RESUMO: A preocupação básica deste estudo é apresentar o instituto do seguro garantia, nos moldes do surety bond dos EUA, a fim de averiguar suas funcionalidades e utilizá-lo como possível ferramenta capaz de superar as fraudes e corrupção que assolam as licitações públicas brasileiras, principalmente aquelas que tratam de obra pública. Este artigo também evidencia as diferenças entre o surety bond com o sistema de garantias brasileiro, além de abordar as principais vantagens e críticas do modelo de garantia americano, por meio de pesquisas bibliográficas e considerando as contribuições de autores como FURTADO (2013), GALIZA (2015) E CARVALHOSA (2015 e 2016), entre outros. Concluiu-se a importância da interlocução e fiscalização da seguradora nas licitações públicas, evitando conluio entre licitantes e agentes públicos e assegurando a formalização de contratos administrativos apenas com fornecedores capacitados e experientes, somado ainda a necessidade de criação de legislação regulatória para garantir a efetividade da seguradora na participação dos contratos públicos e evitar que essas venham também a se corromper.

Palavras-chave: performance bond. Garantia. Seguradora. Surety bond.

Introdução

O presente trabalho tem como tema analisar o instituto do seguro garantia, advindo da legislação norte-americana, o qual pode servir, caso haja algumas adaptações, como uma ferramenta para dar maior efetividade, tanto no aspecto econômico como qualitativo, das contratações públicas, além de reduzir à corrupção e as fraudes nas licitações públicas, principalmente aquelas relacionadas às obras públicas.

Nesta perspectiva, é possível indagarmo-nos sob o funcionamento seguro garantia no EUA, quais suas inovações ao modelo já aplicado na Lei 8.666/93, bem como o porquê desse instituto jurídico ser capaz de corrigir as eventuais falhas e lacunas encontradas em nossa legislação licitatória.

Ademais, com este trabalho poderemos analisar as vantagens da adoção do modelo de seguro garantia ao invés outros tipos de garantia, assim como as diferenças entre esse contrato de seguro e os utilizados nas relações civis.

Atualmente, ao falarmos em licitações públicas, principalmente obras públicas, podemos constatar uma situação calamitosa acerca da tratativa com o dinheiro público. Ora, o Tribunal de Contas da União (TCU) apontou em seu acórdão n° 2449/2017[1] que existem indícios de irregularidades em três a cada quatro obras públicas, onde os prejuízos podem ultrapassar a R$ 26,2 bilhões de reais.

Soma-se ainda os constantes atrasos e aditivos contratuais aos quais passam as contratações públicas, sem contar as recentes descobertas dos inúmeros conluios firmados entre empreiteiras e agentes públicos, os quais geraram impactos orçamentários catastróficos nas grandes estatais brasileiras, como foi o caso da Petrobras, a qual sofreu déficits bilionários resultantes da corrupção e da fraude, portanto necessita-se incorporar ao ordenamento pátrio mecanismos capazes de evitar tal situação e garantir a aplicação do princípio constitucional da eficiência nos contratos administrativos.

Com base nos argumentos expostos acima, o seguro garantia, torna-se um instrumento hábil para evoluirmos a legislação atual e precária, pois ele impõe que nas contratações públicas de obra, a empresa CONRATADA firme um contrato de seguro com uma seguradora no valor do contrato e esta passa a fiscalizar e otimizar a execução da obra, a fim de que não recaia sobre ela indenização à Administração Pública por eventuais falhas e atrasos na obra, sejam decorrentes de má-fé ou não da empreiteira.

[...]A apólice de performance bond “fornece fundos suficientes para o adimplemento na hipótese do tomador inadimplir a obrigação assumida no contrato objeto da apólice”¹⁶, mediante a assunção de responsabilidade, pela seguradora, da prestação do objeto do contrato, que pode ser realizada por ela mesma ou delegada a um terceiro, conforme veremos adiante¹⁷. (XAVIER, 2017, p. 15)

Neste contexto, o objetivo primordial deste estudo é, pois, investigar como o seguro garantia consegue propiciar melhores resultados para as licitações, através de uma análise das diferenças entre o modelo adotado pela legislação norte-americana e o adotado pelo nosso ordenamento jurídico.

Os objetivos propostos pelo tema foram alcançados por meio da utilização da pesquisa bibliográfica como recurso metodológico, a qual baseou-se em uma análise minuciosa de monografias, cartilhas de governo, livros, legislação correlata e artigos científicos divulgados no meio eletrônico, sendo que todas as fontes utilizadas são atualizadas e de recente elaboração, garantindo fidedignidade dos argumentos expostos.

Desenvolvimento

Segundo Galiza 2015, após inúmeros calotes sofridos pelo governo norte-americano de empreiteiras em contratos de obra, em 1983, o Congresso americano aprovou o “Heard Act” que obrigou a exigência de garantias em todos os contratos públicos, cujo diploma normativo sofreu atualização em 1935 para o “Miller Act”[2], o qual instituiu, de forma definitiva, o atual sistema de garantias (surety inserance ou surety bond) firmado entre os órgãos públicos, empresas privadas e seguradoras.

O sistema surety inserance[3] traz consigo vários tipos de contrato de garantia. Como performance bond stricto sensu, bid bond, payment bond, dentre outros. Não obstante, não é oportuno abordá-los neste momento, aliás, cabe inicialmente diferenciar o sistema de garantia licitatório norte-americano do sistema comum de garantia oferecido pelo mercado privado, para então ser possível compreender a plenitude de todo o sistema surety inserance.

Galiza (2015) elenca quatro diferenças básicas dos contratos de seguros administrativos e civis, quais sejam: (i) Os seguros tradicionais possuem somente duas pares, segurado e seguradora, já o seguro garantia prevê três: segurado (empresa contratada), tomador (órgão público) e seguradora; (ii) No seguro tradicional a seguradora assina o contrato prevendo a ocorrência de um sinistro, já no modelo administrativo vislumbra a sua não ocorrência, autorizando a seguradora a não firmar o contrato caso perceba possibilidade de ocorrência, ou seja, a previsibilidade do risco deve ser 0; (iii) A remuneração da seguradora não tem a finalidade de pagar o sinistro, muito pelo contrário, o seguro garantia remunera a seguradora pelos custos administrativos e de fiscalização e investigação da contratada; e (iv) A seguradora, no seguro administrativo, pode solicitar garantias financeiras adicionais para emitir o seguro.

Como visto acima, o surety bond trouxe uma nova configuração distinta dos contratos de seguro em geral, principalmente no que tange ao risco, pois muitas vezes, a administração pública não dispõe de corpo técnico capaz de fiscalizar e investigar a contratada, haja visa a rotatividade de servidores, falta de capacitação e conhecimento técnico próprio do cargo.

De toda forma a seguradora assume um papel relevante na licitação, ornando-se um agente garantidor da execução do contratado, evitando que a Administração Pública arque com públicos, passando a seguradora a agir ativamente na relação contratual a fim de que não venha a sofrer com eventuais indenizações decorrentes dessas interlocuções.

Carvalhosa evidencia de maneira objetiva o argumento exposto acima, senão vejamos:

Diante desse cenário de total insegurança e ausência de qualquer credibilidade nas instituições públicas, é necessário que sejam pensadas, para o futuro, soluções para minimizar os efeitos perversos da corrupção sistêmica disseminada em nosso território.

No que diz respeito aos contratos com o governo – foco principal das discussões desde que se tornaram conhecidos os escândalos recentes do caso Petrobras – a única solução viável é acabar com a interlocução direta entre o Poder Público e as empreiteiras e suas fornecedoras.

Para tanto, é fundamental a utilização obrigatória, em tais contratos de seguros, de garantia de obra (performance bonds), espécie do seguro de garantia (surety bond), de inspiração norte-americana, que, de resto, já vem sendo adotado há décadas pela própria Petrobras com alguns de seus fornecedores. [...]

Cessam aqui as interlocuções diretas dos entes públicos com as empreiteiras, interlocução essa que leva aos criminosos arranjos de corrupção.

O beneficiário da apólice é o ente público contratante. O garantidor é a companhia de seguro que paga ao beneficiário (ente público). Se a seguradora for obrigada a pagar ao ente público o valor da apólice em virtude do descumprimento pela pessoa jurídica privada contratada, esta deverá ressarcir inteiramente a companhia de seguros, conforme contrato de ressarcimento pleno, firmado no momento da emissão da apólice. (CARVALHOSA, 2015, n.p.)

Superado o fato acima, deve-se aprofundar o assunto verificando os contratos de seguro garantia norte-americanos em espécie, os quais são apenas três de maior relevância[4], dividindo-se em:

a)     Bid Bond: É o seguro firmado após a conclusão da licitação e antes da assinatura do contrato, tem o intento de cobrir os prejuízos que a Administração Pública tiver pela necessidade de repetir o certame caso a licitante se recuse a assinar o contrato, ou não cumpra com as obrigações preliminares previamente estabelecidas no edital.

b)     Performance bond (sricto sensu): Trata-se do próprio seguro da obra, o qual é obrigatório no sistema americano, podendo cobrir o valor integral da obra, o que é o mais comum; bem como autoriza a seguradora a acompanhar e fiscalizar a execução integral do contrato.

c)     Payment bond: Visa garantir o recebimento do crédito dos subcontratados, fornecedores e empregados da empreiteira pelos eventuais serviços e materiais adquiridos.

As vantagens do Performance bond (lato sensu) não se esgota apenas na garantia fornecida pela seguradora, mas diversos outros benefícios[5], os quais são apresentados de maneira indireta, devido ao underwriting process.

Para a formalização de um seguro performance bond a seguradora submeterá a contratada a um processo de subscrição prévio da garantia, denominado underwriting process, o qual se perfaz em três fases, quais sejam: pré-qualificação; avaliação e; auditoria.

A subscrição da performance bond traz vantagens consideráveis ao beneficiário, principalmente quando este for a Administração Pública, pois a seguradora verifica com maior expertise os riscos envolvidos na realização daquele projeto, prioritário ao interesse público. A seguradora dispõe de incentivo suficiente para assim agir³⁶pois, na relação contratual da apólice de performance, o tomador fica obrigado através de garantias ou contragarantias (indemnity agreements) exigidas pela seguradora a título de ressarcimento pelo eventual sinistro do tomador³⁷. (XAVIER, 2017, p. 18).

A pré-qualificação consiste na análise da seguradora se a contratada dispõe de qualificação econômico-financeira para suportar os ônus do contrato, podendo a seguradora diligenciar os documentos fornecidos na licitação, solicitar contragarantias e comprovar a solvência da licitante vencedora perquirindo concorrentes, outros contratantes e etc.

A avaliação da subscrição (underwriting assentment), ocorre após a qualificação da empresa averiguada, sendo que o objeto da análise é a performance desta, ou seja, a seguradora verifica as características do serviço, da contratada e do contrato, emitindo parecer se há possibilidade ocorrer sinistro, caso haja, não se fornece a apólice e o processo se encerra, caso não haja, a apólice é emitida. A terceira e última etapa, auditoria, realiza-se no decorrer da execução da obra e consiste na livre fiscalização realizada pela seguradora, ou empresas especializadas por elas subcontratadas, a fim de garantir a fiel execução do contrato público, agindo conjuntamente com a Administração Pública.

Destarte, havendo qualquer prejuízo para a Administração Pública em decorrência de má execução da obra ou atraso, a seguradora é acionada podendo: (i) ressarcir monetariamente o órgão público; (ii) executar a obra por ela mesma ou; (iii) contratar outra empresa do ramo para executar a obra. Após o ressarcimento, a seguradora tem o direito, em ação própria, de pleitear contra a empreiteira o regresso dos valores desembolsados para conclusão da obra, a qual se encontra concluída nos prazos e critérios licitados, independentemente de qualquer descumprimento contratual, sendo essas as principais características do surety bond americano.

No Brasil, o sistema de seguros em licitações, disciplinado pela lei 8.666/93 e Circular SUSEP n° 477/13, tem uma outra roupagem, sofrendo demasiadas limitações, nosso ordenamento prevê diversos tipos de garantias, sendo o seguro garantia, apenas uma delas.

Para assegurar o cumprimento do contrato, e desde que haja previsão anteriormente, no instrumento convocatório, pode a Administração exigir da parte contratada determinada garantia. Esta, entretanto, não poderá exceder a 5% do valor do contrato, como regra geral. Excepcionalmente, quando o objeto contratual encerrar grande complexidade técnica e riscos significativos, a garantia poderá alcançar o percentual de 10% do valor contratual. Tão logo executado o contrato, porém, deve a garantia ser restituída ao contratado (art. 56, § 4o, do Estatuto).

São previstas as garantias de caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, a fiança bancária e o seguro-garantia (art.56, § 1o). (CARVALHO FILHO, 2017, p. 159, grifo nosso.)

O ilustre doutrinador acima resume bem as garantias dos contratos brasileiros, os quais têm percentuais definidos pelo agente público responsável pela elaboração do edital, não podendo superar, em regra, 5% do valor do contrato, salvo materiais, serviços e obras complexos[6], ou de bens da Administração entregues ao particular para execução do contrato, devendo o valor desses bens serem somados à garantia exigida.

Ademais, a Lei 8.666/93 traz em seu bojo a possiblidade de se exigir garantia de até 1% do valor estimado da contratação a fim de garantir que o adjudicatário assine o contrato.

Dessa forma já se expõe a primeira diferença do seguro garantia americano, o qual é possível exigir o valor integral do contrato, e não apenas um percentual diminuto.

Como visto também, a garantia brasileira possui diversas modalidades (caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro garantia e fiança bancária), dentre as quais cabe ao adjudicatário escolher a mais apropriada.

“Assim, cabe à Administração a decisão de exigir a prestação da garantia, e ao contratado, a escolha da modalidade a ser prestada, entre as anteriormente indicadas.” (FURTADO, 2013, p. 431). Noutra esteira, os EUA exigem a previsibilidade de garantia em todos os contratos de obra, cujo valor seja igual ou superior a $ 100.000,00 dólares.

Outra diferença do sistema de garantia brasileiro ao americano, é que neste é permitido à seguradora agir ativamente na fiscalização da execução do contrato, já aquele, não há previsão legal e nem interesse da seguradora em realizar tal acompanhamento, pois para o eventual inadimplemento da contratada não recai responsabilidade para a fornecedora de seguros, podendo o poder público apenas rescindir o contrato formado, executando a garantia diminuta e realizando uma nova licitação para concluir a obra ou serviço inacabado, ao passo que ficará a mercê da nova empresa contratada, e assim sucessivamente.

Uma vez superado o sistema de garantias em contratos públicos brasileiros, cabe perquirir certos questionamentos, quais sejam: O que seria necessário para incorporar o performance bond ao ordenamento brasileiro? Uma vez incorporado à legislação brasileira o performance bond produziria todos os efeitos esperados, ou necessitaria de adaptações legislativas ou no mercado brasileiro para atingir ais efeitos?

O doutrinador Carvalhosa assevera sobre o tema abordado acima:

Tais garantias são plenamente compatíveis com nosso regime de licitações públicas, independendo, assim, de qualquer modificação legislativa. Todas as leis em vigor que tratam da matéria de concorrência, de licitação e de contratação com o Poder Público preveem a constituição de garantia para a contratação e execução dos respectivos contratos, sendo absolutamente desnecessárias novas leis estabelecendo o regime de security bond na modalidade de performance bond.

A única providência necessária é exigir em todos os editais a adoção do regime de garantias nas concorrências públicas em todos os níveis, acima de um determinado valor.

Quando muito, o governo federal poderá expedir um decreto administrativo exigindo que as licitações, conforme preveem as leis concernentes, contenham a cláusula de garantia sob o regime de performance bond para a respectiva obra. Poderá, ainda, esse mesmo decreto administrativo abranger todos os estados e municípios que recebam, direta ou indiretamente, verbas da União para realização de obras públicas. (CARVALHOSA, 2015, n.p., grifo nosso)

Carvalhosa defende não ser necessária novas mudanças legislativas para incorporação do performance bond no Brasil, bastando previsão editalícia ou um Decreto administrativo com o escopo de tornar obrigatória no edital o respectivo instrumento jurídico.

Com a máxima vênia, existem posicionamentos opostos, acreditando que a eficácia do sistema está intrínseca a fortes alterações legislativas e de mercado, todavia, para chegar nesse entendimento, é corolário apresentar as principais críticas realizadas a esse sistema.

Tisaka (2016) elenca algumas críticas acerca da incorporação do performance bond ao ordenamento jurídico brasileiro, afirmando que a corrupção no Brasil possui raízes profundas e não se esgota apenas nos contratos de obra, ademais, ainda segundo o autor, as principais causas de aditivos contratuais e atrasos na execução do projeto são a elaboração de projetos básicos simples e defeituosos pelo poder público.

Outro argumento explanado pelo mesmo autor é que a legislação brasileira é insuficiente e obscura acerca do tema, o que acarreta num cenário de incertezas e riscos financeiros para a seguradora, inviabilizando a prestação da garantia.

Já Galiza (2015) defende a aplicação do surety bond norte-americano no Brasil, assim como Carvalhosa (2015), entretanto se aproxima de Tisaka (2016) no que tange a necessidade de ser criada uma lei robusta sobre o tema, semelhante a lei mexicana de 04 de abril de 2013 (“Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas”[7]).

 Outras críticas de suma importância são as arguidas por Xavier (2017, p. 55), que explana na possiblidade do performance bond ocasionar as seguintes fraudes: (i) formação de cartel entre empresas e seguradoras para atingirem determinados mercados; (ii) conluio das empresas com as seguradoras, onde estas não firmariam apólices com as empresas vencedoras, beneficiando outras especificas e; (iii) conluio entre seguradoras para cobrar das empresas ônus não contabilizados para a emissão da apólice.

Para evitar tais fraudes, o autor acima defende a abertura de mercado para ingresso de novas seguradoras reduzindo o market share e aumentando o número de players, bem como o compartilhamento de dados entre a SUSEP, as seguradoras, os órgãos públicos e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.

Conclusão

Diante exposto, conclui-se que o performance bond trata-se de um instrumento jurídico eficaz no combate a corrupção, pois, apesar de não ser um remédio universal para todas as fraudes licitatórias, pode trazer uma inúmeros avanços nesse sentido.

Ora, como visto o performance bond rompe a interlocução direta entre empreiteiras e agentes públicos, colocando mais uma figura na relação, descentralizando funções, ao passo em que se permite a fiscalização da obra pela seguradora.

Ademais, o underwriting process ajuda na identificação de empresas fraudulentas ou aventureiras, bem como a formalização da apólice resguarda o interesse públicos acima de qualquer irregularidade na execução, no Conrado ou na fé dos envolvidos.

Não obstante, a incorporação não se perfaz automaticamente com uma mera previsão em editais de licitação ou decretos administrativos, assim como defende Carvalhosa (2015), mas buscando criar normas densas através do diálogo entre órgãos públicos, seguradoras e fornecedores, a fim de criar uma norma verdadeiramente eficaz, podendo ainda utilizar “Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas” do México como ponto de partida.

Por fim, ressalta-se que a criação dessa norma deve vir atrelada às medidas administrativas de abertura de mercado para seguradoras e fomento no controle de suas atividades, prevenindo-se da criação de um sistema mais fraudulento do que o já existente.

Portanto, verifica-se que o surety bond norte-americano pode ser uma saída viável para maior fiscalização e austeridade da res publica, além de acarretar em serviços de melhor qualidade e cumprimento de todos os prazos estimados para a sua execução; desde que, frisando mais uma vez, o ingresso desse instituto jurídico no Brasil ocorra de maneira planejada e amplamente discutida.

REFERÊNCIAS

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