Resumo: O presente trabalho destina-se ao exame do novo regime jurídico da equiparação salarial conferido pela Lei n.º 13.467/17.

Sumário: 1 Introdução. 2 Os requisitos da equiparação salarial sob a regência da Lei n.º 13.467/17. 3 A questão da equiparação em cadeia. 4 A multa por discriminação salarial. 5 Direito intertemporal. 6 Conclusões.

1 Introdução

A figura da equiparação salarial consiste em uma das expressões da concretização do princípio jurídico da igualdade, consagrado na Declaração Universal dos Direitos Humanos^[1], no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais^[2], no Protocolo de San Salvador^[3], na Convenção n.º 100 da Organização Internacional do Trabalho^[4] e na Carta Constitucional de 1988^[5].

A Lei n.º 13.467/17 promoveu sensível alteração no regime jurídico do instituto, tornando mais rigorosos os requisitos para sua configuração, conforme será exposto adiante.

2 Os requisitos da equiparação salarial sob a regência da Lei n.º 13.467/17

Em sua redação anterior, o caput do art. 461 da CLT assegurava salário de igual valor aos trabalhadores que se ativassem em favor do mesmo empregador, na mesma localidade.

Ao longo das décadas, o Tribunal Superior do Trabalho construiu a interpretação segundo a qual a expressão “mesma localidade” não pode ser visualizada como sinônimo de “mesma cidade” ou “mesmo município”, podendo abranger municípios distintos que integrem a mesma região metropolitana, compreensão que veio a ser consagrada na Orientação Jurisprudencial n.º 252 da SDI-I, posteriormente convertida no item X da Súmula n.º 6 da Corte (“o conceito de ‘mesma localidade’ de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana”).

A justificativa de tal posicionamento é de ordem lógica e fática, conforme explicitado em um dos precedentes do verbete: “Por mesma localidade não há que se considerar sempre e necessariamente como mesmo município ou cidade, ainda que em uma interpretação literal ou gramatical. Localidade não é sinônimo de município ou cidade. Embora como regra seja dentro destes limites que deva impor-se a igualação salarial. Mas não viola o art. 461 da CLT expressamente quando, reconhecendo-se as mesmas condições de vida, as mesmas condições sócio-econômicas existentes em cidades ou municípios limítrofes da mesma região geo-econômica ou da mesma região metropolitana, reconhece-se o direito à equiparação salarial entre empregados que trabalham em cada um deles” (E-RR 582533/1999, DJ 23/08/2002).

A Lei da Reforma Trabalhista, entretanto, substitui, no caput do art. 461 celetista, a expressão “mesma localidade” por “mesmo estabelecimento”, a sugerir a possibilidade de fixação de distintos salários para empregados que prestem trabalho de igual valor ainda que lotados em filiais bastante próximas[6]. A separação espacial, mesmo que por apenas alguns metros, seria o suficiente para a inviabilização da equiparação salarial.

A compatibilização da literalidade do dispositivo com a norma jurídica da isonomia, prevista na Carta de 1988 e em tratados de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil, oferece certo desafio hermenêutico.

Com efeito, parece vulnerar tal princípio a interpretação que autorizaria a percepção de salários diversos por obreiros que prestem trabalho de igual valor (atendidos, portanto, os demais requisitos previstos no art. 461) mesmo que inseridos em idêntica realidade socioeconômica.

Assim, à luz das normas de superior hierarquia, o dispositivo deve ser compreendido pelo jurista com uma ressalva: a lotação do equiparando e do paradigma em estabelecimentos distintos apenas afasta a possibilidade de equiparação salarial se forem diversos os contextos socioeconômicos da prestação dos serviços, aspecto cujo ônus probatório da demonstração compete ao empregador, por tratar-se de fato impeditivo (CLT, art. 818, inciso II; CPC, art. 373, inciso II).

Ainda no caput do art. 461, é possível visualizar a inclusão de mais uma circunstância fática que não autoriza a existência de diferença salarial: a etnia.

Em verdade, a alteração mostra-se inócua. O princípio da isonomia e a proscrição de práticas discriminatórias decorre expressamente de normas internacionais (vide também, no particular, a Convenção n.º 111 da OIT) e da Constituição, não sendo passível de restrição pela legislação infraconstitucional. É dizer: eventual discriminação salarial motivada pela etnia de dado empregado não estava autorizada pela CLT anteriormente à alteração promovida pela Lei n.º 13.467/17, assim como qualquer outra distinção salarial por motivo discriminatório não previsto na atual redação do art. 461 (v.g: crença, filiação ou não ao sindicato) está igualmente proibida.

No §1º do art. 461, foram mantidas as exigências de idênticas produtividade e perfeição técnica para a configuração da equiparação salarial.

O requisito temporal para a equiparação sofreu, porém, severa alteração.

Na anterior redação do dispositivo, era necessário que a diferença de tempo de serviço entre modelo e paragonado não fosse superior a dois anos.

Considerando que a equiparação salarial pressupõe a identidade fática do complexo de atribuições dos trabalhadores, há muito o Tribunal Superior do Trabalho esclareceu que a expressão “tempo de serviço” refere-se ao tempo de serviço na função, não no emprego (Súmula n.º 135, editada em 1982, posteriormente convertida no item II da Súmula n.º 6).

A Lei n.º 13.467/17 preservou a exigência em tela, esclarecendo que o marco de dois anos diz respeito ao exercício da função, e concebeu mais um pressuposto à equiparação salarial: a diferença do tempo de prestação de serviços do postulante e do paradigma para o mesmo empregador não pode ser superior a quatro anos.

A nova redação do art. 461, §1º, da CLT cria mais um obstáculo à caracterização da equiparação salarial.

A despeito do maior rigor agora exigido, parece-nos que — diferentemente do que se verificou em relação à restrição legal da equiparação ao mesmo estabelecimento — a alteração situa-se na margem de conformação do legislador, não restringindo o direito a ponto de suprimi-lo.

Com perspectiva diversa, saliente-se, foi editado o Enunciado n.º 25, item 1, da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, com a seguinte redação: “1. Equiparação salarial. Restrições relacionadas ao tempo de serviço na empresa. Violação ao princípio da isonomia. O artigo 461 da CLT, ao vedar a equiparação salarial para empregados com diferença de mais de quatro anos de tempo de serviço na empresa, é contrário ao princípio da isonomia constante do artigo 5º, caput e 7º, XXX, da Constituição Federal”.

Os §§2º e 3º do art. 461 celetista preservam a lógica segundo a qual a existência de quadro de carreira inviabiliza o pleito de equiparação salarial, explicitando que o mesmo raciocínio aplica-se ao plano de cargos e salários, seja estabelecido por intermédio de regulamentação interna da empresa, seja produto da negociação coletiva.

Veiculam, entretanto, duas relevantes alterações: a) a desnecessidade de homologação ou registro do quadro de carreira ou plano de cargos e salários perante órgão público, superando o item I da Súmula n.º 6 do TST; b) a desnecessidade de alternância de critérios de antiguidade e merecimento nas promoções, podendo o diploma disciplinador da carreira estabelecer a modalidade evolução para a posição funcional seguinte (apenas antiguidade, apenas merecimento, antiguidade e merecimento de maneira alternada ou não).

A primeira das modificações, ao promover uma desburocratização, poderá ensejar delicadas repercussões práticas, com a apresentação, pelo empregador, juntamente com sua contestação, de quadro de carreira ou plano de cargos e salários estabelecido por norma interna, até então desconhecido pelo trabalhador-reclamante, como óbice à equiparação salarial. Para além das questões concernentes ao direito à informação nas relações de trabalho, consectário da boa-fé objetiva, a discussão processual será desenvolvida em torno da aplicação efetiva ou não de tal regulamento interno, a fim de avaliar-se a viabilidade do pleito de equiparação.

O §4º do art. 461, que estabelece a impossibilidade de indicação como paradigma de trabalhador readaptado, foi mantido na Reforma.

3 A questão da equiparação em cadeia

Inequivocamente, o §5º do art. 461 representa uma reação à admissão, pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula n.º 6, item VI), da denominada “equiparação em cadeia”, vedando a indicação de paradigmas remotos.

Um exemplo pode auxiliar na compreensão da figura da “equiparação em cadeia”. Imagine o leitor que o empregado A foi admitido em janeiro de 2010, exercendo a função de auxiliar administrativo, com salário de R$ 1.200,00. Em julho de 2011, foi contratado o trabalhador B para o exercício de atribuições idênticas àquelas desempenhadas por A, mas com salário de R$ 1.000,00. Em janeiro de 2013, o empregado C ingressou nos quadros da empresa para desenvolver exatamente a mesma função que os dois anteriores, com salário, todavia, de R$ 800,00.

Tendo em vista o obstáculo temporal estabelecido pelo art. 461, §1º, da CLT, C não poderá postular equiparação salarial em relação a A, mas apenas quanto a B. Se, todavia, B houver ajuizado reclamação trabalhista em face do empregador, pleiteando o reconhecimento de equiparação salarial em relação a A, o trabalhador C poderá, na ação que vier a ajuizar, pedir que seu salário seja idêntico ao de A, não por ele (C) ter direito a uma equiparação diretamente com A, o qual será apenas paradigma remoto, em relação ao qual o paradigma próximo (B) atende os requisitos para a isonomia salarial.

Pretendeu o legislador reformista extinguir a possibilidade de apresentação de paradigmas remotos para fins de obtenção de equiparação salarial.

A medida é de constitucionalidade duvidosa, ameaçando de maneira concreta o princípio da isonomia. Vide, por exemplo, na situação acima proposta, que o salário do trabalhador C deveria ser, desde sua admissão, de R$ 1.200,00, em razão do fato de ser este o valor efetivamente devido ao empregado B, em relação ao qual C preenchia os requisitos para a equiparação.

Nessa ordem de ideias, é possível constatar que a proibição da equiparação em cadeia provoca um quadro inusitado do ponto de vista da isonomia salarial, consoante explicitado em acórdão da lavra do Ministro José Roberto Freire Pimenta: “Se é princípio elementar do Direito que não se pode admitir nenhuma interpretação das normas jurídicas que leve a resultados absurdos, deve ser mesmo repudiado o entendimento de que a exigência da parte final do § 1º do artigo 461 da CLT (nos termos do item II da Súmula nº 6 do TST) também se aplica aos demais elos da cadeia equiparatória e, principalmente, em relação ao primeiro deles (o assim chamado paradigma remoto ou original), já que isso leva, inexorável e automaticamente, à imunização absoluta do empregador em relação a qualquer reclamação futura dos demais elos da cadeia equiparatória em relação a seus paradigmas imediatos, que será julgada improcedente pelo simples decurso do tempo superior a dois anos, a contar das datas em que o paradigma remoto e o reclamante de cada ação trabalhista tiverem passado a exercer a idêntica função. Com efeito, mesmo que determinado empregador tenha sido condenado em definitivo, em uma primeira reclamação trabalhista, a equiparar esse paradigma remoto a um outro empregado com quem este conviveu com tempo de serviço na função menor que dois anos (como exigem a parte final do § 1º do artigo 461 da CLT e o item II da Súmula 6 do TST), tal entendimento permitirá que este empregador, mesmo assim, possa contratar um terceiro empregado (e outros em seguida, que comporão os elos seguintes da cadeia equiparatória) sem levar em conta o novo valor do salário decorrente da procedência da primeira ação trabalhista, mesmo que, com relação a este, seu paradigma imediato, estejam atendidos todos os requisitos daquele artigo da CLT (inclusive o tempo de serviço na função não superior a dois anos). Em outras palavras, a prevalecer este entendimento, este empregador estará em tese autorizado, de forma eterna, automática e absoluta, a praticar, no futuro, todas as outras lesões que porventura queira perpetrar contra o princípio constitucional da isonomia salarial e o disposto no artigo 461 da CLT em relação aos próximos empregados componentes da denominada cadeia equiparatória, bastando-lhe que demonstre, nas futuras ações trabalhistas porventura ajuizadas por estes outros empregados dela integrantes, que as diferenças salariais pretendidas tiveram origem naquela primeira reclamação (em certos casos relativa a fatos ocorridos muitos anos atrás), referente a um paradigma remoto (o primeiro de uma cadeia composta, por vezes, por cinco ou seis empregados em sucessão) com quem cada autor das demais e subsequentes ações trabalhistas realmente não conviveram e em relação ao qual cada um deles terá mesmo diferença de tempo de serviço, naquela idêntica função, superior a dois anos - o que, certamente, é irrazoável e não corresponde à letra e à finalidade do princípio constitucional da isonomia e do multicitado artigo 461 da CLT nem, muito menos, à Súmula nº 6 do TST” (E-ED-RR 160100-88.2009.5.03.0038, DEJT 14/04/2015).

4 A multa por discriminação salarial

Por fim, o novo §6º do art. 461 da CLT fixa uma multa, no valor de metade do teto dos benefícios do RGPS, em favor do empregado alvo de discriminação por motivo de sexo ou etnia, assegurando ainda o pagamento das diferenças salariais devidas.

Discriminando entre discriminações, entendeu o legislador que desigualdades salariais motivadas pelo sexo ou pela etnia dos empregados seriam especialmente gravosas ao ordenamento jurídico, atraindo a incidência da multa ora estabelecida.

Sob perspectiva sociológica, a motivação do dispositivo evidentemente está atrelada à histórica discriminação sofrida (também no mercado de trabalho) por mulheres e negros na sociedade brasileira.

A despeito de serem igualmente inadmissíveis condutas discriminatórias em face de outros grupos historicamente vulneráveis, dificilmente será possível sustentar-se a aplicação analógica do dispositivo em comento, tendo em vista seu caráter sancionatório.

Naturalmente, o direito ao recebimento das diferenças salariais e da multa não obsta eventual condenação do empregador ao pagamento de indenização por danos morais em razão da prática discriminatória (vide, a propósito, o art. 1º da Lei n.º 9.029/95).

5 Direito intertemporal

Questão das mais relevantes diz respeito à aplicação no tempo das alterações promovidas pela Lei n.º 13.467/17 no tocante à equiparação salarial.

O art. 2º da Medida Provisória n.º 808/17 previa que o “disposto na Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, se aplica, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes”.

É oportuno recordar, entretanto, que a ressalva à aplicação imediata das alterações quanto ao direito material está prevista no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, que assegura a observância ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.

Assim, se dado trabalhador preenchia, sob a égide da legislação anterior, os requisitos então exigidos para a equiparação salarial, não será ele afetado em patrimônio jurídico, podendo postular o pagamento das diferenças salariais, que continuarão a ser devidas mesmo após a vigência da nova lei. Raciocínio em sentido diverso conduziria, na prática, à aplicação retroativa do novel diploma legislativo.

Diga-se o mesmo em relação ao trabalhador que teve reconhecido por decisão judicial transitada em julgado o direito à percepção de diferenças salariais por equiparação salarial. A alteração dos pressupostos para a configuração do instituto em nada afetará sua situação jurídica.

6 Conclusões

A Lei n.º 13.467/17 promoveu significativa modificação no regime jurídico do instituto da equiparação, tornando mais rigorosos os requisitos para sua configuração.

Respeitadas as garantias que regem o direito intertemporal, os pressupostos para o reconhecimento da equiparação salarial sob a égide da Reforma Trabalhista são os seguintes: a) mesmo empregador; b) labor no mesmo estabelecimento empresarial; c) igual produtividade; d) igual perfeição técnica; e) diferença de tempo na função não superior a 2 anos e de tempo de serviço para o mesmo empregador não superior a 4 anos; f) ausência de quadro de carreira ou plano de cargos instituído por norma interna ou coletiva.

NOTAS:

[1] Art. 7º Todos são iguais perante a lei e tem direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos tem direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.

[2] Art. 3º Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a assegurar a homens e mulheres igualdade no gozo de todos os direitos econômicos, sociais e culturais enumerados no presente Pacto.

[3] Art. 3º - Obrigação de não discriminação. Os Estados Partes neste Protocolo comprometem-se a garantir o exercício dos direitos nele enunciados, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.

[4] Art. 2.1. Cada Membro deverá, por meios adaptados aos métodos em vigor para a fixação das taxas de remuneração, incentivar e, na medida em que tudo isto é compatível com os ditos métodos, assegurar a aplicação a todos os trabalhadores do princípio de igualdade de remuneração para a mão-de-obra masculina e a mão-de-obra feminina por um trabalho de igual valor.

[5] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

[6] Com interpretação mais elastecida, foi editado o Enunciado n.º 25, item “2”, da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho: “2. Entende-se por estabelecimento, para fins do artigo 461 da CLT, o ‘complexo de bens organizado para exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresária’, nos termos do artigo 1.142 do Código Civil”. De acordo com a leitura propugnada pelo verbete, o âmbito territorial da equiparação salarial teria sido substancialmente ampliado com a Lei n.º 13.467/17.