A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, como forma de consagrar o princípio da manutenção das condições efetivas da proposta em contratos da Administração Pública, erigiu a garantia do equilíbrio econômico-financeiro ao patamar de norma fundamental, na forma de seu artigo 37, inciso XXI:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Por sua vez, a Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública (Lei nº 8.666, de 1993), ao regulamentar o comando constitucional antes mencionado, assegurou a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato (art. 57, § 1º; 58, I, §§ 1º e 2º, e 65, II, d, e § 6º), a obrigatoriedade de previsão, no edital e no contrato, do critério de reajuste do custo contratual desde a data da apresentação da proposta até o período de adimplemento (art. 40, XI e art. 55, III), e a correção monetária que, nos termos do art. 40, XIV, “c”, deve incidir entre a data final do período de adimplemento da obrigação e o efetivo pagamento.

 Num primeiro momento, portanto, pode-se dizer que há dois institutos legais que servem como parâmetro para assegurar a efetividade da garantia do equilíbrio econômico-financeiro previsto no art. 37, XXI, da Constituição Federal: o (a) reequilíbrio econômico-financeiro (ou revisão); e o (b) reajuste (que tem como espécies o reajuste em sentido estrito e a repactuação).

 O reequilíbrio econômico-financeiro (ou revisão) implica na ocorrência de um fato extraordinário e superveniente que desequilibra excessivamente a relação de equivalência entre os encargos do contratado e remuneração, impondo o restabelecimento da equação econômica posta no início da relação contratual. Independe, pois, de previsão expressa no edital e no contrato, podendo ocorrer a qualquer momento.

Não é qualquer alteração que ocasiona a revisão das bases inicialmente ajustadas, mas tão-somente aqueles fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis que onerem excessivamente umas das partes, situando-se na álea econômica extraordinária, conforme disciplina o art. 65, d, da Lei nº 8.666/93:

Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

II - por acordo das partes:

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.           

De fato, a revisão de preços, por meio de reequilíbrio econômico-financeiro, pressupõe um estado de crise, um acontecimento imprevisível e inevitável ou, se previsível, de consequências incalculáveis, que implica fatalmente no desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Funda-se na ocorrência de um fato excepcional e por isso mesmo é preciso aplicá-la de forma restritiva e não extensiva. Dessa forma, tem-se que a revisão não é algo que ocorre periodicamente e não se relaciona com a inflação ordinária, devendo ser comprovada documentalmente a causa de sua incidência.

Eis o entendimento do TCU (in Licitações e Contratos: orientações e jurisprudência do TCU, 4ª ed., págs. 811/812):

    Nas hipóteses expressamente previstas em lei, é possível à Administração, mediante acordo com o contratado, restabelecer o equilíbrio ou reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Reequilíbrio econômico-financeiro do contrato se justifica nas seguintes ocorrências:

• fato imprevisível, ou previsível, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do que foi contratado;

• caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, que configure álea econômica (probabilidade de perda concomitante à probabilidade de lucro) extraordinária e extracontratual.

   Para que possa ser autorizado e concedido o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato pedido pelo contratado, a Administração tem que verificar:

• os custos dos itens constantes da proposta contratada, em confronto com a planilha de custos que deve acompanhar a solicitação de reequilíbrio; - ao encaminhar à Administração pedido de reequilíbrio econômico financeiro, deve o contratado demonstrar quais itens da planilha de custos estão economicamente defasados e que estão ocasionando desequilíbrio do contrato;

• ocorrência de fato imprevisível, ou previsível porém de consequências incalculáveis, que justifique modificações do contrato para mais ou para menos.

Por outro lado, o reajuste (ou reajustamento de preços) é conduta contratual autorizada por lei para corrigir os efeitos da inflação (Lei nº 9.069, de 1995) e a perda do poder aquisitivo da moeda, seguindo índices determinados, desde que estipulado em periodicidade superior a um ano (art. 2º, § 1º, Lei nº 10.192/2001). É cláusula necessária em todo contrato, estabelecendo-se os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços (art. 55, III, Lei nº 8.666/93). Além disso, o reajuste dos preços contratuais só pode ocorrer quando a vigência do contrato ultrapassar doze meses, contados a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir (Lei nº 10.192, de 2001).

 O reajuste (em sentido amplo) tem como (sub)espécies o reajuste por índices (ou reajuste em sentido estrito) e a repactuação, que foi introduzida no ordenamento jurídico por intermédio do Decreto nº 2.271, de 1997 e da Instrução Normativa MARE Nº 18, de 1997, alcançando apenas os contratos administrativos que tenham por objeto serviços contínuos (esfera federal), com a finalidade de recompor o preço do contrato em virtude da álea ordinária ou econômica.

 Assim como o reajuste, a repactuação visa recompor as perdas inflacionárias que ocorrem no período de 12 (doze) meses. A diferença é que enquanto no reajuste adota-se um índice setorial, previamente previsto no contrato, durante a repactuação deverá ser apresentada pelo contratado demonstração analítica da variação de componentes dos custos do contrato, devidamente justificada, conforme prescreve o art. 12º do Decreto nº 9.507, de 21 de setembro de 2018 (o qual revogou o Decreto nº 2.271). Nesse sentido, vale transcrever a Orientação Normativa n.º 23 da AGU (Alterada pelo art. 2º da Portaria AGU n. 572/2011 – DOU de 14/12/2011): 

"O EDITAL E O CONTRATO DE SERVIÇO CONTINUADO DEVERÃO INDICAR O CRITÉRIO DE REAJUSTAMENTO DE PREÇOS, QUE DEVERÁ SER SOB A FORMA DE REAJUSTE EM SENTIDO ESTRITO, COM A PREVISÃO DE ÍNDICE SETORIAL, OU POR REPACTUAÇÃO, PELA DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA VARIAÇÃO DOS COMPONENTES DOS CUSTOS."

O ANEXO I, inciso XX, da Instrução Normativa n.º 05, de 26 de maio de 2017, define repactuação como:

(...) forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato que deve ser utilizada para serviços continuados com dedicação exclusiva da mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista no ato convocatório com data vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao Acordo ou à Convenção Coletiva ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra.

É possível estabelecer outra diferença entre os institutos do reajuste em sentido e da repactuação, pois enquanto o primeiro se destina a contratos sem dedicação exclusiva de mão de obra, o segundo se destina a contratos com mão de obra exclusiva de mão de obra, conforme se observa das normas acima. 

 Sobre este ponto, importante destacar as seguintes advertências de Ronny Charles Lopes de Torres (2018):

São justamente os 'serviços com dedicação exclusiva de mão de obra' que exigem maior controle na aferição das propostas (inclusive, com planilha de cursos apropriada) e na fiscalização dos contratos, para evitar responsabilizações trabalhistas em detrimento da Administração Pública.

Outrossim, é nessa espécie de contratação ('serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra') que incidirá a revisão econômica ordinária através do instituto denominado repactuação; justamente porque o custo dos trabalhadores envolvidas na prestação do serviço é essencial ao preenchimento das planilhas que formataram as propostas dos licitantes, de maneira que a alteração salarial afeta substancialmente a equação do contrato.

Logo, pode-se afirmar que a repactuação é (sub) espécie de reajuste, que autoriza o reequilíbrio da relação econômico financeira do contrato de serviço continuado com dedicação da mão de obra, baseado na demonstração da variação efetiva dos custos de produção, ou seja, na variação dos elementos que compõem o custo da atividade executada pelo contratado. Daí caberá, então, à Administração contratante examinar se a variação dos custos apresentada pelo contratado está de acordo com o mercado, procedendo-se, após essa comprovação, a repactuação dos valores inicialmente ajustados.

O livro digital Licitações e Contratos: orientações e jurisprudência do TCU (4ª ed., pág. 720) apresenta, além de julgados da Corte de Contas, algumas balizas a serem consideradas para a repactuação, in verbis:

Somente os contratos que tenham por objeto a prestação de serviços de natureza continuada podem ser repactuados.

Para tanto, é necessária existência de cláusula contratual admitindo a repactuação de preços, que pode ser para aumentar ou para diminuir o valor do contrato.

Na repactuação de preços, o marco inicial conta-se da data da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta referir-se.

[...]

Para repactuação, deve ser apresentada demonstração analítica de variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

Deve a Administração indicar claramente no edital, em condição específica, além da data base e da periodicidade, demais critérios para repactuação dos contratos.

Vale ressaltar que, regra geral, as alterações contratuais previstas na Lei n.º 8.666/93 só podem ser formalizadas por meio de termo aditivo, salvo em situações específicas, para as quais, entendeu o legislador, seria desnecessária a formatação de termo aditivo, podendo ser registrado em simples apostila.

Segundo o TCU (in Licitações e Contratos: orientações e jurisprudência do TCU, 4ª ed., pág. 660), a apostila é a anotação ou registro administrativo de modificações contratuais que não alteram a essência da avença ou que não modifiquem as bases contratuais. Ainda de acordo com o TCU, fundamentado no art. 85, §8º, da Lei nº 8.666/1993, a apostila pode ser utilizada nos seguintes casos: a) variação do valor contratual decorrente de reajuste previsto no contrato; b) atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento; c) empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do valor corrigido.

Cabe observar que, seguindo o raciocínio de que a repactuação é uma espécie de reajuste, a IN SEGES/MP nº 05, de 2017, em seu artigo 57, §4º, estabeleceu que as repactuações serão formalizadas por meio de apostilamento, exceto quando coincidirem com a prorrogação contratual, em que deverão ser formalizadas por aditamento.

Deste modo, conclui-se que as repactuações e os reajustes em sentido estrito poderão ser realizados por simples apostilamento, salvo quando houver concomitantemente outras alterações contratuais que necessitem de aditivo contratual. Vale ressaltar que a utilização de apostila é uma opção legal conferida ao administrador, conforme já decidiu o TCU:

"Veja que a apostila é procedimento simplificado utilizado nos casos em que as alterações do valor pactuado decorrem de reajuste, atualizações,compensações ou penalizações previstas no próprio contrato. Não se aplican as hipóteses de alterações nas bases contratuais. De ressaltar que o art. 65,§ 8º, dispõe que o apostilamento é opcional, já que usa a frase ‘podendo ser registrados por simples apostila’." (Acórdão 474/2005 Plenário, Relatório do Ministro Relator)

Por consequência, nos casos de utilização de apostila, não há obrigação legal (art. 38, p.u., da Lei 8.666/93) que imponha submeter o processo administrativo de contratação para análise e aprovação da Consultoria Jurídica, ressalvado a autoridade, por opção, manifestar necessidade de assessoramento jurídico, devendo delimitar as dúvidas para análise em se ato administrativo. 

Assim, conclui-se que, enquanto a revisão busca recompor a equação financeira do contrato, o reajuste (em sentido amplo) tem por finalidade manter esta relação econômica nos mesmos parâmetros inicialmente ajustados.

Passa-se, por oportuno, à apreciação dos aspectos jurídico-formais imprescindíveis para o reajuste em sentido amplo.

Como visto acima, a repactuação, espécie do gênero reajuste de preços, encontra previsão na Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993 (art. 40, inc. XI, e art. 55, inc. III), bem como no Decreto n° 9.507, de 2018, e na Instrução Normativa (IN) n° 02, nº 05, de 26 de maio de 2017. Nesta toada, é importante apresentar ainda a previsão da Lei n. 8.666/93 e da Lei nº 10.192/01, referente ao reajuste em sentido estrito:

Art. 5o  Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.

§ 1o  Os créditos a que se refere este artigo terão seus valores corrigidos por critérios previstos no ato convocatório e que lhes preservem o valor.

(...)

Art. 7o  As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

(...) 

§ 2o  As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

(...)

III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

(...)

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e do seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(...)

XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista pra apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;

(...)

Art. 55.  São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

______________________________________________

Art. 3o Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993. 

§ 1o A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir. 

Diante do que dispõe a legislação, a jurisprudência do TCU e a doutrina nacional, têm-se que são, portanto, requisitos essenciais para o reajuste em sentido estrito:

(i) existir previsão no edital ou no contrato;

(ii) não haver preclusão;

(iii) esteja definido o índice geral, específico ou setorial, a ser aplicado; 

(iv) verificar se cumpre a periodicidade anual;

(v) e a previsão de dotação orçamentária. 

Por sua vez, para análise da repactuação, deverão ser observados os seguintes requisitos: 

(i) Previsão no edital e/ou no contrato;

(ii) Natureza contínua dos serviços prestado; 

(iii) Demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato; 

(iv) Inexistência de preclusão do direito à repactuação; 

(v) Observar o interregno mínimo de 01 (um) ano.

Alguns desses requisitos merecem ser comentados, como segue.

Sobre o requisito da anualidade, para ambos os institutos, transcreve-se os ensinamentos Ronny Charles (2018):

Noutro diapasão, convém firmar que o marco inicial para a contagem da anualidade não é a assinatura do contrato. Por expressa previsão da Lei n.º 10.192/2001, a periodicidade anual nos contratos será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou dor orçamento a que se referir. O comum, na prática administrativa, é usar, para o reajuste em sentido estrito, a data limite para apresentação da proposta como marco para início da contagem da anualidade.

(...)

Nesta feita, firma-se que o reajuste deve ser concedido de ofício, aplicando-se o índice previsto no instrumento contratual ou no edital, decorrido 12 meses após a data para apresentação da propostas. Outrossim, pare-nos justo que, firmada a data para aplicação do realiste, esta se torne a referência para a contagem de ulteriores anualidade, sedimentando-se como "data base", para reajustes nos meses subsequentes.

Ainda sobre o tema, citam-se as Orientações Normativas AGU ns. 25 e 26:

Orientação Normativa n. 25, de 01/04/2009.

NO CONTRATO DE SERVIÇO CONTINUADO COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA, O INTERREGNO DE UM ANO PARA QUE SE AUTORIZE A REPACTUAÇÃO DEVERÁ SER CONTADO DA DATA DO ORÇAMENTO A QUE A PROPOSTA SE REFERIR, ASSIM ENTENDIDO O ACORDO, CONVENÇÃO OU DISSÍDIO COLETIVO DE TRABALHO, PARA OS CUSTOS DECORRENTES DE MÃO DE OBRA, E DA DATA LIMITE PARA A APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA EM RELAÇÃO AOS DEMAIS INSUMOS. 

Orientação Normativa n. 26, de 01/04/2009.

NO CASO DAS REPACTUAÇÕES SUBSEQUENTES À PRIMEIRA, O INTERREGNO DE UM ANO DEVE SER CONTADO DA ÚLTIMA REPACTUAÇÃO CORRESPONDENTE À MESMA PARCELA OBJETO DA NOVA SOLICITAÇÃO. ENTENDE-SE COMO ÚLTIMA REPACTUAÇÃO A DATA EM QUE INICIADOS SEUS EFEITOS FINANCEIROS, INDEPENDENTEMENTE DAQUELA EM QUE CELEBRADA OU APOSTILADA.

A respeito da redação da ON AGU n. 25, hei de registrar que merece ser aperfeiçoada, conforme se observa da ementa do Parecer n. 032/2014/DECOR/CGU/AGU:

REAJUSTE DO VALOR DO VALE-TRANSPORTE DECORRENTE DA MAJORAÇÃO DA TARIFA DO TRANSPORTE PÚBLICO. IMPLICAÇÕES NO CONTRATO ADMINISTRATIVO. REPACTUAÇÃO CONTRATUAL. CONTAGEM DO INTERREGNO DE UM ANO PARA A CONCESSÃO DA PRIMEIRA REPACTUAÇÃO. EFEITOS FINANCEIROS. I – A majoração da tarifa de transporte público gera a possibilidade de repactuação do item relativo aos valores pagos a título de vale-transporte nos contratos administrativos referentes a serviços continuados com dedicação exclusiva de mão-de-obra. II – O início da contagem do prazo de um ano para a primeira repactuação deve tomar como referência a data do orçamento a que a proposta se refere, qual seja, a data do último reajuste da tarifa de transporte público. III – Os efeitos financeiros da repactuação contratual decorrente da majoração da tarifa de transporte público devem viger a partir da efetiva modificação do valor da tarifa de transporte público. IV – As redações do art. 38 da Instrução Normativa SLTI/MPOG n.º 2/2008 e da Orientação Normativa AGU n.º 25 merecem ser aperfeiçoadas com o escopo de esclarecer que o termo inicial da contagem do interregno de um ano para a concessão da primeira repactuação coincide com a data do último reajuste da tarifa pública de transporte no que diz respeito ao item vale-transporte.

Ainda, dentre os requisitos comuns para a repactuação e reajuste em sentido estrito, encontra-se a inexistência de preclusão.

Este requisito surgiu a partir da prática administrativa em conjunto com a construção jurisprudencial do TCU (ACÓRDÃOS 1.827/2008), valendo destacar os seguintes enunciados constantes da jurisprudência selecionada da Corte de Contas:

A partir da data em que passou a viger as majorações salariais da categoria profissional que dá ensejo à revisão contratual, a contratada passa a ter o direito à repactuação de preços. Todavia, ao firmar o termo aditivo de prorrogação sem suscitar os novos valores pactuados no acordo coletivo, ratificando os preços até então acordados, a contratada deixa de exercer o seu direito à repactuação pretérita, dando motivo à ocorrência de preclusão lógica de tal possibilidade. (Acórdão 1.827/2008-Plenário | Relator: BENJAMIN ZYMLER)

Nos contratos referentes à prestação de serviços executados de forma contínua, o prazo dentro do qual poderá o contratado exercer perante a Administração seu direito à repactuação contratual estende-se da data da homologação da convenção ou acordo coletivo que fixar o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato a ser repactuado até a data da prorrogação contratual subsequente, sendo que se não o fizer de forma tempestiva e, por via de consequência, prorrogar o contrato sem pleitear a respectiva repactuação, ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar. (Acórdão 1.827/2008-Plenário | Relator: BENJAMIN ZYMLER)

Por oportuno, cite-se o seguinte trecho do Voto condutor desse Acórdão:

[...] quando da assinatura do Terceiro Termo Aditivo caberia à contratada, caso ainda não tivesse postulado, suscitar seu direito à repactuação, cujos efeitos retroagiriam à 1/5/2005, data-base que ensejou a celebração de novo acordo coletivo que alterou o salário da categoria profissional. Contudo, o que aconteceu foi tão somente a alteração do prazo contratual, ratificando-se todas as demais cláusulas e condições estabelecidas no contrato original. Ao aceitar as condições estabelecidas no termo aditivo sem suscitar os novos valores pactuados no acordo coletivo, a empresa Montana deixou de exercer o seu direito à repactuação pretérita. Em outros termos, a despeito do prévio conhecimento da majoração salarial decorrente do acordo coletivo ocorrido em maio de 2005, a empresa contratada agiu de forma oposta e firmou novo contrato com a Administração por meio do qual ratificou os preços até então acordados e comprometeu-se a dar continuidade à execução dos serviços por mais 12 meses. Por conseguinte, considero que a solicitação de repactuação contratual feita pela empresa Montana em 6/2/2007, com efeitos retroativos a 1/5/2005, encontra óbice no instituto da preclusão lógica. Com efeito, há a preclusão lógica quando se pretende praticar ato incompatível com outro anteriormente praticado. In casu, a incompatibilidade residiria no pedido de repactuação de preços que, em momento anterior, receberam a anuência da contratada. A aceitação dos preços quando da assinatura da prorrogação contratual envolve uma preclusão lógica de não mais questioná-los com base na majoração salarial decorrente do acordo coletivo ocorrido em maio de 2005.

Adotando os fundamentos do referido Acórdão, o Parecer Vinculante n.º AGU/JTB 01/2018 (NUP n.º 00400.010482/2008-69), aprovado pela Presidência da República (DOU de 06/03/2009), nos termos do art. 40, § 1º, da Lei Complementar 73/1993, consignou o entendimento, dentre outros, de que "a repactuação deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subsequente, sob pena de ocorrer preclusão lógica de exercer o seu direito". Veja-se a ementa do referido Parecer Jurídico Vinculante:

REPACTUAÇÃO - REPACTUAÇÃO COMO ESPÉCIE DE REAJUSTAMENTO - TERMO A QUO DO PRAZO DE 1 (UM) ANO PARA REQUERER A REPACTUAÇÃO - EFEITOS FINANCEIROS DA REPACTUAÇÃO - TERMO FINAL PARA REQUERER A REPACTUAÇÃO. I - A repactuação constitui-se em espécie de reajustamento de preços, não se confundindo com as hipóteses de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. II - No caso da primeira repactuação do contrato de prestação de serviços contínuos, o prazo de um ano para se requerer a repactuação conta-se da data da proposta da empresa ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo certo que, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta. III - No caso das repactuações subseqüentes à primeira, o prazo de um ano deve ser contado a partir da data da última repactuação. IV - A repactuação deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subseqüente, sendo certo que, se não o for de forma tempestiva, haverá a preclusão do direito do contratado de repactuar.

Posteriormente, este entendimento foi positivado na Instrução Normativa (IN) n° 02, de 30 de abril de 2008, aplicada ao caso (art. 75 da IN 05/2017), por meio do seu §7º, art. 40, incluída pela Instrução Normativa n.º 03, de 2009:

Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

(...)

§ 7º As repactuações a que o contratado fizer jus e não forem solicitadas durante a vigência do contrato, serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

O referido Parecer vinculante faz referência ao doutrinador Marçal Justen Filho, o qual reafirma este entendimento ao diferenciar renovação e modificação contratual:

A renovação contratual consiste em promover uma nova contratação, de conteúdo similar a um contrato anterior, para que tenha vigência por período posterior, mantendo-se as partes em situação jurídica similar à derivada da avença que se extingue. Em termos jurídicos, a renovação não é uma modificação contratual. Envolve uma nova contratação, ainda que com cláusulas e condições similares às constantes do contrato extinto. Por isso, a renovação de contratação não se confunde com a mera alteração do prazo de vigência de um único e mesmo contrato.

Foi com base nesse entendimento e com amparo no Acórdão-Plenário TCU nº 1.828, de 2008, que o aludido Parecer vinculante adotou a interpretação de que findo o prazo de duração e prorrogado o contrato, sem que o interessado solicite seu direito decorrente de evento do contrato originário ou anterior, haverá preclusão lógica do direito consubstanciada na prática de ato incompatível com outro anteriormente praticado.

 Por oportuno, explica-se, consoante ensina a doutrina em geral, o fenômeno da preclusão lógica, devendo ser compreendido como a perda da faculdade/poder processual por se ter praticado ato incompatível com seu exercício/direito.  Está intimamente ligada à vedação ao venire contra factum proprium (regra que proíbe o comportamento contraditório). Assim, a prática de um ato processual implica a impossibilidade de praticar um outro ato com ele logicamente incompatível. A preclusão lógica, então, é consequência da prática do primeiro ato, e não do ato contraditório.

O requisito analisado se explica porque todo contrato - e aqui se inclui os respectivos termos aditivos - possui um prazo de vigência especificado, não podendo ter vigência indeterminada, sendo certo que todos os efeitos dele decorrentes devem advir deste período em que se encontrava vigorando. Daí a razão para que seja firmado um prazo razoável, a fim de que a contratada requeira administrativamente o reequilíbrio econômico decorrente do aumento dos custos contratuais. Isso se fez necessário porque em eventual renovação do contrato administrativo o órgão público contratante deve, por lei, verificar a vantajosidade econômica na continuidade do contrato, o que restará prejudicado caso a contratada apenas apresente a solicitação para repactuação após a prorrogação. Exemplificando essa problemática, Ronny Charles Lopes de Torres (2018):

Em muitos casos concretos, a empresa silenciava sobre sua intenção de repactuar, evitando o aumento do valor contratual e mantendo-o em um patamar que permitia a prorrogação contratual, facilitando o reconhecimento do interesse da Administração na continuidade de um contrato com valor reduzido. Se, inicialmente, essa situação parece beneficiar o órgão público, pode gerar prejuízos quando, anos após a ocorrência do fato gerador (ou fatos geradores), é requerido o pagamento retrativo de todas as repactuações outrora não realizadas. Por isso, foi necessário construir um limite razoável para o execício dessa disposição, ao menos administrativamente.

Nessa mesma lógica, o contrato administrativo que tenha seu prazo encerrado, ou seja, sem que haja prorrogação, e o contratante não apresente oportunamente o pedido de repactuação - antes do fim do prazo contratual -, tal circunstância também ensejaria a preclusão lógica do seu direito. Há precedente da Corte de Contas nesse sentido, veja-se: 

O prazo dentro do qual poderá o contratado exercer perante a Administração seu direito à repactuação contratual conta-se da data do evento que ensejar a repactuação até a data da prorrogação contratual subsequente, se for o caso, ou do encerramento do contrato, sendo que se não o fizer de forma tempestiva e, por via de consequência, prorrogar o contrato ou deixar transcorrer o prazo de vigência, ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar. (Acórdão 2094/2010-Segunda Câmara | Relator: ANDRÉ DE CARVALHO)

Por oportuno, citem-se os seguintes enunciados do TCU:

Ocorre preclusão lógica do direito à repactuação de preços decorrente de majorações salariais da categoria profissional quando a contratada firma termo aditivo de prorrogação contratual sem suscitar os novos valores pactuados no acordo coletivo, ratificando os preços até então acordados. (Acórdão 1601/2014-Plenário | Relator: BENJAMIN ZYMLER)

 Se após a data do acordo coletivo que majorou os salários a contratada concorda em prorrogar o contrato sem ter solicitado o aumento dos preços contratuais, considera-se logicamente precluso seu direito à repactuação/revisão dos preços desde a data inicial do aumento salarial. (Acórdão 8237/2011-Segunda Câmara | Relator: AUGUSTO NARDES)

Se à época da prorrogação do contrato de prestação de serviços contínuos, mediante termo aditivo, a contratada não pleiteou a repactuação a que fazia jus e a Administração decidiu prorrogar a avença com base neste quadro, não pode a contratada, após a assinatura do mencionado aditivo, requisitar o reequilíbrio, pois isto implicaria negar à Administração a faculdade de avaliar se, com a repactuação, seria conveniente, do ponto de vista financeiro, manter o ajuste. (Acórdão 477/2010-Plenário | Relator: AROLDO CEDRAZ)

Referências:

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 31ª ed., 2017.

DE TORRES, Ronny Charles Lopes. Leis de Licitações Públicas comentadas. Salvador: JusPODIVM, 9ª ed., 2018.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e Contratos Administrativos: teoria e prática. São Paulo: Método, 4ª ed., 2015.