RESUMO: O presente trabalho examina os aspectos metodológicos fundamentais do movimento da Análise Econômica do Direito, abordando suas premissas teóricas e as limitações em sua utilização, e oferece, ao final, exemplos de sua aplicação em variadas áreas do Direito.

PALAVRAS-CHAVE: Metodologia da Pesquisa; Análise Econômica do Direito; Individualismo metodológico; Eficiência; Mercado.

ABSTRACT: This paper examines key methodological aspects of the movement of Law and Economics, approaching its theoretical assumptions and limitations in its use, and offers, at the end, examples of its application in several areas of Law.

KEYWORDS: Research Methodology; Law and Economics; Methodological individualism; Efficiency; Market.

SUMÁRIO: 1. Considerações iniciais — 2. A ruptura paradigmática com o positivismo jurídico — 3. Surgimento e evolução da Análise Econômica do Direito — 4. Mitos, equívocos e confusões em torno da Análise Econômica do Direito — 5. Premissas Teóricas da Análise Econômica do Direito — 5.1 Individualismo metodológico e conduta racional maximizadora — 5.2 O mercado: noções fundamentais — 5.3 Eficiência — 6. Limitações da Análise Econômica do Direito — 7. Algumas contribuições da Análise Econômica do Direito para a pesquisa jurídica — 8. Conclusões — Referências Bibliográficas.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

É freqüente, nos países influenciados pela cultura jurídica romano-germânica, uma visão do Direito dissociada de outras áreas do conhecimento humano. Nestes ambientes, leis e decisões judiciais costumam ser anunciadas como a solução para problemas da sociedade. Na maioria dos casos, todavia, elas são apenas parte da resposta. Às vezes podem, lamentavelmente, ser um verdadeiro agravante do problema.

Compreender a estrutura do comportamento humano e reconhecer a importância das conseqüências de uma escolha — legislativa, judicial, administrativa ou particular — como elemento a ser considerado no próprio momento em que se elege uma opção são pressupostos para uma aplicação do Direito efetivamente vinculada à realidade social que este regula. Concorrem eles, portanto, em larga medida, para a afirmação da autoridade e da legitimidade do ordenamento jurídico.

Inquietados precisamente com estas questões, estudiosos de todo o mundo estão voltando sua atenção para as propostas teóricas do movimento Law and Economics, iniciado nos Estados Unidos da América. O presente artigo insere-se neste quadro de disposição científica de investigação dos pilares desta abordagem do Direito, especialmente quanto aos seus fundamentos metodológicos.

Para tanto, examinar-se-á o contexto de seu surgimento, esclarecendo-se, após, algumas noções equivocadas ainda verificadas em sua difusão doutrinária. Na sequência, serão estudados os pressupostos teóricos do Law and Economics, bem como os limites em sua aplicação. Encerra-se o opúsculo com a apresentação de alguns exemplos de manejo do instrumental teórico analisado.

O ponto de partida da investigação proposta consiste na abordagem, ainda que sucinta, do contexto de superação do positivismo jurídico. Este será o objeto da seção seguinte.

2. A RUPTURA PARADIGMÁTICA COM O POSITIVISMO JURÍDICO

No período posterior à Segunda Guerra Mundial proliferaram debates jurídicos acerca das concepções da teoria do direito e do próprio papel deste na sociedade. Muito mais do que discussões acadêmicas, destacou-se, na época, a sensação de inquietude intelectual e perplexidade de que estava tomada grande parte da comunidade jurídica.

O pensamento positivista, estrutura paradigmática[1] sobre a qual se desenvolvera a quase totalidade da produção jurídica do período, revelou-se absolutamente incapaz de obstar algumas das maiores atrocidades da história da humanidade^[2]. Antes, serviu-lhe como instrumento de legitimação e veículo de concretização. Isto porque, para o positivismo, a validade das normas não reside em aspectos atinentes ao seu conteúdo, mas a um juízo de compatibilidade formal com as normas hierarquicamente superiores. Elementos de ordem moral e valorativa eram simplesmente considerados como destituídos de relevância jurídica^[3].

Os fatos históricos, contudo, revelaram a insuficiência do paradigma positivista, reclamando sua superação. A crise da “ciência normal” alcançou um estágio irreversível, constatando-se o progressivo aparecimento de formulações teóricas que objetivavam substituir o positivismo jurídico[4].

Precisamente neste contexto despontou aquilo que seria denominado de pós-positivismo, com destaque para as construções doutrinárias engendradas no continente europeu.

O pós-positivismo, ressalte-se, não corresponde a uma corrente doutrinária homogênea, mas reúne os esforços doutrinários de diversos juristas preocupados com o desenvolvimento de novos paradigmas no direito, aptos à produção de justiça e realização da dignidade humana^[5].

Um dos aspectos mais evidentes na transição paradigmática, na Europa, consistiu na reaproximação do Direito relativamente à Filosofia[6]. A Moral readquiriu, então, relevância para a discussão jurídica e as teorias do Direito fundadas na argumentação obtiveram crescente número de adeptos.

Há que se salientar, aqui, que a reação ao positivismo não ocorreu de maneira idêntica por todo o globo. Enquanto, conforme afirmado, a doutrina européia conferiu, neste processo de ruptura, elevada importância ao pensamento filosófico, nos Estados Unidos o que se verificou foi a preocupação com a compreensão do Direito em conjunto com as demais ciências sociais[7]. Foi neste contexto que emergiu o movimento do Realismo Jurídico Americano, temática que inicia o próximo tópico.

3. SURGIMENTO E EVOLUÇÃO DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

O progressivo reconhecimento das fragilidades do positivismo jurídico redundou, consoante asseverado, em variadas reações acadêmicas em torno do mundo. Nos Estados Unidos, a ampla aceitação de que gozava o utilitarismo filosófico favoreceu a receptividade, a partir da década de 1920, de um conjunto de idéias que, posteriormente, viria a ser denominado de Realismo Jurídico. As linhas mestras deste movimento foram construídas, sobretudo, nas faculdades de Columbia e Yale[8].  O seu mais destacado precursor, contudo, foi um professor vinculado à Harvard Law School: OLIVER WENDELL HOLMES[9]. No opúsculo “Path oh the Law”, publicado em 1897, HOLMES insurgia-se contra a ciência jurídica tradicional, que visualizava a aplicação formalista dos precedentes[10] como o método adequado na investigação jurídica. Sustentava o jurista a necessidade de preocupação com os fins sociais pretendidos pelo Direito[11].

A partir das contribuições teóricas de seus “pais fundadores”, o American Legal Realism firmou-se como uma linha de pensamento jurídico (não homogênea, ressalte-se) que rejeitava o formalismo e o hermetismo característicos das teorias então em voga[12] e negava a tese da possibilidade de oferecimento de uma única solução para os litígios, encontrada a partir de premissas abstratas. O indeterminismo do Direito revela-se, pois, como um dos pontos basilares do movimento[13].

É possível, assim, afirmar, sinteticamente, que os pilares do Realismo Jurídico consistiam na rejeição da possibilidade de fornecimento de uma resposta única, na admissão do papel subjetividade do magistrado na construção das decisões judiciais e a necessidade de uma visão pragmática do Direito, acolhendo-se contribuições de outras áreas do saber[14].

Décadas após impulsionar uma profunda transformação no modo de compreender (e de lecionar) o Direito, o American Legal Realism viria a perder prestígio no meio acadêmico. O movimento legou, todavia, questionamentos e premissas indispensáveis para o surgimento de variadas outras correntes no seio do pensamento jurídico norte-americano, das quais são exemplos mais representativos os Critical Legal Studies, o Law and Society e o Law and Economics[15]. Precisamente o último será, daqui em diante, o objeto de apreciação do presente trabalho.

Law and Economics[16] consiste na aplicação ao Direito de aportes teóricos oriundos das ciências econômicas, viabilizando 1) a compreensão do ordenamento jurídico como estrutura de incentivos ao comportamento humano e 2) o esclarecimento das conseqüências dos comandos legais e judiciais, assumindo relevância no próprio processo de elaboração destes[17].

Os primeiros estudos que aproximaram a abordagem econômica do Direito foram conduzidos por AARON DIRECTOR, no âmbito da concorrência, RONALD COASE[18], com a publicação da obra “The Nature of the Firm”, no ano de 1937, bem como por GARY BECKER[19], com sua tese de doutorado “The Economics of Discrimination”[20], de 1957, todos professores da Universidade de Chicago. Todavia, seguramente o trabalho seminal no campo que viria a se consolidar como Análise Econômica do Direito foi “The Problem of Social Cost”, publicado em 1960 por COASE. Nesta obra, inaugurou-se a Teoria dos Custos de Transação, construção que permanece, até a atualidade, como importante reflexão acerca das implicações econômicas das normas jurídicas e referência para a elaboração de políticas legislativas e decisões judiciais[21].

Um ano após a publicação de “The Problem of Social Cost”, GUIDO CALABRESI, professor da Universidade de Yale, apresentou o trabalho “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts”[22], no qual discutia implicações econômicas no campo da Responsabilidade Civil.

A partir da abordagem de COASE e de CALABRESI, que empregavam, de maneira sistemática, aspectos de teorias econômicas para analisar o sistema jurídico, diversos outros estudiosos direcionaram suas pesquisas para a Análise Econômica do Direito. Dentre eles, impende destacar os nomes de GARY BECKER e RICHARD POSNER.

Uma das mais relevantes contribuições de BECKER consistiu na extensão da Análise Econômica do Direito ao âmbito penal. Na obra “Crime and Punishment: An Economic Approach”, publicada em 1968, o autor abordou a questão da criminalidade a partir de uma perspectiva da teoria da escolha racional, cujo delineamento será examinado em momento posterior.

A seu turno, RICHARD POSNER é considerado como um dos mais influentes — e talvez o mais polêmico — doutrinador em Law and Economics. Autor de diversas obras de referência na área, POSNER já sustentou ser a maximização da riqueza o critério adequado para avaliação da equidade de um sistema jurídico[23], conferindo-lhe proeminente valor ético. A tese foi alvo de severas críticas, as quais o levaram a alterar seu pensamento original[24] e assumir uma postura explicitamente pragmática[25]. A temática da maximização da riqueza será retomada adiante, ao se abordar as questões relativas à eficiência e à racionalidade.

Saliente-se, ainda, que outra destacada idéia de POSNER é a defesa de que o sistema de commom law, por suas características, tende a ser eficiente[26].

A consistência e o refinamento das contribuições de COASE, CALABRESI, BECKER e POSNER lançaram as bases para a construção de uma nova abordagem dos problemas jurídicos. As conseqüências das leis e das decisões judiciais assumem, nesta visão, uma relevância até então negligenciada na tradicional teoria do Direito. Concomitantemente, consagra-se a rejeição da ilusão de que a técnica jurídica, empregada de modo isolado, é suficiente para a solução dos conflitos sociais, reconhecendo-se a relevância de aportes teóricos de outras áreas do saber para o desenvolvimento de respostas mais completas e vinculadas à realidade social. Este aspecto, impende ressaltar, vai ao encontro da visão de BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS acerca do paradigma emergente. Para o autor português, uma de suas mais marcantes características consiste na adoção da idéia de que os temas objeto da investigação científica não são, na pós-modernidade, examinados de maneira estanque por cada disciplina, mas a partir da multiplicidade de contribuições, oriundas dos variados campos do conhecimento, que sejam pertinentes para a elucidação da questão pesquisada[27].

A consolidação da abordagem da Análise Econômica do Direito viabilizou o aprofundamento de algumas de suas premissas e exame de elementos não abrangidos nas obras pioneiras, com o surgimento de correntes no seio do movimento. Dentre elas, as mais importantes são a Escola de Chicago, a Escola de Yale, a Escola da Public Choice e a Nova Economia Institucional[28]. Não há, no presente trabalho, a pretensão de estudo específico de cada uma das mencionadas correntes, mas, apenas, das premissas teóricas e dos fundamentos metodológicos do Law and Economics. Importa ressaltar somente que, em larga medida, as distinções entre os “ramos” decorrem dos enfoques priorizados pelos correspondentes autores.

Para finalizar esta seção introdutória, registre-se que é possível desenvolver a investigação em Análise Econômica do Direito em duas dimensões: positiva (âmbito do ser) e normativa (âmbito do dever-ser)[29]. Na primeira, o estudioso examina o conjunto de normas jurídicas existentes em dado sistema, suas conseqüências e sua eficiência. BRUNO MEYERHOF SALAMA, acompanhando o pensamento de ROBERT COOTER, acentua que é possível destacar três versões desta primeira dimensão: a reducionista (segundo a qual seria possível reduzir o Direito à Economia), a explicativa (a qual sustenta a possibilidade de compreensão do sistema jurídico como resultado “das decisões de maximização de preferências das pessoas em um ambiente de escassez”) e a preditiva (que busca antecipar as conseqüências das norma jurídicas sobre o comportamento dos agentes)[30].

Por sua vez, a dimensão normativa da Análise Econômica do Direito propõe políticas públicas e alterações legislativas, a partir do estudo de suas consequências econômicas, objetivando a eficiência[31].

Ressalte-se, por oportuno, que, tanto no campo da Análise Econômica do Direito positiva quanto no da normativa, é freqüente a condução de pesquisas com a utilização de dados empíricos. Na primeira, tais informações podem ser utilizadas, por exemplo, para prever condutas, a partir de determinado quadro, ou para analisar se certa norma ou política pública está alcançando os resultados pretendidos. No caso da normativa, os dados obtidos podem, por exemplo, fundamentar a propositura ou alteração de leis ou políticas públicas.

Estas considerações são particularmente importantes para reafirmar a seriedade científica das investigações desenvolvidas com base na Análise Econômica do Direito. O manejo de dados empíricos em muitos desses estudos evidencia, ao lado de outros elementos, sua falseabilidade. Com efeito, a possibilidade de refutação dos resultados obtidos e de crítica ao processo de pesquisa materializam a objetividade metodológica característica da contemporânea compreensão de ciência[32].

Traçado o delineamento básico acerca da abordagem propugnada pela Análise Econômica do Direito, cumpre afastar algumas compreensões incorretas a seu respeito, normalmente decorrentes de conhecimento parcial ou superficial do movimento de Law and Economics. É o que se realizará no tópico seguinte.

4. MITOS, EQUÍVOCOS E CONFUSÕES EM TORNO DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

A Análise Econômica do Direito apenas recentemente tem conquistado espaço relevante nos debates acadêmicos no Brasil. Precisamente em razão disso, ainda é frequente a constatação de noções equivocadas acerca de sua abordagem. Lamentavelmente, nestes casos, muitas vezes ocorre a prévia rejeição de suas contribuições para o incremento do estudo do sistema jurídico, configurando-se tais pré-noções incorretas como obstáculos ao avanço das discussões jurídicas.

A orientação de afastamento dos preconceitos como postulado da Metodologia da Pesquisa remonta a dois dos principais filósofos ocidentais modernos: RENÉ DESCARTES[33] e FRANCIS BACON[34]. Lastreada nesta recomendação, esta seção objetiva desvelar e esclarecer alguns equívocos.

O primeiro deles é a idéia de que a Análise Econômica do Direito constitui-se em uma única teoria. Consoante asseverado no tópico anterior, a partir dos trabalhos pioneiros na área, desenvolveram-se diversos ramos de pesquisa, com enfoques e, mesmo, objetos variados, sendo infundada a noção de unidade.

RICARDO LORENZETTI, em sua “Teoria da Decisão Judicial”, denuncia outras anomalias. Conquanto escritas no contexto argentino, suas observações são perfeitamente aplicáveis ao atual quadro brasileiro. Aduz o autor que várias interpretações deformadas do Law and Economics passaram a ser divulgadas: a liberal, a absurda, a interessada, a propagandística e a “messiânica”[35]. A primeira delas, considerando as circunstâncias político-econômicas do ambiente onde surgiu a Análise Econômica do Direito, vincula-a à interpretação liberal da Economia, conferindo ao Direito mero papel de facilitador para o mercado e, por isto, sustentando a necessidade de desregulação. Malgrado seja compreensível a confusão, esta tese simplesmente não corresponde à realidade de existência de variadas correntes e leituras ideológicas que se valem da Análise Econômica do Direito.

A denominada interpretação absurda, a seu turno, identifica a corrente de Law and Economics à simples redução de custos, negligenciando a complexidade de suas construções teóricas.

A terceira deformação apontada por LORENZETTI corresponde à pretensa utilização de argumentos originários da Análise Econômica do Direito como subterfúgio para a redução de investimentos em dado setor. A interpretação propagandística, por sua vez, é apresentada por aqueles que, desejando o reconhecimento como primeiros divulgadores, oferecem frágeis simplificações teóricas.

A interpretação “messiânica”, última listada pelo jurista argentino, afirma a necessidade de promoção de justiça, enquanto se combate o mercado, sem, entretanto, descrever como tal conciliação seria possível no mundo real.

É, igualmente, infundada a idéia de que a Análise Econômica do Direito é capaz de oferecer soluções definitivas para questões normativas. CALABRESI, inclusive, já afirmou ser “ridícula” esta hipótese[36].

Se incorrem em grave erro aqueles que visualizam a Análise Econômica do Direito como a teoria para respostas exatas ao sistema jurídico, também se equivocam aqueles que a rejeitam por considerá-la incompatível com a moral. Com efeito, são freqüentes as resistências à aplicação de aportes teóricos do raciocínio econômico para questões ordinariamente encaradas como “não econômicas”, a exemplo de temas em Direito de Família ou em Direito Penal[37]. Nesta linha, seria inadmissível substituir os deveres jurídicos, dotados de caráter ético, por cálculos econômicos de agentes racionais[38]. Concepções deste tipo fundam-se numa incompreensão das próprias premissas do pensamento econômico. Em Economia, examina-se o comportamento humano diante de dada estrutura de incentivos[39], ou, exposto de outro modo, analisam-se escolhas e suas conseqüências. Nos tópicos seguintes, pretender-se-á demonstrar que é amplamente possível — e certamente enriquecedor — aplicar-se o raciocínio econômico na construção de soluções judiciais, embora se reconheça que há limitações para seu emprego.

Outro ponto a ser esclarecido é a noção de que a Análise Econômica do Direito estaria restrita a examinar a eficiência no âmbito das normas jurídicas[40] ou eminentemente voltada a esta, em detrimento da equidade[41]. O estudo específico acerca da eficiência será realizado adiante. Cumpre apenas, por enquanto, antecipar que o primeiro argumento é falho por desconsiderar a existência de outras vertentes de pesquisa no campo do Law and Economics, enquanto o segundo negligencia que, muitas vezes, soluções não eqüitativas revelam-se, no longo prazo, ineficientes[42].

Por fim, há que se mencionar o frequente equívoco segundo o qual, para a Economia, todos são egoístas. A confusão decorre do fato de o modelo econômico partir da premissa de que as escolhas humanas são realizadas visando à maximização da utilidade[43], lastreando-se no individualismo metodológico. Diante de sua importância e especificidade, esta temática será detidamente abordada no tópico seguinte.

5. PREMISSAS TEÓRICAS DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

A presente seção destina-se a examinar os principais pressupostos e modelos teóricos a partir dos quais se desenvolve a pesquisa no campo da Análise Econômica do Direito. Consoante antecipado no item pretérito, este estudo será iniciado com o tema do individualismo metodológico, analisando-se, ainda, a noção de conduta racional maximizadora. A seguir, proceder-se-á ao exame da compreensão econômica da expressão “mercado”, discutindo-se aspectos basilares da dinâmica que lhe é inerente. Encerra-se o tópico com a abordagem acerca da eficiência, uma das mais importantes idéias em Economia.

Traçado o planejamento de incursão nos temas fundamentais da Análise Econômica do Direito, cumpre, agora, efetivamente avançar em seu exame.

5.1 INDIVIDUALISMO METODOLÓGICO E CONDUTA RACIONAL MAXIMIZADORA

Em sua abordagem, a Análise Econômica do Direito assume como pressuposto o individualismo metodológico, consistente na presunção de que os comportamentos coletivos são um produto do conjunto de ações de todos os membros dessa coletividade. As escolhas individuais são, portanto, a “unidade de análise fundamental” em Law and Economics[44].

Com isto não se pretende afirmar que o individualismo metodológico parte de certo grupo de valores — referentes ao individualismo político — para a análise de problemas[45], mas, simplesmente, que seus modelos de comportamento coletivo assumem por base a escolha individual, a qual é voltada racionalmente à maximização do bem-estar[46].

A ação correspondente à escolha realizada por cada sujeito é uma imposição de uma realidade fática em que os bens não são suficientes para atender, ao mesmo tempo, integralmente as necessidades de todos os membros da sociedade. A escassez de recursos é, pois, um dado com que o indivíduo tem de conviver e a partir do qual deve planejar seu comportamento e orquestrar suas relações sociais[47].

Ao escolher entre condutas possíveis, diante de uma quadro de escassez, o agente racional “elege a conduta tendente a maximizar seus benefícios e minimizar eventuais custos”[48].

Esclareça-se que a noção de homem racional ou homo economicus, acima delineada, é diversa da figura que, em Direito, denomina-se de homem razoável. O parâmetro de conduta deste é analisado, ex post, considerando-se a “razoabilidade conforme os standards e princípios jurídicos”[49]. O agente racional, a seu turno, determina suas ações de acordo com o objetivo de maximização da utilidade[50], em face da escassez de recursos, analisando, assim, ex ante, como as conseqüências da conduta eleita concorrerão para este desiderato.

Este modelo de homem racional concebido como ente capaz calcular como os resultados de seus atos promoverão — e em que medida — a maximização de seu bem-estar, cotejando os efeitos das alternativas, foi alvo de severas críticas no âmbito da própria doutrina econômica. Alegava-se a inadmissibilidade da presunção de que os seres humanos passariam todos os momentos a construir projeções matemáticas de suas ações[51].

Precisamente diante do reconhecimento das fragilidades do modelo tradicional, progressivamente passou-se a mitigar as características até então conferidas à figura do agente racional, assumindo-se a concepção de racionalidade limitada. Esta corresponde à noção de que, conquanto seja possível assumir, como premissa genérica, que, ao agir, as pessoas objetivam maximizar seu bem-estar, existem elementos que inviabilizam um processo absoluto de eleição da melhor alternativa, a exemplo de restrições cognitivas[52] e assimetrias informacionais[53]. Vale mencionar que os dois estudiosos que dividiram o Prêmio Nobel de Economia no ano de 2002, DANIEL KAHNEMAN e VERNON SMITH, debruçaram-se sobre a análise do processo decisório, diante de limitações cognitivas e quadros de risco, em trabalhos que integram aquilo que atualmente se denomina de Neuro-economia[54].

Importa, assim, neste momento, assentar que a figura do agente racional utilizada nas investigações em Análise Econômica do Direito, com as necessárias ponderações acerca da existência de limitações cognitivas e de assimetrias informacionais, deve ser visualizada como um modelo de previsibilidade de comportamento humano médio, uma “média ponderada do grupo de indivíduos em exame”, permitindo a “existência de diferenças marcantes nas reações individuais”[55].

Outro ponto de destaque é que, para determinar essas condutas, o agente racional reagirá à estrutura de incentivos do ambiente em que estiver inserido, compreendo-se estes como “preços implícitos”[56]. Seguramente, um dos mais relevantes componentes da estrutura de incentivos de um indivíduo reside no ordenamento jurídico, consistindo as sanções legais em preços diante dos quais os sujeitos reagirão[57]. É assim que, por exemplo, multas administrativas por infrações ambientais em valores elevados tendem a coibir as correspondentes práticas ilícitas, podendo-se aplicar raciocínio muito semelhante à gravidade das sanções em Direito Penal[58].

Impende ressaltar que não apenas as normas jurídicas atuam como incentivos à conduta humana, mas também os símbolos e as normas sociais[59], uma vez que geram expectativas quanto à confiabilidade na realização dada ação, bem como, muitas vezes, acabam implicando sanções informais, nas hipóteses de sua violação. Note-se que o próprio Direito se apercebe da importância dessa regulação informal como parâmetro de comportamento dos sujeitos[60].

De acordo com a reação à estrutura de incentivos, pode-se verificar, nas relações sociais, a ocorrência do que se denomina oportunismo, consistente na disposição para emprego de expedientes de qualquer natureza, independentemente de sua licitude, para satisfação do próprio interesse[61].

Partindo das premissas declinadas, deve-se, agora, explicitar que, no processo de escolha racional da conduta maximizadora de seu bem-estar, o agente econômico atende a um conjunto de preferências, de ordem subjetiva, reputadas completas, transitivas e estáveis. A completude consiste na presunção segundo a qual, diante de opções, o agente sempre será capaz de indicar aquela que prefere[62]. A transitividade, a seu turno, significa que, ao ordenar suas preferências, o indivíduo manter-se-á coerente, preterindo opções que se encontrem em um nível mais baixo da escala por ele formulada em favor daquelas localizadas em um ponto mais alto[63]. Exemplificativamente, “se o agente econômico prefere a alternativa A à alternativa B e a alternativa B à alternativa C, então, prefere igualmente a alternativa A à alternativa C”[64]. Pressupõe-se, ademais, que as preferências dos sujeitos são estáveis, como um requisito da própria lógica da análise do comportamento humano diante da necessidade de decidir[65]. Impende, ainda, reafirmar aqui o caráter subjetivo dessas preferências, correspondente à compreensão de que as pessoas classificam de modos diversos suas preferências, não se propondo a Economia a explicar tais ordenações, apenas assumindo as diferentes escalas de preferências individuais como um dado da realidade.

Observe-se que assumir a existência de uma ordenação de preferências significa afirmar que, ao realizar um comportamento, o indivíduo possui consciência das alternativas desprezadas. Denomina-se de custo de oportunidade esse custo, para o agente, relativo à opção que foi rejeitada[66]. Escolher entre condutas possíveis implica necessariamente renunciar à utilidade decorrente das demais opções, não adotadas.

Se é assim, consectário lógico da noção de conduta racional maximizadora é que, ao eleger um comportamento, o sujeito racional realiza uma análise marginal, consistente na ponderação de custos e benefícios oriundos da escolha, de modo que, exemplificativamente, ele somente persistirá ou intensificará determinada atividade se os benefícios marginais revelarem-se superiores aos custos marginais[67].

Assentadas estas premissas, importa avançar no exame, ainda que básico, acerca do mercado e de seus elementos dinâmicos basilares. É o que se empreenderá a seguir.

5.2 O MERCADO: NOÇÕES FUNDAMENTAIS

Nas seções pretéritas, restou evidenciado que o objeto central dos estudos da Economia consiste no comportamento humano. Neste ponto, impende salientar que as interações sociais travadas em decorrência da adoção de condutas pelos agentes podem se verificar num contexto de autoridade ou de mercado.

No âmbito das relações de hierarquia ou autoridade, os comportamentos dos agentes são orientados por regras de comando, resultando numa manifesta restrição à liberdade de escolha[68]. Como exemplos de tais interações sociais, é possível mencionar as relações entre autoridade militares e seus subordinados.

Diversamente, o mercado consiste em um complexo de mecanismos que viabilizam o livre intercâmbio de recursos entre compradores e vendedores[69]. Antes de prosseguir na análise dos aspectos fundamentais em torno das interações sociais no contexto de mercado, importa realizar duas observações.

A primeira é que a menção ao termo “mercado” não significa necessariamente que os recursos e as utilidades envolvidos em dada relação possuam caráter pecuniário[70]. O ambiente de mercado deve ser raciocinado como aquele em que é possível a aproximação de interesses e a obtenção de utilidades através da liberdade de decisão dos sujeitos, sendo as operações de cunho financeiro apenas uma de suas possíveis modalidades, conquanto, reconheça-se, seja a de mais fácil visualização e de exemplificação mais freqüente.

A segunda observação é a constatação de que, diferentemente do que se verifica em outras estruturas sócio-econômicas, o resultado das alocações, no contexto de mercado, somente pode ser conhecido ex post[71], eis que decorrente das sucessivas interações entre sujeitos dotados de liberdade de negociação, não sendo possível, pois, indicar antecipadamente a configuração distributiva final.

Esclarecidas estas questões, assinale-se que a conduta a ser adotada pelo indivíduo racional relativamente à negociação será orientada pelo preço do recurso de que dispõe — e que oferece ao intercâmbio — ou que deseja obter. Preço é, assim, o incentivo ao comportamento do agente num contexto de mercado[72].

Vale mencionar, aqui, que, em dadas situações de impacto em coletividades, eventualmente verifica-se a existência de sujeitos que, conquanto desejem um resultado reputado valioso por eles próprios, evadem-se de pagar o correspondente preço, aproveitando-se da disponibilidade do grupo para, sem sofrer custos, gozar, também, da utilidade paga pelos demais membros da coletividade. Tais indivíduos são doutrinariamente denominados de free riders[73]. Um excelente exemplo é apresentado por COOTER e ULEN, ao discorrer acerca das vicissitudes da idéia de oferecimento do serviço de defesa nacional por empresas privadas: neste quadro hipotético, seguramente muitos dos potenciais compradores, sabendo da impossibilidade prática de garantir a segurança da propriedade e a integridade de alguns vizinhos pagantes sem acabar protegendo também algum não-pagante, optariam por simplesmente obter o benefício sem suportar o custo respectivo[74].

Os impactos negativos da postura do free rider sobre os demais membros da coletividade em que está inserido são evidentes. Para além da materialização de uma espécie de falha de mercado que redunda na elevação do custo a ser suportado pelos outros sujeitos, esta figura viola o senso geral de justiça, fragilizando a busca de pacificação social que inspira os ordenamentos jurídicos, bem como a noção de solidariedade. É, pois, uma espécie de comportamento que requer a reprimenda do sistema jurídico.

Abstraindo-se desta situação de anomalia, verifica-se, como regra geral, que o preço é fator determinante da conduta adotada por agentes racionais em suas interações sociais, em um ambiente de mercado.

Logicamente, então, o nível em que se encontre o preço de determinado recurso influenciará a escolha dos indivíduos, no sentido de adquiri-lo ou de o disponibilizar a intercâmbio. A partir desta constatação, é possível enunciar as leis da procura e da oferta. Segundo a primeira, “quanto menor o preço de um bem, maior a quantidade que os potenciais compradores estarão dispostos a comprar”[75]. A lei da oferta, a seu turno, afirma que “quanto maior o preço de um bem, maior a quantidade que os potenciais vendedores estarão dispostos a vender (quantidade oferecida)”[76].

Partindo desta compreensão e considerando que, ao agir, os indivíduos objetivam a maximização de utilidade, tem-se que o resultado do livre intercâmbio tende a alcançar um equilíbrio, entendido como “padrão de interação que persiste a menos que seja perturbado por forças externas”[77]. É dizer, não havendo fatores extrínsecos que impliquem alterações no preço ou em outros elementos envolvidos nas relações, a consequência lógica das premissas até aqui explicitadas é a tendência à ausência de modificação do comportamento dos sujeitos.

Sabe-se que, no plano fático, serão inúmeras as hipóteses nas quais um mercado — não reduzido, repise-se, estritamente a relações de caráter pecuniário — não alcançará um equilíbrio ou simplesmente se afastará dele. Isto, todavia, não esvazia o interesse em conhecer ou projetar modelos de equilíbrio, os quais podem servir como instrumento para comparação de conseqüências e vantagens decorrentes de diferentes ações, orientando, assim, o processo decisório, seja de particulares, seja do Poder Público, norteando, v.g., a formulação de políticas públicas.

O critério a ser aplicado para este exame da relevância social de dado equilíbrio será a eficiência, temática a ser estudada a seguir.

5.3 EFICIÊNCIA

Uma das mais relevantes contribuições da aplicação de aportes teóricos da Economia ao Direito consiste na demonstração das conseqüências de condutas e decisões, viabilizando o cotejo com os resultados das alternativas existentes, conforme declinado no item supra. A definição, todavia, de qual das opções comparadas é mais vantajosa pode tornar-se algo extremamente problemático, por envolver um juízo sobre o que é “melhor”. Em razão disto, tem-se, no âmbito econômico, buscado um critério idôneo a, na maior medida possível, afastar a subjetividade nesta análise e a permitir a indicação de soluções que redundem no maior benefício social. Este papel tem sido reconhecido à noção de eficiência.

Pode-se abordar a eficiência sob três diferentes perspectivas. Na primeira, ela corresponde à “maximização de ganhos e minimização de custos”[78]. Sob esta ótica, uma situação será eficiente se a única maneira de elevação dos benefícios for, também, o aumento dos custos.

A segunda perspectiva lastreia-se na idéia de melhoria de Pareto[79], segundo a qual a modificação de um quadro será superior ao anterior estado de coisas se dela resultar benefício para ao menos um sujeito, sem gerar prejuízo para outros[80]. A nova situação é dita, nesta hipótese, mais eficiente que a prévia. Observe-se que, após sucessivas melhorias, atingir-se-á um ponto em que será impossível elevar a utilidade de certo indivíduo sem, com isto, prejudicar outros agentes. Alcança-se, neste quadro, aquilo que se denomina de ótimo de Pareto[81], podendo-se, também, simplesmente afirmar que esta situação é Pareto-eficiente. Sinteticamente, pode-se asseverar que dado equilíbrio é Pareto-eficiente quando não for possível o aumento do benefício de um sujeito sem causar prejuízos a outros[82].

Vale salientar que o fato de uma situação ser Pareto-eficiente não significa necessariamente que ela será justa ou correta, de um ponto de vista normativo, mas, apenas, que a melhoria da utilidade de um sujeito somente seria viável com a piora do estado do outro.

Observe-se que a eficiência de Pareto revela-se um critério bastante rigoroso para a tomada de decisões, uma vez que, segundo sua ótica, não seria recomendável qualquer alteração que levasse a uma situação pior de certo indivíduo, ainda que, concomitantemente, redundasse numa ampliação de benefícios para outras pessoas. Considerando-se que, do ponto de vista prático, é bastante improvável que dada modificação no status quo não gere, de algum modo, prejuízos a alguns sujeitos, a estrita vinculação à noção de eficiência de Pareto possui evidentes limitações em sua aplicação. Para contorná-las, é freqüente, no pensamento econômico, a introdução da noção de compensação, o que conduz à terceira perspectiva sob a qual se pode visualizar a eficiência.

A terceira ótica corresponde à denominada eficiência de Kaldor-Hicks. Segundo esta formulação, há situações nas quais os prejuízos impostos por dada alteração podem ser objeto de uma compensação. Nestes casos, deve-se considerar uma melhoria mesmo aquelas modificações que redundem em benefícios para alguns e piora para outros, desde que haja a possibilidade de os primeiros realizarem a compensação necessária para a satisfação dos prejudicados[83]. O que se analisa, perceba-se, é o efeito líquido global da alteração, de modo que se o excedente gerado em favor dos beneficiados permite, além da melhoria da utilidade destes, a compensação dos prejudicados, ela será considerada mais eficiente que a situação pretérita[84].

Importa ressaltar que, segundo esta perspectiva, embora se requeira que o benefício dos ganhadores seja superior ao prejuízo dos perdedores, não se exige que a compensação seja efetivamente realizada, mas apenas que seja possível[85].

Verificar que dada situação é a mais eficiente, mesmo sob o critério de Kaldor-Hicks, não significa afirmar que necessariamente ela será justa. A discussão acerca dos valores eficiência e justiça é seguramente uma das mais relevantes no campo da Análise Econômica do Direito. Já se mencionou que, em trabalhos do passado, RICHARD POSNER sustentava ser a maximização da riqueza o critério adequado para avaliação da equidade de um sistema jurídico, vindo, posteriormente, a relativizar severamente esta posição, admitindo que há hipóteses nas quais elementos morais devem afastar a resposta que, do ponto de vista econômico, seria a mais eficiente. A riqueza do debate entre eficiência e justiça talvez resida precisamente na constatação de que existem casos nos quais as contribuições da Economia para o Direito sofrerão enormes limitações. Por isto, há quem entenda — com razão — que a maximização de riqueza consiste somente em um dos elementos que devem ser considerados para a ampliação do bem-estar[86].

Não se deve, contudo, abraçar a idéia temerária de que eficiência e justiça seriam valores antitéticos. Seguramente, em muitas hipóteses a solução mais eficiente se identificará com a mais justa, mas, mesmo nos casos nos quais isto não se verifique, o instrumental econômico possuirá, em alguma dimensão, utilidade para subsidiar decisões que, fundadas na justiça, afastam a solução reputada mais eficiente. Neste sentido, IVO GICO JR. aponta duas contribuições da Análise Econômica do Direito: a constatação do que é injusto, a partir da verificação do que é ineficiente, e a previsão das conseqüências de dada decisão, bem como de seu custo de oportunidade[87].

Delineadas as noções fundamentais do instrumental utilizado pela Análise Econômica do Direito, cumpre, agora, refletir acerca das fragilidades de sua abordagem, considerando-se que qualquer investigação científica que se pretenda séria deve pressupor uma postura de sinceridade intelectual e de incentivo à crítica de suas construções. Será este o objeto do tópico seguinte.

6. LIMITAÇÕES DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

Até este momento, foram examinados os aspectos teóricos e metodológicos fundamentais da Análise Econômica do Direito. Cumpre, após o domínio deste instrumental, refletir acerca dos limites da construção do raciocínio jurídico a partir desta abordagem.

Há que se ter em mente, de início, a advertência segundo a qual não existe método absoluto, idôneo a oferecer respostas a todo tipo de investigação nas variadas áreas do conhecimento. Neste sentido, MARIO BUNGE obtempera que cada “clase de problemas requiere un conjunto de métodos o técnicas especiales. Los problemas del conocimiento, a diferencia de los del lenguaje o los de la acción, requieren la invención o la aplicación de procedimientos especiales adecuados para los varios estadios del tratamiento de los problemas, desde el mero enunciado de éstos hasta el control de las soluciones propuestas”[88].

Não existe, portanto, para a Análise Econômica do Direito, a ilusão de possibilidade de solução de qualquer natureza de problema. Compreender isto, em verdade, é um excelente passo para evitar-se criar novos problemas, decorrentes da aplicação irresponsável dos aportes teóricos da economia a qualquer espécie de dilema jurídico.

Já se antecipou, ademais, que a Análise Econômica do Direito não possui a pretensão de indicar quais valores devem nortear uma sociedade. A conhecida tentativa de RICHARD POSNER de alçar a maximização da riqueza à condição de critério ético fundamental, vale reafirmar, não prosperou, havendo o próprio jurista reconhecido as fragilidades da idéia e a necessidade de observância de outros valores que a sociedade reputa como essenciais.

Esclareça-se que, não obstante as pesquisas de caráter normativo possam, por exemplo, propor políticas públicas, elas o fazem considerando o sistema moral e jurídico vigente em dada comunidade. As pesquisas de índole positiva, a seu turno, podem complementar aquelas, examinando se os resultados pretendidos estão realmente sendo alcançados.

Outra limitação da Análise Econômica do Direito consiste na impossibilidade de abrangência de toda a complexidade do mundo real. Esta é, seguramente, uma limitação, mas o é de qualquer formulação teórica que pretenda alguma generalidade. A utilização de modelos é necessária para viabilizar a abordagem das questões fáticas e, para tanto, inevitavelmente há nuances ou perspectivas que devem ser deixadas à margem. Impõe-se, então, verificar quais variáveis são relevantes para a solução do problema, de modo a não esvaziar a investigação ou afastá-la dos dados da realidade a ponto de torná-la inútil[89].

Para além da necessidade de eleição das variáveis relevantes, é imprescindível assumir uma postura de sinceridade intelectual, diante do fato inexorável de que o ser humano não dispõe de todo o conhecimento idôneo a permitir uma adequada abordagem para qualquer problema. A ignorância, em verdade, é elemento importantíssimo para o progresso científico, em razão de colocar diante do homem questões que somente podem ser solucionadas através de novas investigações científicas — ou da revisão de anteriores[90]. Os ajustes na delimitação das variáveis, bem como na elaboração de modelos são, então, fundamentais para a construção de respostas sólidas e coerentes para os problemas postos perante aquele que se vale da Análise Econômica do Direito.

Outras duas questões merecem ser examinadas, ambas relacionadas com as contingências da necessidade de utilização de modelos e reduções.

A primeira diz respeito à idéia de racionalidade dos indivíduos. Já se mencionou que, na atualidade, a noção tradicional de conduta racional maximizadora tem sido revisada, para admitir a existência de elementos que impedem que, em todas as ocasiões, os sujeitos adotem o comportamento que amplie ao máximo sua utilidade. Assimetrias na informação e restrições cognitivas são alguns dos melhores exemplos destes fenômenos. O conhecimento desses fatores é importantíssimo para a elaboração e a condução da pesquisa, devendo-se observar, por exemplo, se o caso a ser analisado envolve uma relação de consumo ou interações entre empresas que integram um oligopólio.

A segunda questão é que, mesmo nas hipóteses nas quais seja possível aplicar a idéia de conduta racional maximizadora sem maiores restrições, em alguns casos esta premissa metodológica não será suficiente para explicar uma decisão adotada por certo indivíduo. Um exemplo é a hipótese de ocorrência de ótimos múltiplos, situação em que o “agente fica indiferente ante uma ou mais possibilidades”, sendo necessário “suplementar a escolha com outros enfoques para poder predizer qual das possibilidades será escolhida”[91].

O reconhecimento da existência de limitações em determinada abordagem é imprescindível para a condução de uma pesquisa séria e coerente. Deve-se, então, modular o procedimento de investigação, afastando-se a aplicação da Análise Econômica do Direito ao se enfrentar problemas relativamente aos quais ela se revele impertinente, e atentando para eventuais contingências nos casos para os quais ela possa contribuir.

Assentados os aspectos fundamentais da Análise Econômica do Direito e ponderadas as suas restrições, cumpre, enfim, avançar para o exame de exemplos de sua utilização. É o que se realizará a seguir.

7. ALGUMAS CONTRIBUIÇÕES DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO PARA A PESQUISA JURÍDICA

Uma introdução à abordagem propugnada pela Análise Econômica do Direito seria gravemente omissa sem a enunciação de exemplos de emprego de seu instrumental metodológico. Esta seção destina-se precisamente a apresentar, sem pretensão de aprofundamento, algumas contribuições das ferramentas de Law and Economics a variados campos do Direito.

No campo do Direito Contratual, pode-se aplicar a Análise Econômica do Direito para fixação de sanções por descumprimento idôneas a realmente dissuadir as partes de adotar uma postura não-cooperativa.

A seu turno, no âmbito da Responsabilidade Civil extracontratual, os aportes teóricos do Law and Economics viabilizam uma maior consistência na fixação de indenizações, considerando-se, por exemplo, a regra de HAND[92], a satisfação de custos de precaução[93] no desenvolvimento de dada atividade e a lei da pendente negativa da curva da demanda[94].

No Direito Concorrencial, é possível aplicar a Análise Econômica do Direito para verificar a eficiência de dado arranjo competitivo, bem como regular o comportamento de agentes econômicos, repelindo eventuais condutas indesejadas.

No campo do Direito Penal, o reconhecimento do sistema jurídico como componente da estrutura de incentivos dos agentes pode ser um elemento útil para auxiliar na graduação legislativa e na dosimetria jurisprudencial das penas.

No âmbito do Direito Ambiental, por sua vez, pode-se afirmar que o denominado princípio do poluidor-pagador não é nada além do emprego da noção econômica de internalização de custos sociais[95].

Estes são apenas alguns exemplos de utilização da Análise Econômica do Direito, a qual, repise-se, não se pretende idônea a oferecer respostas definitivas a quaisquer questões jurídicas. Não há dúvidas, entretanto, que consiste seu campo de aplicação é amplíssimo, constituindo-se numa ferramenta enriquecedora para a elaboração de políticas públicas e de decisões judiciais.

8. CONCLUSÕES

Diante das considerações declinadas, é possível enunciar as seguintes conclusões:

a)    O surgimento do movimento denominado de Law and Economics foi viabilizado, em grande medida, pelos questionamentos realizados pelo Realismo Jurídico Americano à tradicional teoria do Direito. Os precursores do movimento foram AARON DIRECTOR, RONALD COASE, GARY BECKER e GUIDO CALABRESI.

b)    A Análise Econômica do Direito consiste na aplicação ao Direito de aportes teóricos oriundos das ciências econômicas, viabilizando 1) a compreensão do ordenamento jurídico como estrutura de incentivos ao comportamento humano e 2) o esclarecimento das conseqüências dos comandos legais e judiciais, assumindo relevância no próprio processo de elaboração destes.

c)    Existem, na atualidade, diversas correntes na abordagem da Análise Econômica do Direito, distinguindo-se em razão dos enfoques empregados e, mesmo, de objetos específicos.

d)    A Análise Econômica do Direito assume como pressuposto o individualismo metodológico, consistente na presunção de que os comportamentos coletivos são um produto do conjunto de ações de todos os membros dessa coletividade. Considerando-se que os indivíduos buscam racionalmente a maximização de seu bem-estar, eles elegerão, diante de um quadro de escassez de recursos, o comportamento que lhes agregue maior utilidade.

e)    Num ambiente de mercado, entendido como aquele em que é possível a aproximação de interesses e a obtenção de utilidades através da liberdade de decisão dos sujeitos, o preço de dado recurso influenciará a postura em suas relações sociais. Uma das mais importantes contribuições da Análise Econômica do Direito é auxiliar na busca da eficiência nestas interações e, para além delas, nos mais variados comportamentos humanos.

f)     A Análise Econômica do Direito oferece elementos consistentes para a construção de políticas públicas, leis e decisões judiciais, nos mais variados ramos do Direito, coerentes com a compreensão de que os indivíduos reagem a incentivos e que as conseqüências dos comportamentos — estatais e particulares — não devem ser negligenciadas, sob pena de descompasso do ordenamento jurídico com a realidade fática.

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