoria ao mesmo nosocômio, ratificou o que escrevemos acima: 80 % das metas já foram cumpridas em menos de 3 (três) meses. E arrematou, ressaltando o fim último do Contrato de Gestão, o seguinte: “É muito melhor ter segurança a partir de um contrato de metas”.[86] (negritos nossos).
Entretanto, a Procuradoria do Trabalho de João Pessoa ingressou com uma ação tentando anular o segundo contrato, sob o argumento de que o Contrato seria nulo de direito, pois, entre outros argumentos, a contratação de pessoal se deu sem concurso público para exercer atividade-fim. O Tribunal Regional do Trabalho por sua vez, em sessão extraordinária, rejeitou o recurso e manteve a Cruz Vermelha no Trauma de João Pessoa.
3.2 JURISPRUDÊNCIAS CONCERNENTES AO CONTRATO DE GESTÃO
Como já foi inclusive afirmado no decorrer dos tópicos integrantes desta monografia, a jurisprudência acerca do Contrato de Gestão é meio escassa em virtude de o tema ser relativamente novo em nosso ordenamento jurídico. Conquanto essa figura seja recente em nossas leis, tentaremos expor aqui alguns julgados que digam respeito às características gerais desse acordo firmado seja no âmbito da Administração Direta, Indireta ou com Paraestatais.
Vamos a elas. Primeiramente, citaremos um julgado do Tribunal de Contas da União. A celeuma instalada dizia respeito à prestação de contas do exercício de 1997, na qual observaram-se eventuais impropriedades formais ocorridas no curso do interregno do pactuado. O acórdão reza o seguinte:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de prestação de contas da Associação das Pioneiras Sociais - APS, relativa ao exercício de 1997; Considerando que, dos exames efetuados pela Unidade Técnica deste Tribunal, não resultaram evidenciadas falhas ou impropriedades, quanto aos aspectos financeiros, orçamentários, contábeis ou patrimoniais, capazes de macular as contas da Associação; Considerando que as justificativas apresentadas pela inexecução parcial ou total de alguns dos programas previstos no Plano Operacional da APS merecem ser acolhidas; Considerando que na auditoria realizada no exercício, correspondente às presentes contas, com o objetivo de efetuar o acompanhamento previsto no inciso XIV, do art. 3º, da Lei nº 8.246/91, para avaliação do cumprimento do Contrato de Gestão firmado entre a União e a APS, não foram identificadas irregularidades, mas, apenas, falhas e impropriedades que resultaram em determinações feitas por intermédio da Decisão Plenária nº 102/99, proferida na Sessão de 24.03.99; Considerando a recente assinatura de um novo contrato de gestão entre a União e a Associação das Pioneiras Sociais - APS, como resultado dos trabalhos da comissão instituída pela Portaria nº 476/2000, do Ministério da Saúde; Considerando os pronunciamentos da Unidade Técnica e do Ministério Público junto ao Tribunal no sentido de que as contas da APS sejam julgadas regulares com ressalva; Acordam os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 1ª Câmara, com fundamento nos artigos 1º, I, 16, II, 18 e 23, II, todos da Lei nº 8.443/92, em: 8.1. julgar regulares com ressalvas as contas da Associação das
Pioneiras Sociais - APS, relativas ao exercício financeiro de 1997, dando-se quitação aos responsáveis indicados no item 03 deste Acórdão; 8.2. determinar à Associação das Pioneiras Sociais que: 8.2.1. apresente, na próxima prestação de contas, a legislação e o Manual de Organização que contêm as atribuições da Auditoria Interna da APS; 8.2.2. apresente, nas próximas prestações de contas, a situação atualizada da obra do Centro de Reintegração do Deficiente Físico - HOSTEL; 8.2.3. encaminhe o rol dos responsáveis nos termos estabelecidos nos artigos 10 e 11, da IN nº 12/96 - TCU; 8.2.4. passe a incluir, nos processos de contratação de serviços de auditoria interna e externa, justificativas que demonstrem de modo objetivo e inequívoco a impossibilidade técnica da Auditoria Interna em dar atendimento à demanda; 8.3. determinar à Subsecretaria de Assuntos Administrativos do Ministério da Saúde que envide esforços no sentido de regularizar a situação dos imóveis da União que estão sob a responsabilidade da APS.[87]
Como pudemos observar, toda controvérsia residiu no ponto sobre a prestação de contas do exercício do ano de 1997. Contudo, os julgadores concluíram pela inexistência de reais indícios que comprovassem a materialidade de irregularidades gerencial, orçamentária e financeira. De igual maneira, julgaram as justificativas para a inexecução de ponto acordados palpáveis. Em assim sendo, as contas ao final, foram julgadas regulares, mas com ressalvas, e estas foram no sentido de as próximas serem feitas com a apresentação da legislação própria e o Manual de Organização da APS; além de outras informações e comportamentos requisitados.
Outro Acórdão, agora de lavra do Supremo Tribunal Federal, aduz o seguinte:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ORGANIZAÇÃO SOCIAL. CONTRATO DE GESTÃO FRAUDULENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ESTADO POR VERBAS TRABALHISTAS. ALEGADA OFENSA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. INOCORRÊNCIA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. Agravo regimental a que se nega provimento.
(ARE 657373 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 06/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 31-01-2012 PUBLIC 01-02-2012).[88] (negritos nossos).
Nessa oportunidade, o Supremo Tribunal Federal negou provimento a Agravo Regimental, ficando a decisão agravada intocada, para afirmar que o Contrato de Gestão foi fraudulento e que a responsabilidade, nesse caso concreto, é subsidiária do Estado pelas verbas trabalhistas.
Sendo assim, ficou mostrado com as jurisprudências acima que o Acordo-Programa está registrado nas decisões de nossos Tribunais, mesmo que de forma escassa, é verdade, mas o fato é que ele está se sedimentando aos poucos pelo seu mister constitucional: imprimir eficiência no serviço público e corroborar com todos os princípios do Direito Administrativo, sejam eles constitucionais expressos ou reconhecidos implícitos.
3.3 IMPLICAÇÕES DO DESCUMPRIMENTO DAS METAS CORPORIFICADAS NO CONTRATO DE GESTÃO
3.3.1 Considerações primeiras
No campo do Direito, todo descumprimento doloso ou culposo é reprimido por nosso ordenamento jurídico. Quando ele surge, enseja a chamada “responsabilidade” por parte de quem deu causa. Ora, quando um agente, de forma dolosa ou culposa, causa dano moral ou patrimonial a alguém e resta comprovado o nexo de causalidade entre o dano ocorrido e a conduta do agente surge a denominada responsabilidade civil. Do mesmo modo, fica caracterizada a responsabilidade civil da administração pública quando um agente público, atuando nessa qualidade, cause danos a particulares. O Estado terá de indenizar este último.
Queremos demonstrar com essas explanações, então, que seu um dirigente que efetuara um Contrato de Gestão não cumprir com suas metas acordadas, com ele não será diferente - ele terá de ser responsabilizado por sua conduta.
3.3.2 Consequências do descumprimento nos órgãos e entidades citadas no decorrer desta monografia
3.3.2.1 Nas Agências Executivas
Primeiramente, discorreremos sobre o descumprimento no âmbito das Agências Executivas. Já foi inclusive aqui pincelado que estas agências perdem a qualificação adquirida pelo fato de descumprir as metas contidas no Acordo-Programa e na legislação. Isso ocorrerá através de decreto. Sendo assim, voltará a ser a antiga autarquia ou fundação de outrora, conforme se extrai de uma interpretação a contrario sensu do citado art. 51, caput, da Lei 9.649/1998. Responderão, igualmente, perante o respectivo Tribunal de Contas, pelo fato de lidarem com dinheiro público.
3.3.2.2 Nas Organizações Sociais
Com efeito, dispõe o artigo 16 da Lei 9.637 o seguinte:
Art. 16. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão.
§ 1o A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.
§ 2o A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. [89] (negritos nossos)
Ao analisarmos o preceito legal acima, primeiramente concluímos que a perda do título de “Organização Social” é corolário natural do não cumprimento do disposto no Contrato de Gestão. Essa perda terá que de ser apurada mediante processo administrativo, obviamente com o direito de ampla defesa.
Impende ressaltar que a responsabilidade pelos danos e prejuízos decorrentes das condutas dolosas ou culposas dos dirigentes da Organização Social será individual e de forma solidária. Outrossim, todos os recursos, sejam bens ou dinheiro destinados à Organização Social descumpridora de suas metas serão revertidos para a pessoa com a qual foi acordado o Contrato de Gestão. Outrossim, responderão perante o respectivo Tribunal de Contas, pelo fato de lidarem com dinheiro público.
3.3.2.3 Nas Agências Reguladoras
Neste caso, uma vez descumprido o ajuste pactuado no Contrato de Gestão tal atitude gerará responsabilidade para o dirigente que deu causa, obviamente. Conquanto não se tenha nenhuma lei dispondo sobre a matéria, preferimos aduzir neste momento apenas que os dirigentes envolvidos responderão pela sua conduta, dolosa ou culposa. Responderão, também, perante o respectivo ribunal de Contas, pelo fato de lidarem com dinheiro público.
3.3.2.4 Nas Administrações Direta e Indireta
Neste momento, igualmente ao tópico precedente, não temos legislação específica que nos dê o caminho a ser seguido quando do descumprimento do Contrato de Gestão. Tentaremos, nas linhas seguintes, dar nosso melhor entendimento sobre as possíveis punições para os dirigentes, ou quem de direito, causadores do inadimplemento do Acordo-Programa.
Comecemos pelas pessoas políticas atuantes de forma centralizada. Ministérios integrantes da Administração Direta, então, ao efetuarem o Acordo-Programa, consubstanciarão o ajuste firmado em um documento denominado de “termo de compromissos”, o qual estabelecerá todas as diretrizes básicas buscadas por ambas as partes “contratantes”.
Uma vez descumprido esse termo de compromisso, o gestor público responsável pela inadimplência deverá ser responsabilizado perante a autoridade pública competente, a qual tomará as medidas punitivas cabíveis.
Nessas ideias é que consiste basicamente o Contrato de Gestão realizado na Administração Pública Direta.
Já em relação à Administração Indireta, o Convênio é a figura que mais se assemelha ao Acordo-Programa pactuado entre a Administração Indireta e a Administração Direta, como já sabemos.
É de bom alvitre relembrar que a Administração Indireta é composta por autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas. As duas primeiras já foram objeto de análise, quando expusemos comentários sobre as Agências Executivas.
Não obstante, é pacífico que sociedades de economia mista e empresas públicas podem realizar Contratos de Gestão. E o farão com seu respectivo Ministério supervisor para aumentar suas autonomias gerencial, orçamentária e financeira.
Esse entendimento é ratificado com a inteligência do §8º do art. 37 da Constituição, quando este aduz que “a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contra (...)”.(negrito nosso)
Tal pactuado, então, terá natureza jurídica de Convênio, já que os objetivos institucionais são comuns, com mútua cooperação, objetivando resultados comuns. Em caso de descumprimento, como lidaram com dinheiro público, responderão, da mesma forma, junto ao Tribunal de Contas, não se esquecendo das demais punições que estarão previstas no Contrato de Gestão.
3.3.3 Possibilidade de incidência na Improbidade Administrativa – Lei 8.429 de 2 de Junho de 1992
Foram expostas nos tópicos precedentes algumas responsabilidades básicas, de praxe, nas quais incorrem os responsáveis, geralmente dirigentes dos órgãos envolvidos (ou representantes das futuras Organizações Sociais), pelo descumprimento do acordo pactuado dentro do Contrato de Gestão.
Entretanto, o ponto mais importante do presente capítulo reside no fato de a conduta do dirigente responsável poder ser enquadrada como ato de Improbidade Administrativa, com fulcro na Lei 8.429/1992. A doutrina usada nesta monografia, em geral, é silente sobre o assunto.
Com efeito, a aludida Lei tipifica como atos de improbidade administrativa as seguintes condutas: as que importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); as que causem prejuízo ao erário (art. 10); e as que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11)[90].
É fato que um administrador não guiado pelos princípios constitucionais da Administração Pública, influenciado por outros administradores desonestos, pode, entre outras desonrosas condutas, firmar um contrato e descumpri-lo para auferir vantagens pessoais, benefícios financeiros e demais ilegalidades.
Tendo isso em vista, naturalmente se cogita a situação de um dirigente público descumprir e fraudar o conteúdo de um Contrato de Gestão firmado para modernizar a administração e imprimir eficiência no âmbito do órgão ou entidade pactuante. Faz-se oportuno lembrar que são causas de excludentes de responsabilidade o caso fortuito e a força maior que impossibilitem o efetivo cumprimento daquilo acordado no Acordo-Programa, como uma avassaladora crise financeira inesperada.
Em assim sendo, essa conduta do ímprobo administrador pode irradiar, a nosso ver, nas três esferas de ilegalidade abraçadas pela lei de Improbidade Administrativa.
Senão, vejamos.
A principal meta do Contrato de Gestão é desburocratizar a Administração Pública com o aumento da eficiência das atividades realizadas, focando o controle nos fins. Como corolário do descumprimento do Acordo-Programa, resta clarividente que o princípio da eficiência da Administração Pública, com sede constitucional relembre-se, ficará prejudicado, vez que os dirigentes envolvidos não cumpriram com suas tarefas legais. Justamente por isso é que se entende como ato de improbidade a inadimplência do Contrato de Gestão, a qual repercutirá na não observação do princípio constitucional da eficiência (art. 11).
Por outro lado, a legislação pátria exige o uso dos recursos públicos condicionado à utilização em prol da coletividade, sempre em busca do melhor interesse público adequado ao caso concreto. Vemos, portanto, perfeita adequação tipificada no art. 10 da lei em comento caso um dirigente ou administrador público não leve a cabo o que fora pactuado no Acordo-Programa e, a título de exemplo, desvie a verba pública destinada ao ajuste firmado ou
(...) qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
(...) omissis
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
(...) omissis
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
(...) omissis
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
(...) omissis[91] (negritos nossos).
Ao incorrer em umas dessas práticas o dirigente fatalmente deverá ser punido com base na Lei 8.429/92 nas cominações expostas adiante.
Igualmente, também é considerado ato de improbidade administrativa por parte do dirigente desonesto quando este auferir tipos de vantagens patrimonial indevida em razão de cargo público (art. 9º). Ou seja, firma-se um Contrato de Gestão e o administrador ao traçar as metas do ajuste aufere, de qualquer modo, vantagem patrimonial.
Por fim, o artigo 12 e seus incisos trazem as punições cabíveis para cada tipificação prevista na Lei 8.429/1992, quais sejam:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.[92]
Portanto, o inciso I afirma que se um gestor público incorrer na conduta tipificada no art. 9º da lei acima citada, ele perderá os bens ou valores acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio, ressarcirá de forma integral o dano, caso este fique comprovado. Também o ímprobo perderá sua função pública e terá seus direito políticos suspensos de 8 (oito) a 10 (dez) anos. Será, outrossim, cominada a ele a pena de pagamento de multa civil de até 3 (três) vezes o valor do acréscimo patrimonial e ficará impedido de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais pelo prazo de 10 (dez) anos.
Por sua vez, reza o inciso II que, caso o agente público incorra na conduta tipificada no artigo 10, ele ressarcirá o dano de forma integral; perderá os bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; perderá sua função pública; terá seus direito políticos suspensos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos; pagará uma multa civil de até 2 (duas) vezes o valor; estará proibido de celebrar contratos com o Poder Público e de receber benesses do governo pelo prazo de 5 (cinco) anos.
O último inciso, por seu turno, o mais brando, aduz o que se segue. Incorrendo a conduta do administrador no artigo 11, o mesmo ressarcirá integralmente o dano, perderá, assim como nos incisos precedentes, a função pública; igualmente, verá seus direitos políticos suspensos de 3 (três) a 5 (cinco) anos. Difere, neste caso, a multa a ser aplicada: ser-lhe-á aplicada a multa de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração auferida pelo agente. Quanto às benesses que poderiam ser recebidas do Poder Público, este ficará impedido de cedê-las ao gestor ímprobo pelo prazo de 3 (três) anos.
Ante o exposto, vislumbra-se uma hierarquia de penas que a lei estabeleceu entre os atos de improbidade ocorridos pelas condutas dos administradores ímprobos no tocante à sua lesividade e gravidade, sendo as mais graves as alocadas no inciso I e as menos graves nos demais incisos, com uma gradação da maior para a menor.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Contrato de Gestão é um ajuste firmado no âmbito da Administração Pública Direta, Indireta e entre estas com as Organizações Sociais, entidades paraestatais; visando a ampliação das autonomias gerencial, orçamentária e financeira de ambas as partes pactuantes, conforme o caso. Ele busca uma administração menos burocrática, com o controle de fins e não de meios, o que é chamado de Administração Pública Gerencial, tendo por fundamento básico o princípio da eficiência, trazido a patamar constitucional pela EC nº 19/98.
Para que se chegasse a essa ilação, procurou-se discorrer acerca de três premissas fundamentais para o entendimento do tema em questão. Governança Pública, Estado Contratual e Administração Pública Consensual. Primeiramente, então, estudou-se a Governança Pública, a qual, consoante vimos, traduz-se numa ideia de se administrar aproximando o Poder Público da sociedade.
Ademais, ficou registrado também que o Estado Contratual tem por escopo usar vários meios contratuais para se chegar de forma mais eficiente ao interesse da coletividade.
Fechando esse tripé básico, explanou-se acerca da Administração Pública Consensual, figura pouco falada em ambiente acadêmico, mas de grande importância para o entendimento do presente tema. Vimos, dessa forma, que o consensualismo (ou contratualismo) traz consigo a opinião de que certos atos impositivos da Administração devem ser substituídos por atos mais maleáveis, convencionais, os quais, de certa forma, aproximam a coletividade dos governantes.
Concluiu-se, então, pela estrita ligação entre os institutos acima mencionados e os Contratos de Gestão, pois todos corroboram com uma Administração mais eficiente e menos burocrática.
Foram vistos vários conceitos de Contrato de Gestão encontrados em nossa doutrina, de lavra de José dos Santos Carvalho Filho, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello, Hely Lopes Meirelles, Odete Medaur, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo; estes dois últimos com um conceito bem completo e didático.
Como não poderia faltar, mostrou-se também neste trabalho monográfico a evolução da ideia do Contrato de gestão nas legislações estrangeiras, com especiais destaques para as seguintes: França, Inglaterra, Itália, Estados Unidos da América. Após isso, obviamente, foram tratadas todas as diretrizes sobre os Acordos-Programas na legislação brasileira, mostrando sua primeira previsão, a alocação desses ajustes na Constituição Federal de 1988 e na Lei nº 9.637/98 (lei das Organizações Sociais).
Seguindo em frente, ficou evidente que o Contrato de Gestão guarda uma intrínseca ligação com o princípio constitucional da eficiência, constante no caput do art. 37 da Constituição Federal através da Emenda Constitucional nº 19/98. Essas três figuras – EC nº 19/98, princípio da eficiência e o Contrato de Gestão – possuem então um elo, qual seja, a Administração Gerencial, eficiente.
Restou comprovado que a natureza jurídica desses Acordos-Programas assume diferentes enquadramentos nos diversos âmbitos em que eles são firmados. Essa é a tese, no tocante à natureza jurídica dos Contratos de Gestão, defendida neste trabalho monográfico. Realizados na própria Administração Direta, possuem natureza jurídica de Termos de Compromissos; quando firmados com a Administração Indireta ou com base na Lei das Organizações, eles assumem características de Convênios.
Mostrou-se, outrossim, a pacífica possibilidade de se firmar os Contratos de Gestão na Administração Direta, Indireta e em entidades que andam paralelamente ao Estado, as paraestatais Organizações Sociais. Explicou-se que pelo fato de a Administração Federal ser guiada por uma série de princípios próprios, nesse âmbito é menos corriqueira a prática de Acordos-Programas, nada obstando, relembre-se, a ocorrência nesse citado âmbito. Em anexo (Anexo A) seguirá um Contrato de Gestão realizado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (Administração Indireta) com o Ministério da Saúde (Administração Direta).
Viu-se que as Agências Executivas, integrantes da Administração Indireta, ganham tal denominação quando determinada autarquia ou fundação celebra um Contrato de Gestão com seu respectivo Ministério Supervisor. Cabe lembrar que também vimos ser possível uma Agência Reguladora realizar um Contrato de Gestão para aumentar sua autonomia.
Ademais, comprovado ficou que o Contrato de Gestão não é forma de burlar o instituto do Concurso Público quando uma Organização Social celebra um Acordo-Programa, como no caso, por exemplo, do Hospital de Emergência e Trauma e a Organização Social Cruz Vermelha.
Embora muito escassas, foram citadas jurisprudências a respeito dos aludidos Contratos de Gestão, uma constante do site do TCU, no qual se observou não houve reais indícios comprovadores da materialidade de irregularidades. A outra jurisprudência, um acórdão de lavra do Supremo Tribunal Federal, atribuiu ao Estado responsabilidade subsidiária para as verbas trabalhista, vez que o Contrato de Gestão restou fraudulento.
Toda inadimplência na seara jurídica acarreta responsabilidade. E, obviamente, não é diferente com um instituto tão importante e modernizador quanto o Contrato de Gestão. Sendo assim, concluiu-se que o descumprimento das metas pactuadas no Acordo-Programa enseja responsabilidades. A responsabilidade, digamos que ordinária, é responder perante a autoridade competente para a devida punição. Isso foi explicado no decorrer desta monografia.
Entretanto colocamos e explicamos um ponto inovador no decorrer desta monografia: possibilidade de incidência na Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/92 caso o gestor incorra em um dos incisos dos artigos 9º, 10 e 11. Suas respectivas punições encontram-se previstas no artigo 12 da Lei em comento.
Veja, outrossim, que o assunto não se esgotou no decorrer deste trabalho monográfico. Este apenas tem por escopo alertar os juristas e intérpretes do Direito para a existência e contribuição do tema em pauta dada sua enorme importância. Procura-se, dessa forma, estimular novas discussões sobre o tema e promover as reflexões sobre ele, sempre esperando, assim, mais jurisprudências e consenso a respeito do debatido aqui.
Por fim, espera-se que se tenha contribuído com a consciência jurídica a respeito dos Contratos de Gestão, elucidando sua função e importância; origem e evoluções históricas; natureza jurídica, âmbitos de realização, jurisprudência acerca do tema e possíveis implicações em caso de descumprimento; enfim, buscamos mostrar elementos suficientes para o perfeito entendimento do tema.
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[1] ¹ BELLOUBET-Frier, Nicole, 1994, apud OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Contratos de Gestão. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais; 2008. p. 25.
[2] GAUDIN (1999, apud OLIVEIRA, 2008).
[3] Ibid, p. 25.
[4] DINIZ (1996, apud OLIVEIRA, 2008, p. 26).
[5] Ibid., p. 26-27.
[6] Cf. Faz-se oportuno tecer alguns comentários acerca da descentralização administrativa. Esta ocorre quando entidades administrativas desempenham uma série de atribuições recebidas pela Estado. Existem dois tipos de descentralização: por outorga e por delegação. A primeira pressupõe a edição de uma lei, enquanto a segunda somente se efetiva por meio de concessão ou permissão de serviços públicos (por contrato, ou seja) ou, ainda, por autorização de serviços públicos (por ato unilateral).
[7] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 19. ed. São Paulo: Método; 2011. p. 10.
[8] Ibid. p. 10.
[9] OLIVEIRA, Gustavo Justino de. op. cit. p.30, nota 1.
[10] Cf. No decorrer desta monografia, será sinônima de Contrato de Gestão a expressão Acordo-Programa.
[11] FERNÁNDEZ (1999, apud OLIVEIRA, 2008).
[14] COUTO E SILVA (2007, apud OLIVEIRA, 2008. p. 38-39).
[15] Cf. Entre os órgãos públicos.
[16] Cf. Quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
[17]ROPPO (1988, apud OLIVEIRA, 2008).
[18] Ibid.
[19]Cf. A função de administrar é, precipuamente, do Poder Executivo (função típica).
[20] BRASIL, Lei n. 9.637, de 15 de Maio de 1998. Dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9637.htm> Acesso em: 09 mar. 2012.
[21]BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 03 mar. 2012.
[22] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Resumo de Direito Administrativo Descomplicado. 4. ed. São Paulo: Método; 2011.
[23] Cf. Princípio elevado a patamar constitucional pelo constituinte derivado através da Emenda Constitucional nº 19, de 4 de Junho de 1998, relembremos.
[24] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Op.cit.
[25] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris; 2011. p. 416.
[26] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas; 2011. p. 333.
[27] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direto Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros; 2010.
[28] MEIRELLES, hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37. ed. São Paulo: Malheiros; 2011.
[29] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais; 2008, p. 242.
[30] Op cit. p. 136, nota 7.
[31] Op cit., nota 1.
[32] Ibid. p. 76.
[33] DUFAU (1991, apud OLIVEIRA, 2008, p. 77).
[34] Op. Cit., nota 1.
[35] DUFAU (1991, apud OLIVEIRA, 2008).
[36] Ibid.
[37] Cf. Conforme se explicará adiante nesta monografia, a ideia do Contrato de Gestão é, em linhas gerais, essencialmente esta: controlar os fins em detrimento dos meios.
[38] DUFAU (1991, apud OLIVEIRA, 2008, p. 81).
[39] Ibid.
[40] Cf. Ou contratualismo.
[41] CHEVALLIER (1996, apud OLIVEIRA, 2008).
[42] MENDIETA (apud OLIVEIRA, 2008).
[43] Op. cit., nota 1.
[44] Ibid.
[45] FERLIE et al (1999, apud OLIVEIRA, 2008).
[46] FERRARA (1985, apud OLIVEIRA, 2008, p. 118).
[47] Ibid.
[48] GIANNINI (1986, apud OLIVEIRA, 2008).
[49] Op. cit., nota 1.
[50] Ibid.
[51] Idem.
[52] Idem.
[53] MAGALHÃES (1996, apud OLIVEIRA, 2008).
[54] Op. cit. p. 146, nota 1.
[55] Ibid.
[56] Op. cit., nota 26.
[57] Op. cit, nota 20.
[58] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 27. ed. São Paulo: Atlas S. A.; 2011. p. 347.
[59] Cf. É de bom alvitre perceber que os presentes negritos corroboram com as ideias das premissas básicas para dar base para o entendimento do Contrato de Gestão expostas neste trabalho monográfico acerca da Governança Pública, Estado Contratual e Administração Pública Consensual.
[60] DI PIETRO, 2009, apud Op. cit., nota 7, p. 199.
[61] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 28. ed. São Paulo: Saraiva; 2011. p. 57.
[62] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18. ed. São Paulo: Malheiros; 2011. p. 758.
[63] Op. cit., nota 7.
[64] Cf. O tipo de controle que a Administração Indireta sofre é o finalístico.
[65] Op. cit., nota 26.
[66] Cf. Os princípios citados encontram-se no artigo 6º do Decreto-lei nº 200, de 25 de Fevereiro de 1967.
[67] Cf. União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
[68] Cf. Caput do art. 37 da Magna Carta.
[69] Op. cit., nota 7,. p. 138.
[70] BRASIL, Lei n. 9.649, de 27 de Maio de 1998. Dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, e dá outras providências Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9649compilado.htm> Acesso em: 04 de abril de 2012.
[72] SUNFELD (2000, apud ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente, 2011).
[73] Cf. Listemos a seguir todas as mais conhecidas Agências Reguladoras, na órbita federal, existentes até hoje. São, ao total, onze: ANEEL, ANATEL, ANP, ANVISA, ANS, ANA, ANTT, ANTAQ, ANCINE, ANAC E PREVIC.
[74] Op. cit. nota 7.
[75] Cf. O referido Contrato de gestão foi realizado pela Agência Nacional de Saúde suplementar – ANS – no presente ano, 2012.
[76] Cf. Embora não faça parte da Administração Pública brasileira em sentido formal, o presente subtópico encontra-se aqui pelo fato de o Contrato de Gestão ter como uma de suas partes a Administração Pública.
[77] Cf. As outras entidades paraestatais são os Serviços Sociais Autônomos, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) e as Entidades de Apoio.
[78] Op. cit. p. 565, nota 26.
[79] Cf. Impende ressaltar que no caso das Organizações Sociais a qualificação é ato discricionário.
[80] Op. cit., nota 26.
[81] Ibid., p. 594.
[82] Cf. É importante afirmar que a expressão “servidores públicos em sentido amplo” é usada por alguns doutrinadores englobando os servidores públicos estatutários (sentido estrito) e os empregados públicos, celetistas.
[83] Op. cit. nota 26.
[84] G1. Disponível em:<http://g1.globo.com/paraiba/noticia/2012/01/governo-da-pb-prorroga-contrato-da-cruz-vermelha-por-mais-6-meses.html>. Acesso em: 06 de Maio de 2012.
[85] SANTA RITA HOJE. Disponível em:<http://www.santaritahoje.com.br/1/ricardo-coutinho-diz-que-estado-acertou-ao-firmar-contrato-de-gestao-do-trauma-de-joao-pessoa%E2%80%8F/. Acesso em: 06 de Maio de 2012.
[86] Loc. cit, nota 84. Disponível em:<http://g1.globo.com/paraiba/noticia/2011/10/modelo-do-trauma-pode-ser-aplicado-em-mais-hospitais-da-paraiba-diz.html>. Acesso em: 06 de Maio de 2012.
[87] BRASIL, Tribunal de Contas da União. Acórdão da 1ª Câmara na AC nº 0588-44/00-1. Relator: Humberto Guimarães Souto. Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 28 de novembro de 2000. Disponível em: < http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/SIDOC/geradoSIDOC_AC058844001.pdf> Acesso em: 07 de Abril de 2012.
[88] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Acórdão da 2ª Turma no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 657373/DF. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Brasília, 06 de Dezembro de 2011. Publicado no DJU em 01 de Fevereiro de 2012. Disponível em:< http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28contrato+de+gest%E3o%29&base=baseAcordaos>. Acesso em: 07 de Abril 2012.
[89] Op. cit., nota 20.
[91] Ibid., art. 10.
[92] Idem.
Bacharel em Direito. Servidor Público do Ministério da Economia (lotação na Procuradoria da Fazenda Nacional na Paraíba) - Cargo de Assistente Técnico-Administrativo. Advogado regularmente inscrito na OAB/PB - nº 18.496 - PB.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: NíCOLAS CAINã MEDEIROS DE MENDONçA, . Contratos de gestão: eficiência na Administração Pública Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 02 jul 2019, 04:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/53127/contratos-de-gestao-eficiencia-na-administracao-publica. Acesso em: 23 dez 2024.
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