Resumo: O presente artigo busca descrever a política de encarceramento adotada pelo estado Brasileiro, apontando a total discordância desta e das instituições prisionais com os mandatos da Constituição Federal. Argumenta-se acerca da incapacidade do sistema prisional para dar uma resposta adequada ao fenômeno do crime, bem como para promover a chamada "ressocialização" dos apenados, afirmando-se, ainda, que mesmo havendo melhorias nas condições de vida no cárcere, o tratamento desigual das pessoas é inerente à própria natureza do direito penal, o que torna impossível considerar a pena privativa de liberdade como uma resposta justa do Estado perante a prática de um crime.

Palavras-chave: encarceramento, sistema prisional, pena privativa de liberdade, cárcere, seletividade penal

Sumário: I.  Introdução. II. Notas sobre o sistema prisional brasileiro. III. A utopia de um cárcere justo. IV. Algumas conclusões. V. Referências Bibliográficas.

I.                Introdução

Sabe-se que na atualidade, e desde há mais de um século, a pena privativa de liberdade é a pena por excelência. A prisão é a rainha das penas no mundo e no Brasil – país que, segundo informações divulgadas pelo Ministério da Justiça em dezembro de 2017, tem a terceira maior população prisional, depois dos Estados Unidos e da China[1]. A partir desses dados, o presente trabalho pretende discorrer sobre a possibilidade de conceber a prisão como uma reposta justa do Estado perante a prática de infrações penais.

Partindo de uma exposição sobre a situação atual dos presídios, e da análise da política de encarceramento adotada pelo Estado, pretende-se demonstrar que o sistema prisional brasileiro está em completa desconformidade com a Constituição Federal e legislação infraconstitucional que trata do tema e que, por sua vez, está longe de oferecer condições mínimas para atingir a finalidade declarada da pena privativa da liberdade, qual seja, a chamada “ressocialização” do apenado. Dessa maneira, questionar-se-á, num primeiro momento, as limitações que a instituição prisional encontra, em sua situação atual, para ser considerada como uma resposta satisfatória perante o fenômeno do crime.

Posteriormente, discutir-se-á sobre a possibilidade de entender a pena privativa de liberdade como uma resposta justa do Estado perante o cometimento de crimes, a partir do interrogante sobre se é possível conceber, ainda que utopicamente, o cárcere como uma instituição de justiça. Argumentar-se-á que, ainda que sejam saneadas todas as condições de infraestrutura que hoje transformam os presídios brasileiros em locais degradantes para a dignidade humana, a prisão nunca será uma medida garantidora de justiça. Isto porque o tratamento desigual das pessoas está na própria essência do direito penal.

II. Notas sobre o sistema prisional brasileiro

a. Os presos no ordenamento jurídico brasileiro

O artigo 5^o da nossa Carta Maior elenca, a partir do seu inciso XLVII, uma serie de direitos garantidos aos apenados e aos presos provisórios. Destacamos, entre eles, a proibição de penas cruéis, o respeito à integridade física e moral, e o direito das mulheres a terem condições adequadas para permanecer com seus filhos no período de amamentação[2], bem como durante a gestação.

Importante lembrar que as pessoas privadas de liberdade não perdem, pelo confinamento, a sua condição de cidadãs, pelo que todos os direitos fundamentais reconhecidos na Constituição devem ser a elas garantidos, a não ser aqueles estritamente alcançado pela pena. Dessa maneira, o direito a peticionar, perante o Poder Público, o direito à preservação da imagem e intimidade, o direito a um meio-ambiente sadio, o direito a não ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante, a proteção contra o racismo e qualquer tratamento discriminatório, dentre tantos outros direitos constitucionalmente garantidos, são, também, direitos das presas e presos.

Outra importante fonte normativa que regula os direitos das pessoas encarceradas é a Lei 7.210 de 11 de julho de 1984, conhecida como Lei de Execução Penal.

No art. 1^o se estabelece que a execução da pena tem por objeto efetivar as disposições da decisão criminal, bem como proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. O artigo 3^o garante que ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei, não sendo admitida qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política. Sendo estes os dispositivos gerais, muitas outras previsões se encontram espalhadas pela Lei no que se refere a cada tipo de assistência que o Estado deve garantir aos presos, internados e egressos do sistema penitenciário.

A lei também prevê, no seu artigo, 10 ^o que é dever do Estado dar assistência ao preso e ao egresso, objetivando a prevenção do crime, bem como a orientação do egresso em seu retorno à convivência em sociedade. Tal assistência, nos termos da lei, deve ser material, jurídica, à saúde, educacional, religiosa e social.

Apesar de existirem críticas feitas por parte de qualificada doutrina em relação à mencionada lei, e sendo conscientes das limitações de promover direitos em contextos de confinamento, deve-se reconhecer que o diploma legal é bastante rico no que tange ao reconhecimento de direitos.

 É sabido, no entanto, que a realidade que se vive dentro das unidades penitenciárias do Brasil está muito distante da realidade retratada na LEP.

Trazem-se, a continuação, uma enumeração das principais falências que apresentam os presídios brasileiros, tal como apontadas por Rolim (2007):

1. Condições degradantes de habitabilidade, principalmente no que se refere a higiene, saúde e alimentação;

2. Déficit de vagas de emprego e educação, o que se traduz numa ociosidade generalizada dos presos. Concomitantemente, os programas existentes são, além de insuficientes desde o ponto de vista quantitativo, muito precários no que se refere à educação e não profissionalizantes quando se trata de trabalho.

3. Exposição constante dos presos a situações de violência provocadas pelos agentes prisionais ou por outros presos;

4. Omissões sistemáticas ou atuações deficientes por parte do Poder Judiciário e do Ministério Público no enfrentamento da crise penitenciária e na construção de uma estrutura efetiva de fiscalização;

5. Condições inseguras e degradantes de trabalho para os trabalhadores das unidades prisionais;

6. Corrupção disseminada dentro do sistema que possibilita a “venda” de direitos, o tráfico de drogas, o ingresso de objetos proibidos dentro das unidades, o desvio de alimentos, dentre outras práticas corriqueiras;

7. Regimes disciplinares severos e desarrazoados que agravam arbitrariamente as condições de cumprimento de pena sem trazer qualquer benefício para o convívio dentro das unidades, aumentando as tensões entre os atores;

8. Tratamento abusivo e ilegal dispensado às visitas dos presos: revistas vexatórias, exigências desarrazoadas que acabam impossibilitando o ingresso dos visitantes, mudanças repentinas e arbitrárias dos procedimentos ou requisitos para entrada, locais inadequados para realização de visitas intimas, dentre muitas outras práticas vexatórias; 

9. Inexistência de mecanismos sérios para processamento de denúncias feitas por internos ou familiares em face de violações de direitos sofridas no ambiente prisional;

10. Assistência médica e odontológica inexistente ou muito precária, o que se traduz na proliferação de doenças graves, bem como na deterioração paulatina da saúde dos internos.

Não precisa ser dito que as questões ora listadas são meramente exemplificativas. Tantas são as violações de direitos que se perpetuam diariamente nos presídios brasileiros que seria impossível listá-las de forma exaustiva.

Conforme já fora apontado acima, o Brasil tem a terceira maior população prisional do mundo. Por sua vez, no período entre 2008 e 2014, dentre os países com maior população carcerária à época, o Brasil registrou um crescimento da taxa de aprisionamento de 33%, sendo que os outros três países com maior população prisional – Estados Unidos, China e Rússia – mostraram uma redução do ritmo de encarceramento (Ministério da Justiça, 2014 p. 14).

Em que pese o avanço do Estado punitivo, o mesmo não se viu acompanhado pelo correspondente investimento em infraestrutura, o que fica evidente quando se analisa o déficit de vagas do sistema prisional. Segundo os últimos dados oficiais divulgados, o Brasil apresenta um déficit de 359.058 vagas (Ministério da Justiça, 2016 p. 21).  

Assim, a superlotação constitui mais uma agravante da privação de direitos e é uma das responsáveis pela crescente escalada de violência dentro das unidades. E à luz da análise da política de encarceramento adotada pelo Estado brasileiro, infere-se que a situação tende a se agravar.

Esta crise sistêmica existe há muito tempo, inclusive questiona-se se é correto falar em “crise” pois o termo parece nos remeter a uma situação conjuntural quando, certamente, o problema é estrutural e de longa data.

No entanto, nos anos de 2017 e 2018 o colapso do sistema prisional brasileiro tem tomado especial repercussão nacional e internacional, a partir da divulgação pela imprensa das chamadas “rebeliões” nos presídios. 

Em 1º de janeiro de 2017, ocorreu o massacre no Complexo Penitenciário Anísio Jobim (Compaj) em Manaus, quando 59 presos morreram. Em 6 de janeiro do mesmo ano, pelo menos 33 presos da Penitenciária Agrícola de Monte Cristo (Pamc), na zona Rural de Boa Vista, Roraima, foram mortos. Dias depois, em 14 de janeiro, 26 presos que cumpriam pena na Penitenciária Estadual de Alcaçuz, em Nísia Floresta, na região metropolitana de Natal, morreram durante uma rebelião. Em 10 de abril de 2018, uma tentativa de fuga deixou um saldo de 22 mortes no complexo penitenciário Santa Isabel do Pará, na região metropolitana de Belém[3]. Em 26 de maio 2019, mais 55 pessoas foram mortas no Complexo Penitenciário Anísio Jobim, em decorrência de uma briga entre presos[4].

Esses são somente alguns números das mortes ocorridas dentro do sistema prisional brasileiro nos últimos anos, sendo certo que muitas outras não chegam ao conhecimento da população.

Privação de direitos fundamentais, violência, superlotação, omissão estatal. Acrescenta-se, ainda, a questão do excesso de presos provisórios, que, conforme será analisado no próximo subtítulo, constitui mais uma agravante dentro do cenário de ilegalidades apresentadas pelo sistema penitenciário.

b. Presos sem condenação

Um dado muito preocupante do sistema prisional brasileiro diz respeito ao elevado número de presos provisórios. De início, o excesso na utilização da prisão cautelar constitui um “alarme” para quem esteja interessado em detectar situações de desrespeito às garantias fundamentais no âmbito do processo penal.

 Deve-se mencionar que, nos moldes da Constituição Federal Brasileira, a prisão cautelar somente pode ser utilizada de maneira excepcional. Tal afirmação se desprende do princípio da presunção de inocência, positivado no art. 5^o, VII da nossa Carta Magna, que estabelece que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

À luz deste princípio, uma pena aplicada antes de transitada em julgado a sentença condenatória constitui uma afronta à garantia constitucional em questão. Não se desconhece, por óbvio, que existem situações excepcionais em que há interesses coletivos em jogo cuja relevância levam a justificar a prisão de um indivíduo em um momento processual anterior ao transito em julgado da sentença condenatória. Tais situações estão taxativamente previstas na lei, justamente, para evitar que tal decisão fique ao livre arbítrio do magistrado[5].

De toda maneira, e sem desconhecer as críticas feitas por parte da doutrina em relação à sistematização do legislador das hipóteses e requisitos para decretação de uma prisão cautelar, o que não é objeto deste trabalho, é indiscutível que em qualquer caso que se determine uma prisão processual, ela deve cumprir, justamente, uma função de medida cautelar, e nunca a de uma pena antecipada. Para evitar que a medida cautelar se transforme em antecipação da pena, ela deve ser respeitosa aos princípios da necessidade e razoabilidade, ou seja, só pode ser aplicada quando outra medida cautelar, menos severa não, seja suficiente para garantir a aplicação da lei penal e, ao mesmo tempo, sua duração temporal deve ser razoável. Caso contrário, se não for utilizada como ultima ratio e/ou se estender demasiado no tempo, ela será ilegal e inconstitucional.

Além da Constituição Federal, existem Tratados Internacionais ratificados pelo Estado Brasileiro que protegem a liberdade como direito fundamental, limitando a ação do sistema punitivo. A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), através dos vários incisos de seu artigo 7^o, protege o direito à liberdade pessoal. Em diversas decisões a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem explicitado o alcance da proteção dada à liberdade por este dispositivo, aplicando-o, inclusive, para fundamentar o caráter excepcional das prisões processuais[6]. Por sua vez, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, que entrou em vigor no ordenamento jurídico brasileiro através do Decreto n^o 592 de 6 de julho de 1992, trata expressamente da prisão preventiva, enfatizando que a mesma só pode ser usada excepcionalmente[7]. 

No entanto, apesar da existência de normas constitucionais e tratados internacionais que estabelecem a excepcionalidade das prisões processuais, a realidade do sistema de justiça brasileiro está bem longe de respeitar tal princípio. Segundo informações constantes no INFOPEN (Ministério da Justiça, 2016 p. 13), 40% das pessoas presas no Brasil não têm condenação. Importante destacar, ainda, que este número se refere somente a presos que sequer foram condenados em primeira instância. Não há registros oficiais do número de presos cujas sentenças condenatórias ainda aguardam o julgamento de recurso, o que significa que, tecnicamente, o número de presos provisórios é ainda maior.

A realidade do elevado número de presos cautelares é, certamente, um fator que influencia determinantemente para a injustiça do sistema prisional. Por um lado, porque muitos desses presos estão sendo submetidos a uma prisão irregular, ilegal, pelo desrespeito sistemático aos princípios da necessidade e razoabilidade na aplicação da medida, o que desemboca na vulneração do princípio da presunção de inocência. Por outro, porque o excesso de presos provisórios (o que já configura uma situação inconstitucional per se) contribui para agravar a situação de superlotação dos presídios antes apontada.

O cenário é preocupante: o Brasil encarcera cada vez mais pessoas, colocando o poder punitivo no lugar da política pública. Há cada vez mais presos, e cada vez mais prisões cautelares. Por sua vez, o aumento desenfreado da população prisional não se vê acompanhado por um investimento em infraestrutura e, muito menos, por uma reflexão acerca da efetividade da política de encarceramento em massa.

Tão gritante é a realidade de inconstitucionalidade do sistema prisional brasileiro, que existe em tramitação perante o Supremo Tribuna Federal uma ação de descumprimento de preceito fundamental cujo objeto é, justamente, a declaração do estado de coisas inconstitucional do sistema prisional brasileiro[8] buscando, através do judiciário, instar o Poder Executivo a promover mudanças nessa situação emergencial.

Até aqui foi feito um breve relato de alguns dos principais fatos que transformar os presídios brasileiros em locais degradantes para a dignidade humana. Interessa agora ir além desta constatação empírica para questionar se existe a possibilidade de imaginar, ainda que utopicamente, a prisão como uma instituição justa. É possível, dentro dos paradigmas atuais do direito penal, conceber o cárcere como uma resposta justa do poder estatal perante o cometimento de um crime?

III. A utopia de um cárcere justo

Neste ponto, após enunciar alguns dos problemas que levam a afirmar que o sistema prisional brasileiro se encontra em um estado de coisas inconstitucional, indagar-se-á sobre a viabilidade de pensar na prisão como reposta justa do Estado perante a pratica de um crime. Imagine-se uma situação “ideal” na qual todas as carências materiais do sistema prisional fossem saneadas: presídios sem déficit de vagas, com condições de higiene e salubridade adequadas, com acesso a emprego e educação garantidos para todos os internos, onde for dispensado um tratamento digno por parte do serviço penitenciário e os conflitos entre os diversos atores fossem resolvidos através de meios não violentos.

Uma realidade como a que se descreve está muito longe da que hoje se constata. Se um dia for alcançada, certamente a sociedade terá evoluído enormemente. Mas o que aqui interessa é indagar se, ainda realizadas aquelas condições materiais, o sistema de justiça criminal, e a prisão que é sua pena por excelência, poderiam ser tidos como justos dentro dos paradigmas do direito penal contemporâneo.

Alessandro Baratta nos ensina sobre a chamada “ideologia da defesa social”, pressuposto a partir do qual se sustenta a falsa ideia do direito penal como direito igualitário. O termo “ideologia” aqui é usado no sentido marxista, de “uma construção discursiva de fatos sociais apta a produzir uma falsa consciência nos atores e no público” (BARATTA, 2004, p. 155). Ideologia como instrumento de dominação, como ferramenta de manutenção do status quo.

A ideologia da defesa social descreve o direito penal como se este fosse um direito que beneficia de maneira igual a todos os cidadãos. Suas falsas premissas postulam que i) o direito penal protege igualmente a todos os cidadãos perante os ataques dirigidos contra bens essenciais, em cuja defesa estão igualmente interessados todos os cidadãos, e ii) a lei penal é igual para todos, isto é, todos os autores de condutas contrárias às normas penais correm o mesmo risco de se converter em sujeitos do processo de criminalização (Baratta, 2004 p. 361).

O autor, bem como a maioria dos teóricos filiados à criminologia crítica, questiona essas proposições, afirmando que, contrariamente às ideias postuladas pela ideologia da defesa social:

a) el derecho penal no defiende todos los bienes sino solo los esenciales, en los que están igualmente interesados todos los ciudadanos, y cuando sanciona las ofensas a los bienes esenciales, lo hace con intensidad desigual y de manera fragmentaria;

b) la ley penal no es igual para todos, el status de criminal se aplica en forma desigual a los sujetos, independientemente del daño social de las acciones o de la gravedad de las infracciones a la ley penal cometidas por éstos.

La crítica se encamina entonces hacia el mito del derecho penal como derecho igual por excelencia. Esta muestra que el derecho penal no es menos igual que las otras ramas del derecho burgués, que éste, más bien, contrariamente a las apariencias, es el derecho desigual por excelencia. (Baratta, 2004 p. 362)

Partindo da premissa segundo a qual o direito penal não trata a todos os cidadãos por igual, podemos então explicar o fenômeno da seletividade penal. Para os estudiosos da criminologia, não constitui nenhuma novidade que o sistema punitivo atua através do mecanismo da seletividade, o qual pode ser visto como resultado do processo de criminalização que está composto por três fases: a criminalização primária (criação dos tipos penais), a criminalização secundária (atuação da Polícia, Ministério Público e Poder Judiciário) e, por fim, a criminalização terciária (ingresso de indivíduos no sistema prisional).

Quando o Poder Legislativo elabora as leis penais, está determinando quais condutas serão consideradas ilícitas para o ordenamento jurídico e, ao mesmo tempo, estabelecendo, através das sanções cominadas, qual a gravidade relativa de cada um desses crimes. Assim, a tarefa do legislador consiste justamente em determinar os bens e valores materiais e sociais que devem ser protegidos, impondo, por sua vez, uma escala de importância entre eles, a qual pode ser deduzida analisando comparativamente a gravidade das penas. É claro que esta definição não é completamente arbitrária e que o labor legislativo está inserido num contexto histórico e cultural determinado. Mas também é certo que a criação das leis se encontra fortemente influenciada pelas elites de poder que, através dos meios de comunicação massiva e outros meios de influência, exercem forte lobby para que determinadas figuras penais sejam criadas e algumas mais intensamente repreendidas que outras, em função de seus interesses.

Para ilustrar a força que os grupos de poder têm no processo de criação das leis, podemos citar como exemplo paradigmático o Caso Blumberg que, na Argentina, foi um dos fatores que impulsionou significantes mudanças na legislação penal, de corte notadamente punitivista no começo dos anos 2000.

Em março de 2004, ocorreu o sequestro e posterior assassinato de Axel Blumberg, jovem de 23 anos, branco, estudante de engenharia de classe média-alta, morador do Bairro nobre de Martinez na Província de Buenos Aires. A partir do ativismo de seu pai, Juan Carlos Blumberg, empresário do ramo têxtil, gerou-se uma forte mobilização social questionando as instituições e as práticas policiais e penais existentes, e reclamando pela necessidade de introdução de mudanças significativas no sentido do endurecimento das mesmas (Sozzo, 2016 p. 189).  Blumberg se transformou na época numa figura pública: constantes aparições na mídia, entrevistas em jornais e rádios, petições encaminhadas a órgãos estatais, dentre outras medidas, converteram-no numa sorte de “interlocutor do povo” encarregado de clamar pela aplicação de medidas tendentes a reforçar a segurança das pessoas “comuns”, pessoas “do bem”. Tudo no marco de uma empreitada que se autodenominou de “Cruzada Axel”. Diversos protestos foram convocados pelo empresário e reuniram milhares de pessoas na cidade de Buenos Aires. A primeira, realizada em frente ao Congresso Nacional Argentino reuniu mais de 150.000 pessoas (Sozzo, 2016 p. 197). Máximo Sozzo explica com clareza como a “Cruzada Axel” gerou grandes impactos políticos e foi, junto de outros fatores, impulsora da construção de consensos que atravessaram os partidos políticos, sobre a necessidade de reagir “urgentemente” perante uma demanda da “cidadania”, sem sequer refletir sobre a composição destas mobilizações coletivas (Sozzo, 2016 p. 200) – em sua maioria de classe média e classe média alta- e sem ouvir a opinião de acadêmicos e especialistas sobre o acerto e viabilidade de tais reformas. Assim, foram introduzidas relevantes mudanças legislativas[9] sob o impulso desta “Cruzada”, como resultado deste fenómeno denominado por alguns autores como populismo penal.

Exemplos deste tipo há inúmeros nas legislações latino americanas. Nota-se como o processo de criminalização primária, apesar de se encontrar nas mãos de um órgão do Estado instituído democraticamente, não está isento das influências políticas dos poderes de turno. A escala de valores e de bens dignos de proteção refletida nas leis penal não representa os interesses da sociedade como um todo, inclusive porque numa sociedade capitalista a desigualdade é um traço distintivo e o recorte de classe inviabiliza a existência de uma escala de valores universal. Ao mesmo tempo, não se pode desconhecer a presença de outros grupos vulneráveis cujos interesses e reivindicações são peculiares e muitas vezes até contrários aos interesses dominantes. Pensemos nos movimentos de negros, mulheres, LGBTs, índios, dentre outros.

Para exemplificar a falta de representatividade das leis penais para estas minorias, a legislação brasileira traz um caso interessante a ser citado. O crime de latrocínio[10], que se configura a partir da prática do roubo de cuja violência resulta a morte da vítima, prevê uma pena de 20 a 30 anos de reclusão e multa. Trata-se de um tipo penal “pluriofensivo” enquanto o bem jurídico tutelado é complexo, sendo que protege a vida e, ao mesmo tempo, o patrimônio.

No entanto, pode-se afirmar que o bem jurídico protegido de maneira preponderante pelo tipo é o patrimônio, toda vez que se encontra previsto no título II do Código Penal Brasileiro, intitulado “Dos crimes contra o patrimônio”. Reforçando esta posição, frisa-se que no tipo penal do latrocínio, o homicídio é considerado pela doutrina como crime-meio para alcançar o fim (roubo). Por sua vez, reforçando o entendimento, nota-se que este delito não é de competência do Tribunal do Júri, que é o órgão encarregado de julgar os crimes contra a vida.

Feita esta introdução sobre o latrocínio, analisa-se comparativamente com a figura do feminicídio, introduzida no Código Penal Brasileiro a partir da Lei nº 13.104 de 2015. Trata-se de uma hipótese de homicídio qualificado em virtude do qual a pena aplicada será de 12 a 30 anos de reclusão se a morte ocorrer “contra a mulher por razões da condição de sexo feminino[11]”. No caso do feminicídio, o bem jurídico protegido é a vida das mulheres. Sua inclusão como qualificadora do homicídio foi resultado de uma importante luta do movimento feminista. Todavia, é de se notar que a pena cominada para este crime é menos severa que a do latrocínio o que leva a concluir que, pela letra da lei, o patrimônio (na hipótese de ser afetado através de uma violência letal) é digno de uma proteção maior para o ordenamento jurídico brasileiro que a vida das mulheres. Certamente este dado não é irrelevante para o movimento feminista e é umamostra cabal da seletividade penal presente no processo de criminalização primária.

Passando para a análise do processo de criminalização secundária, a seletividade penal se faz ainda mais evidente: ela tem idade, gênero, cor e classe social. Trata-se da seleção feita pelas agencias punitivas do Estado (notadamente, Polícias, Ministério Público e Poder Judiciário) em virtude da qual se escolhe quais condutas definidas como crimes serão objeto de perseguição penal, bem como que pessoas, de todas que praticam condutas contrárias à lei, serão de fato alcançadas pelo sistema punitivo. Sabe-se que o Estado não tem sequer condições materiais de perseguir e punir a todos os sujeitos que praticam fatos contrários à lei.

Assim, esta “seleção” é inevitável, porém não é aleatória, e responde a critérios notadamente racistas e classistas. Por um lado, a própria Polícia, na sua atividade de “prevenção” ao delito, direciona suas ações contra um segmento bem definido da população: jovens, em sua maioria homens, negros e de baixa renda. As atividades de patrulhamento e vigilância são realizadas de maneira mais intensa nos locais que esses grupos de pessoas frequentam. Ao mesmo tempo que eles são alvo constante de procedimentos de revista por parte da Polícia, pelo simples fato de andarem caminhando pela rua. Dessa maneira, a chance de um jovem pobre e negro ser preso por alguma infração é notadamente maior que a de um jovem branco universitário, de classe média, por exemplo. Mas não porque o “índice de criminalidade” ou a “propensão a delinquir” seja maior para o negro pobre, senão porque a atividade da Polícia está direcionada a atingir determinados grupos sociais.

Por outro lado, junto a essa perseguição seletiva das pessoas, nota-se uma marcada tendência das agências do poder punitivo a reprimir algumas condutas com maior severidade, em detrimento de outras. Ocorre que essa seleção não responde a critérios razoáveis como, por exemplo, a maior lesividade de uma conduta com relação a outra, mas a critérios também classistas.

A realidade é que a política criminal se orienta a punir com maior severidade aqueles crimes que são mais frequentemente praticados pelas classes sociais mais baixas, tais como roubos, furtos, e condutas relacionadas ao tráfico de drogas. Segundo números oficiais sobre a distribuição de crimes praticado pelas pessoas privadas de liberdade[12], o crime de maior incidência entre os presos é o tráfico de estupefacientes, seguido pelo roubo. Nota-se, por sua vez, que 4 em cada 10 registros correspondem a crimes contra o patrimônio. (Ministério da Justiça, 2016 p. 69) Este tipo de crimes, vinculados à chamada “criminalidade urbana”, encontram uma forte reprovação social (e daí que se legitima a severidade na perseguição) por se tratar de crimes que perturbam a chamada “segurança pública”[13].

A ênfase na perseguição de determinados delitos, é responsável pela criação de uma falsa imagem de que são os pobres os que, como regra, praticam crimes. Tal falácia é o bem-sucedido resultado da seletividade penal, mas é uma conclusão equivocada. O certo é que nas classes sociais mais favorecidas também se praticam crimes, inclusive, com níveis mais altos de lesividade. Trata-se da chamada criminalidade de “colarinho branco”, que envolve delitos contra a ordem tributária, contra o meio ambiente, contra os cofres públicos, contra a saúde pública e outros bens juridicamente protegidos, inclusive, muito mais valiosos que o patrimônio individual.

A atuação seletiva, de corte classista e racista, das Polícias se reproduz e perpetua quando o sujeito “escolhido” ingressa ao sistema de justiça criminal, através das práticas do Ministério Público e do Poder Judiciário. Como resultado, temos uma população carcerária composta por 55% de jovens entre 18 e 29 anos, segundo classificação do Estatuto da Juventude (Lei nº 12.852/2013), sendo que esta faixa etária compõe apenas 18% da população do País (Ministério da Justiça, 2016 p. 30). 64% dos presos são negros, segundo a percepção dos gestores de informação das unidades, e 51% tem o ensino médio incompleto (Ministério da Justiça, 2016 pp. 32-34).

Nas palavras de Baratta (2004 p. 348):

La máxima chance para ser sujeto de sanciones estigmatizantes (la cárcel y otras instituciones totales) aparece decididamente ligada al hecho de pertenecer a las clases sociales más bajas (subproletariado y grupos marginados). La posición precaria en el mercado del trabajo (desocupación, falta de calificación profesional) y defectos de socialización familiar y escolar, que son característicos de los que pertenecen a los niveles sociales más bajos y que en la criminología positivista, y en buena parte de la criminología liberal contemporánea, se indican como la causa de la criminalidad, revelan ser más bien los signos sobre la base de los cuales los status de criminalidad son atribuidos.

Das ponderações até aqui feitas, conclui-se que a clientela do sistema de justiça criminal compõe-se, notadamente, das pessoas que estão excluídas ou em posições marginais dentro do mercado de produção e trabalho. Cidadãos e cidadãs que, por sua vez, enfrentam inúmeras dificuldades para obter acesso a direitos básicos desde a infância e ao longo da vida adulta.

Feitos estes apontamentos acerca do processo de criminalização e da chamada seletividade penal, resta ensaiar uma possível resposta a nosso interrogante inicial, qual seja, se é possível conceber a pena privativa de liberdade, à luz dos moldes e das dinâmicas do direito penal contemporâneo, como uma resposta estatal justa perante o cometimento de um crime.

IV. Algumas conclusões

Na primeira parte do ensaio abordamos algumas das características do sistema prisional brasileiro: dados acerca do alto número de presos sem condenação, informações sobre incremento na taxa de encarceramento e a superlotação, episódios de violência ocorridos no último ano dentro de unidades prisionais, bem como condições gerais de desrespeito à dignidade humana que se vivenciam nas prisões brasileiras. Foi possível traçar um argumento no sentido da total incompatibilidade do sistema prisional brasileiro com as normas contidas na Constituição Federal e Tratados Internacionais ratificados pelo Brasil que preservam direitos das pessoas privadas de liberdade.

Num segundo momento, abordou-se a questão da seletividade das agencias punitivas do Estado. Foi descrito o funcionamento dos mecanismos de criminalização primária, secundária e terciaria, com a finalidade de demonstrar que existe uma seleção das pessoas que ingressam ao sistema prisional, bem como das condutas que são mais duramente reprimidas, e que essa seleção obedece a critérios notadamente racistas, classistas e de gênero.

Pelos motivos expostos, podemos estabelecer como conclusão que a prisão não pode ser vislumbrada como uma instituição de justiça. Em primeiro lugar porque o sistema prisional brasileiro, oferece condições degradantes à dignidade humana dos internos, privando-os de muitos fundamentais que não deveriam ser alcançados pela pena de prisão.

Em segundo lugar, reafirma-se a postura de negar ao cárcere o caráter de instituição de justiça, na medida em que a prisão é a “rainha das penas” de um sistema que trata aos cidadãos de maneira desigual. Produto da seletividade, a prisão se transforma em um mecanismo de “re- exclusão” dos excluídos, vindo a reforçar as condições de desigualdade inerentes às sociedades capitalistas. A prisão está longe de buscar a inclusão ou ressocialização dos infratores, sendo, pelo contrário, uma das encarregadas de reproduzir a desigualdade social e reforçar a situação de vulnerabilidade dos pobres.

Segundo Baratta:

Si observamos la población carcelaria, su composición demográfica, nos damos cuenta que la marginación carcelaria es, para la mayor parte de los detenidos, un proceso secundario de marginación que interviene después de un proceso primario. En efecto hoy todavía, la mayor parte de los detenidos provienen de los grupos sociales ya marginados, sobre todo, en cuanto excluidos de la sociedad activa por obra de los mecanismos del mercado de trabajo. Una reintegración social del condenado significa, por lo tanto, corregir las condiciones de exclusión de la sociedad activa de los grupos sociales de los que provienen, para que la vida pospenitenciaria no signifique simplemente, como casi siempre sucede, el regreso de la marginación secundaria a la primaria del propio grupo social de pertenencia, y desde allí una vez más a la cárcel. (Baratta, 2004 p. 380)

Tal vez seja o momento oportuno para refletir sobre a necessidade de pôr um freio ao avanço do Estado Punitivo. Tal vez deva-se pensar acerca da urgência de reverter a lógica utilizada na prevenção do crime, para concluir que é preciso menos prisão e mais políticas públicas de inclusão social.

V. Referências bibliográficas

Anitua, Gabriel. 2009. Derechos, seguridad y policía. Buenos Aires : Ad Hoc, 2009.

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NOTAS: