Coautores:

DEBORA FERNANDES PESSOA MADEIRA[1]

MARCELA VALVERDE GARCIA[2]

RESUMO: No presente artigo buscou-se, analisar a conceituação do termo “deficiência” desde as primeiras referências a esse tema em nosso ordenamento jurídico, até chegarmos ao Estatuto da Pessoa com Deficiência, afim de considerar seus reflexos no direito de família, notadamente na Curatela.  Para tanto, foi realizado uma abordagem qualitativa, através de revisão de literatura, considerando autores renomados do Direito de Família, artigos científicos de diversas áreas de estudo e legislações. Como resultado, observou-se um contexto de transição do paradigma conceitual de um modelo biomédico para um modelo que mescla o conceito médico e o social de deficiência, modelo este adotado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência. Lado outro, este Estatuto, trouxe consideráveis mudanças para o ordenamento jurídico em relação à teoria da incapacidade, refletindo de forma incisiva no Instituto da Curatela, já que, possibilitou, na medida em que possam ser exercidas, as liberdades fundamentais da pessoa com deficiência.

PALAVRAS-CHAVE: Pessoa com deficiência. Incapacidade. Curatela.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Compreensão do termo deficiência. 3. O histórico do tratamento dispensado às pessoas com deficiência no direito brasileiro. 4. Análise do instituto da curatela após a mudança do tratamento destinado às pessoas com deficiência. 5. Conclusão. Referências.

TITLE: THE LEGAL RECONSTRUCTION OF THE CONCEPT OF DEFICIENCY AND ITS IMPACTS IN THE CURATORS PROCESS

ABSTRACT: In the present article we sought to analyze the conceptualization of the term "disability" from the first references to this topic in our legal system, until we reach the Statute of the Person with Disabilities, in order to consider its reflexes in family law, especially in Curatela. For that, a qualitative approach was carried out, through a literature review, considering renowned authors of Family Law, scientific articles from various areas of study and legislations. As a result, a context of transition from the conceptual paradigm of a biomedical model to one that combines both the medical and the social models of disability, which is adopted by the Statute of the Person with Disabilities, was observed. On the other hand, this Statute of Persons with Disabilities has brought about considerable changes to the legal system in relation to the theory of incapacity, reflecting in an incisive way in the Curatela Institute, since it enabled, as far as they can be exercised, the fundamental freedoms of persons with a disabilities.

KEWSWORDS: Persons with disabilities. Disabilities. Curatorship.

CONTENTS: 1. Introduction. 2. Understanding of the term deficiency. 3. The history of treatments given to persons with disabilities in Brazilian law. 4. Analysis of the Curatela Institute after the changes in the treatment destined to persons with disabilities. 5. Conclusion. References.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo possui como tema central de pesquisa a análise das alterações promovidas pela Lei nº 13.146 de 2015 no conceito de deficiência.  Ao longo dos anos, não somente no Brasil, mas em diversos outros países, as pessoas com deficiência foram segregadas, violentadas e esquecidas. Houve momentos na história em que essas pessoas foram tolhidas de sua própria humanidade, e, até a década de 50, eram vistas e identificadas tão somente a partir da sua patologia[3]. Diante desse cenário, tornou-se necessário enxergar a deficiência como uma patologia física ou mental, para aos poucos se reconhecer, cientificamente, que as barreiras sociais as ampliam e as criam, já que muitas vezes é a falta de acesso dessas pessoas aos mais diversos espaços coletivos é que as tornam deficientes e incapazes e não, somente, a patologia em si.

No campo do Direito, especialmente no Direito Civil, o termo deficiência foi tratado como correlato à incapacidade, o que permitiu que, em muitos casos de Processos de interdição e curatela, fosse determinada a incapacidade absoluta de seres humanos sem aferir as suas reais limitações. Por muito tempo, não só no Direito Brasileiro, mas na maior parte dos países de tradição romanística – civil law -, a interdição foi pensada enquanto um instituto que auxiliaria os familiares na proteção do seu patrimônio e não, enquanto um instituto erguido para proteger e promover a dignidade do interditado.  Interditar uma pessoa e a impedir de realizar quaisquer atos da vida civil permitiu e, ainda, permite que terceiros definam o destino da vida alheia, sem qualquer esforço em ouvir o interditado, ou em respeitá-lo. Em decorrência deste fato, muitas vezes, sob a vestimenta de uma proteção, pessoas são tolhidas de sua humanidade.

Contudo, o Brasil, além de outros 174 países, tornou-se signatário da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência (CDPD) e seu protocolo adicional, comprometendo-se, promover a dignidade e a inclusão das pessoas com deficiência. Essas normas internacionais foram internalizadas no Brasil em 2009, pelo Decreto 6.949 e impactou de maneira direta o Direito Civil brasileiro, particularmente o Direito de Família. Em 2015, o Brasil promulgou a Lei 13.146, de Inclusão das Pessoas com Deficiência, autointitulada de Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPD). Entre seus preceitos, foi determinado a remoção das hipóteses de deficiência mental do rol de incapacidade dos artigos 3º do Código Civil de 2002, bem como trouxe, em eu artigo 2º um novo conceito de Deficiência.

Diante desse contexto, objetiva-se com este artigo, analisar a conceituação do termo “deficiência” desde as primeiras referências a esse tema em nosso ordenamento jurídico, até chegarmos ao Estatuto da Pessoa com Deficiência, para que possamos, assim, analisar seus reflexos no direito de família, notadamente na Curatela. Para tanto, foi realizado uma abordagem qualitativa, através de uma revisão de literatura, considerando autores renomados do Direito de Família, artigos científicos de diversas áreas de estudo e legislações.

2. COMPREENSÃO DO TERMO DEFICIÊNCIA

É indubitável que a correta compreensão do termo “deficiência” e de seus conexos é fundamental para que se possa abandonar os estigmas negativos ainda carregados pela sociedade face às pessoas com deficiência. Apesar dos avanços interpretativos, esse termo ainda é tratado como sinônimo de desvantagem natural e a carga valorativa dessa expressão permanece demasiadamente depreciativa.

Dentro dessa perspectiva, há de se destacar que definições na esfera das pessoas com deficiência, podem ter impactos extremamente relevantes na estipulação de quem seria esse indivíduo, quais direitos ele possui e quais são as dificuldades por ele enfrentadas no contexto social, motivo pelo qual não podem ser analisadas de forma meramente técnica. É nessa perspectiva que busca-se demonstrar e analisar a evolução da conceituação do termo “deficiência” e expressões que o acompanham.

Diretrizes e conceituações amplas ou indeterminadas, na prática, podem se tornar restritivas e supressivas de direitos, a depender de como forem recepcionados os elementos necessários à apropriada composição e compreensão dos termos. Alguns setores (políticos, estatais, sociais), por exemplo, optam por classificações abertas que permitem a manipulação de conceitos para que se possa inserir ou excluir situações conforme mais ou menos conveniente. Estes passam a decidir quais ambientes (social, médico, legal ou econômico) serão afetados pela escolhida classificação e para quais dos setores serão destinadas as políticas públicas, os recursos, os esforços e a devida preocupação.

À título de exemplo histórico, diversas foram as expressões adotadas para a assimilação dos termos relacionados às pessoas com deficiência até que se chegasse à expressão atualmente adotada e considerada mais adequada. Termos como “handicap”, “pessoa com lesão”, “excepcionais”, “indivíduos de capacidade limitada”, “inválidos”, “deficientes”, dentre outros, eram utilizados para representar o que hoje entendemos pela expressão “pessoas com deficiência”. Menciona Diniz[4] que o termo utilizado até o fim dos anos 90 para representar o resultado da relação do corpo lesado com a sociedade rendeu muitas discussões e controvérsias. Os termos utilizados anteriormente carregavam uma carga valorativa negativa, o que por vezes servia de propulsor para a discriminação. Sendo necessário, portanto, a alteração do foco e entendimento acerca destes termos. Historicamente, diversas foram as conceituações, razões e explicações para a deficiência e para a sua eventual interpretação:

Na Grécia Antiga e no Império Romano, a ira dos deuses era tida como causa da deficiência quando essa era congênita, o que tornava aceitável a prática de sacrifício ou abandono do recém-nascido. [...] O medievo viu as deficiências, principalmente as mentais, serem associadas com causas sobrenaturais e demoníacas, enquanto no Renascimento e, posteriormente, o Iluminismo proporcionaram uma visão gradualmente mais naturalista desse fenômeno. [...] Especialmente no século XVIII, que se verifica o início da educação de pessoas surdas, a diferenciação entre deficiências intelectuais e doenças mentais, bem como a difusão de asilos e hospitais para deficientes, especialmente os mentais, por toda a Europa e colônias inglesas na América. A institucionalização toma conta do cenário do século XIX. Apesar de importantes instituições terem surgido nesse período, como a Gallaudet University para surdos, a institucionalização, em apreensão ampla, contribui para a objetificação da deficiência, sua identificação cada vez mais forte com causas biológicas de viés médico e a gradual segregação dos deficientes nessas instituições.[5]

Nesta seara, tem-se que a Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), aprovou a Declaração dos Direitos das Pessoas Deficientes, através da Resolução nº. 3.447 de 1975. A referida declaração se preocupou em estabelecer uma conceituação de “pessoas deficientes”, como sendo aquelas que seriam incapazes de garantirem as necessidades de uma vida individual ou social normal, seja de forma total ou parcial, como consequência de uma deficiência, que pode ser congênita ou não, em suas capacidades mentais e físicas.[6]

Ao trazer a conceituação de “pessoas deficientes”, a referida declaração despertou a preocupação com o tema nos mais diversos ordenamentos jurídicos, inclusive no Brasil. À época, por se considerar que a pessoa com deficiência seria “incapaz de assegurar por si mesma as necessidades da vida”, encontrava-se nos institutos da curatela e interdição um instrumento que “corrigia” tal deformidade social. Entretanto, a “proteção” era uma espécie de punição, uma vez que possuía seu centro em um modelo de isolamento e custódia decorrentes da doença. A ideia, na verdade, era a remoção do indivíduo para que se pudesse alcançar estabilidade social e segurança jurídica das relações.

Em 1980, a Organização Mundial da Saúde – OMS elaborou um catálogo oficial de lesões e deficiências semelhante à Classificação Internacional de Doenças (CID), nomeado Classificação Internacional de Lesão, Deficiência e Handicap (ICIDH) com a finalidade de sistematizar a linguagem biomédica. A ICIDH baseou-se no modelo biomédico de deficiência, não obstante a publicação do catálogo ter se dado em um momento de efervescência política e reflexiva do modelo social, e passou a representar um retrocesso para as conquistas deste último modelo.[7]

Por muito tempo, apenas o conceito médico de deficiência era o abordado para tratar das questões relacionadas às pessoas com deficiência. Para este modelo que se desenvolveu principalmente no século XIX e na primeira metade do século XX, “a deficiência é consequência natural da lesão em um corpo, e a pessoa deficiente deve ser objeto de cuidados biomédicos”[8]. Entretanto, por volta de 1960, ao se perceber que a deficiência não era, apenas o resultado de lesões do corpo ou da mente, mas também resultado do ambiente social que prejudica a incorporação da diversidade, compreendeu-se que a acepção médica era limitada e encontrava-se desatualizada. Nesse sentido, diante da necessidade de reformulação interpretativa surge, então, o modelo social de deficiência[9]. Com o progresso do modelo social, foi introduzida a ideia de que a deficiência está, também, ligada a um contexto histórico e coletivo, bem como à educação, aos costumes e à cultura de uma época e de um local. Tal mudança de paradigma deslocou o debate para a necessidade de que as legislações e políticas públicas aprofundassem no tema da deficiência:

Houve, portanto, uma inversão na lógica da causalidade da deficiência entre o modelo médico e o social: para o primeiro, a deficiência era resultado da lesão, ao passo que, para o segundo, ela decorria dos arranjos sociais opressivos às pessoas com lesão. Para o modelo médico, lesão levava à deficiência; para o modelo social, sistemas sociais opressivos levavam pessoas com lesões a experimentarem a deficiência[10].

Assim, a deficiência passou a ser, majoritariamente, o resultado da interação de um corpo com lesão e uma sociedade, levando-se em consideração todo o contexto social, político, econômico e legal desta, bem como os reflexos que estes fatores possuem na inclusão ou segregação da pessoa com deficiência. Nessa perspectiva, considera-se o grau de dificuldade para a inclusão social e não apenas a constatação de uma falha sensorial ou motora. E é nesse sentido que, posteriormente, surge a Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde (CIF), que, como fruto do desenvolvimento da ICIDH, traz abordagem complementar que considera os estados de saúde em interação com elementos sociais. Sendo proposta mais aberta que fazia interagir os dois modelos de deficiência (médico e social), a classificação serviu como base para o conceito de pessoa com deficiência, posteriormente adotado pela ONU[11]. Tal conceito encontra-se no art. 1 da Convenção Internacional Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, promulgada no Brasil pelo Decreto nº 6.949 de 2009:

Art. 1º O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente. 

Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.[12]

No Brasil, especialmente em relação à redação original do Código Civil de 2002, a interpretação da expressão “deficiência” e demais termos conexos, havia sido absorvida de forma muito abstrusa. Foi na intenção de ajustar os institutos civis para promover a inclusão do indivíduo com deficiência, que o Estatuto da Pessoa com Deficiência acabou por adotar intepretação que altera substancialmente o regime das incapacidades de fato e o instituto da curatela[13]. Neste sentido, esse estatuto, utilizou a conceituação que mescla os modelos social e médico de pessoa com deficiência, já que considera a pessoa com deficiência, “aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”.[14]

3. HISTÓRICO DO TRATAMENTO DISPENSADO ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA NO DIREITO BRASILEIRO

O movimento de integração entre os diversos países do mundo fomentou e expôs a necessidade de empreender esforços para a regulação das ações que influenciam os sujeitos globais. Assim, busca-se, através das regulamentações internacionais, o equilíbrio e coerência na atuação dos Estados soberanos. O Direito Internacional surge, então, como instrumento viabilizador das normatizações e possui o escopo de nortear comportamentos e solucionar conflitos entre as legislações dos vários países. Nesse contexto, relacionando-se tal fato ao tratamento dispensado às pessoas com deficiência, tem-se que a Convenção Internacional Sobre o Direito das Pessoas com Deficiência teve grande influência na promulgação da Lei nº 13.146/2015, uma vez que o propósito da expedição da referida lei era adequar a regulamentação pátria à convenção, da qual o Brasil é signatário.

Ainda que as pessoas com deficiência não tenham, hoje, a devida atenção, essa realidade já foi muito pior no contexto brasileiro. Anteriormente, o país não dispensava esforços ou se preocupava com a situação das pessoas com deficiência, limitando-se a mencionar a necessidade de manutenção da isonomia entre os indivíduos na Constituição Federal. Entretanto, com o passar do tempo e com a evolução da proteção às liberdades civis, direitos humanos e garantias fundamentais, característica do Estado Democrático de Direito, houve o estabelecimento de uma maior e melhor proteção jurídica às pessoas com deficiência.

O histórico e os respectivos contextos sociais e políticos são essenciais para a compreensão do tema, e será de grande valia para que se chegue a uma conclusão do problema de pesquisa apresentado.

3.1    O caminho até a promulgação do Estatuto da Pessoa com Deficiência: progresso nas Constituições

A existência social e a presença de pessoas com deficiência no Brasil e no mundo não é novidade ou tema desconhecido. Entretanto, a preocupação com a proteção dessas pessoas, vulneradas, é tema recente. As primeiras constituições do Brasil não previam especificamente a temática e o Estado não se posicionava como agente protetor dessa parcela do corpo social.

No contexto histórico brasileiro, a disposição mais próxima e correlata ao assunto foi tratada, inicialmente, na Constituição do Império do ano de 1824 a partir do regramento da isonomia que, entretanto, se limitava ao estabelecimento de que a lei seria igual para todos[15]. Com a queda do Império, instalou-se o novo sistema institucional da república e federação que, posteriormente, acarretou a insurgência do período do constitucionalismo republicano, que perdurou de 1891 a 1930. Em 1891, portanto, foi promulgada nova Carta do Brasil republicano, federativo, presidencialista, herdado da tradição europeia e acercado ao influxo norte-americano, em cuja órbita gira até hoje sob a égide de um presidencialismo constitucional.[16] Nessa Constituição, permaneceu a previsão da igualdade, agora sendo estabelecida através da máxima “todos são iguais perante a lei”[17]. Permanecia, portanto, o tratamento insuficiente ao tema das pessoas com deficiência, visto que este se dava de forma genérica e não específica.

Somente no ano de 1934, com a promulgação de uma nova Constituição de caráter mais social, que foi trazido ao ordenamento brasileiro, de forma mais específica, disposição acerca das pessoas com deficiência. Em seu artigo 113[18], ainda se estabelecia a igualdade de todos perante a lei. Entretanto, no artigo 138 foi estabelecido que incumbia à União, Estados e Municípios o amparo e assistência aos deficientes, criando serviços especializados aos desvalidos[19]. Em que pese o tema acerca das pessoas com deficiência ter sido tratado especificamente, não foi observado grandes avanços ou influências práticas que determinassem a inclusão, diminuição do preconceito e afastamento da segregação social vivida por esses indivíduos. Além disso, há de se destacar que a referência à pessoa com deficiência do dispositivo era através do termo “desvalidos”, vocábulo este que é demasiado depreciativo.

Merece destaque, ainda, a menção constitucional à educação eugênica[20], que consistia em um ideal perseguido pelo Estado a fim de que se alcançasse a “normalização” da educação[21]. Tal aspiração não tinha, de forma alguma, intenção inclusiva. O que, pelo contrário, queria o legislador do texto Constitucional da época era a repressão do relacionamento entre pessoas consideradas “diferentes”. Percebe-se, portanto, que a previsão de assistência aos deficientes tratava-se de ação estatal camuflada que apenas possuía a intenção de dissimular a realidade de segregação e discriminação existente no país.

A constituição de 1934 teve breve e precária existência, posto que vigeu apenas até a Constituição de 1937. A partir daí, no contexto dessa nova Constituição, denominada “polaca”, iniciou-se o período de ditadura do Estado Novo. Nesse cenário não houve grandes avanços da ideia de “igualdade”, além de suprimir a menção específica aos deficientes existente na Constituição anterior. O dispositivo constitucional que mencionava o assunto era apenas o artigo 122[22].

Posteriormente, no ano de 1945, caiu o regime de exceção e, no ano seguinte, foi instituída nova Constituição. A Carta de 1946, retomou a linha democrática de 1934 e manteve o direito à igualdade em seu artigo 141[23] e, no artigo 157[24], houve breve menção ao direito à previdência para o trabalhador que se torne inválido[25]. É nesse contexto em que foi constituída a Organização das Nações Unidas, através de documento de fundação nomeado “Carta das Nações Unidas”. Com o intuito de reforçar as determinações desse documento, em 1948, foi criada a Declaração Universal dos Direitos Humanos que, em seu artigo 25 fez menção expressa à pessoa com deficiência, à época denominada “inválida”:

Artigo XXV. 1. Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar-lhe, e a sua família, saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle[26].

Percebe-se, portanto, que apesar de uma maior preocupação com as pessoas com deficiência, materializada pela criação e manutenção de instituições que contribuíssem para a inclusão social desses indivíduos, permaneceu a utilização de termo para referenciá-los que, de certa forma, diminuía-lhes seu valor.

A Constituição de 1967 manteve as disposições acerca da igualdade[27] e da garantia previdenciária[28], nos moldes do diploma de 1946, e através da Emenda n.º 1 (1969) resguardou a igualdade em seu artigo 153, parágrafo primeiro[29], ao mesmo passo que introduziu grande inovação ao dispor em seu artigo 175, §4º[30] acerca da educação aos excepcionais. Essa foi a primeira menção expressa à promoção das pessoas com deficiência[31]. Apesar desse grande avanço o termo adotado ainda não era o ideal e permanecia, portanto, com uma carga valorativa e qualitativa que exprimia a desvalorização da pessoa com deficiência observada à época.

Posteriormente, outra Emenda à Constituição de 1967 (Emenda nº 12, promulgada em 1978)[32] trouxe uma relevante inovação ao texto constitucional, que passou a refletir a intenção de proteção às pessoas com deficiência, no plano prático. Entretanto, ainda que a emenda tenha demonstrado a preocupação em proteger a pessoa com deficiência, esta não foi incorporada ao texto, ficando ao seu final. Ou seja, pode-se afirmar que ela foi “segregada”, o que deixa transparecer a preocupação de proteger, sem incluir[33].

Assim, percebe-se que somente há uma real preocupação de proteção e, ao mesmo tempo, inclusão das pessoas com deficiência, com o instrumento que é considerado marco de um novo arcabouço jurídico-institucional do país, que é a Constituição de 1988. Tal carta permitiu a efetivação de direitos sociais, com ampliação das liberdades civis e garantias individuais. Nesta Constituição, diversos são os artigos que preveem, além das disposições genéricas[34], disposições que asseguram os direitos das pessoas com deficiência[35]. Contudo, muito havia - e ainda há - que se aperfeiçoar, principalmente pelo fato de a Constituição atual (1988) ser regida por normas programáticas que expressam extrema dificuldade de aplicação concreta.

Além das garantias constitucionais específicas às pessoas com deficiência, a Constituição marca o início do Estado Democrático de Direito cujo pressuposto é a dignidade da pessoa humana. Assim, desde a constituição, os juristas buscam uma interpretação normativa voltada à proteção do indivíduo, especialmente daqueles que por longo período de tempo foram marginalizados, discriminados e tiveram suas liberdades restringidas.

Contudo, considerando o plano internacional, o Brasil apenas se adequou, formalmente, à evolução do pensamento acerca do tema em 2015, quando foi sancionada a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, fundamentada na Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, ratificados pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008. A Convenção encontra-se em conformidade com o procedimento previsto no § 3º do art. 5º da Constituição Federal do Brasil e entrou em vigor no país, no plano jurídico externo, em e 2008, sendo promulgada pelo Decreto nº 6.949, de 2009, data de início de sua vigência no plano interno[36].

Foi a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência que promoveu a materialização da preocupação com a garantia do gozo dos direitos humanos e de liberdade fundamental às pessoas com deficiência no Brasil. Anteriormente, o que se tinha eram preceitos genéricos e superficiais que não davam ênfase à real situação desses indivíduos e não lhe garantiam, de fato, proteção e cuidado.

3.2    A evolução no âmbito do Direito Civil: alterações na Teoria das Incapacidades e, por conseguinte, nos institutos da curatela e interdição

Historicamente, tem-se que as primeiras noções acerca de capacidade e, consequentemente, a primeira Teoria das Incapacidades, que levam à evolução do pensamento em relação às pessoas com deficiência, surgiram na obra de Augusto Teixeira de Freitas.  As raízes das reflexões de Freitas vieram do Direito alemão, francês e português que refletiram em seu esboço do Código Civil Brasileiro, em que introduziu a ideia de capacidade jurídica e, já nessa época, preocupou-se em distinguir as noções de personalidade jurídica, capacidade jurídica, capacidade civil, capacidade de direito, capacidade de fato, incapacidade de direito, incapacidade de fato absoluta e incapacidade de fato relativa.[37]

Freitas elaborou uma complexa Teoria das Capacidades com conceitos e sistematização técnicos, embora estes fossem, ainda, incipientes. À época, pouca era a preocupação efetiva com relação à capacidade das pessoas e, consequentemente, com as implicações e efeitos na sociedade brasileira, principalmente no que concerne às pessoas com deficiência. Dos conceitos trabalhados por este autor, há de se destacar, a distinção entre as capacidades de fato e de direito, bem como os conceitos do que seriam as incapacidades de fato absoluta e relativa. Tais definições estão estreitamente ligadas à evolução do pensamento acerca das pessoas com deficiência, bem como a evolução da Teoria das Incapacidades e o desenvolvimento e necessária mudança dos Institutos da Curatela e Interdição. Assim, tem-se que Freitas conceituava a capacidade de direito como “grau de aptidão de cada classe de pessoas para adquirir direitos, ou exercer por si ou por outrem, atos que não lhe são proibidos” e a capacidade de fato como “aptidão ou grau de aptidão, das pessoas de existência visível para exercerem por si os atos da vida civil”. Nesse sentido, Teixeira de Freitas entendia que a diferença entre a incapacidade absoluta e a incapacidade relativa não estava no grau de discernimento do incapaz, mas na abrangência da sua incapacidade.[38]

Ainda, no contexto de elaboração do esboço do Código Civil no século XIX, determinou-se que as pessoas absolutamente incapazes seriam (i) as pessoas por nascer; (ii) os menores impúberes; (iii) os alienados declarados por tais em juízo; (iv) os surdos-mudos que não sabem dar-se a entender por escrito; e (v) os ausentes declarados por tais em juízo. Já os incapazes relativamente seriam: (i) os menores adultos; (ii) as mulheres casadas; (iii) comerciantes falidos declarados por tais em juízo; e (iv) os religiosos professos. De acordo com o pensamento deste autor, tanto aqueles considerados “alienados”[39] quanto os “surdos-mudos”[40], por exemplo, necessitavam de representação para todos os atos da vida civil, sendo que os atos e negócios jurídicos praticados por relativamente ou absolutamente incapazes eram considerados nulos já que havia limitação à forma de exerce-los ou ao exercício de determinadas funções da vida civil.

O esboço de Freitas, entretanto, não foi levado à projeto de Código Civil brasileiro, o que foi realizado por outros autores, como, Nabuco de Araújo – que não veio a finalizar seu projeto; Joaquim Felício dos Santos – que não obteve êxito no projeto; e Antônio Coelho Rodrigues – que também não alcançou sucesso com seu projeto[41]. Somente em 1916, com Clóvis Beviláqua, houve a transformação de um projeto no primeiro Código Civil brasileiro. Este cravou raízes e se transformou, junto ao esboço de Teixeira de Freitas, em uma das principais fundamentações e bases para a Teoria das Incapacidades. Beviláqua concretizou a ideia de que capacidade civil seria dividida em duas, quais sejam, capacidade de direito e capacidade de fato:

Em 1º de janeiro de 1917, entrou em vigoro Código Civil de 1916. O novo diploma civil cuidou de regulamentar a capacidade civil, que foi dividida em capacidade de direito e capacidade de fato. A primeira era conferida a todas as pessoas naturais, tendo o legislador adotado um conceito de capacidade de direito coincidente com o de personalidade. Por sua vez, a capacidade de fato determinava a aptidão da pessoa de exercer, por si só, os direitos que titularizava e estava ligada à idade e ao estado de saúde mental da pessoa[42].

Beviláqua presumia que os absolutamente incapazes seriam aqueles que não possuíam nenhum discernimento para a prática dos atos da vida civil, enquanto os incapazes relativos seriam aqueles que possuíam discernimento incompleto[43]. O critério, portanto, passou a ser a intensidade da redução de discernimento, ou seja, de acordo com as restrições de discernimento do indivíduo lhe seria atribuída a incapacidade absoluta ou relativa, bem como também era considerado o critério da idade, da prodigalidade[44] e da qualidade de silvícola.

Entretanto, há de se mencionar que a determinação de hipóteses de incapacidades no ordenamento jurídico que consideram o discernimento dos indivíduos faziam com que, no que se refere à instituição da curatela e interdição, fossem aplicados os conceitos de forma genérica, sem considerar aspectos particulares dos indivíduos com deficiência. Neste sentido, como bem menciona Pereira, há de se perceber que existem diversas categorias de deficiência que devem ser analisadas de forma mais profunda:

A enfermidade e a deficiência mentais importam em incapacidade absoluta, estando genericamente abrangido pelo Código Civil qualquer estado de insanidade. A questão da fixação do alcance da alienação mental quanto à incapacidade do paciente é árdua, tanto na ciência jurídica quanto na ciência médica em razão da imensa diversidade que podem assumir os estados patológicos e a gradação variadíssima de sua extensão nas qualidades psíquicas do enfermo, desde a esquizofrenia declarada e franca, facilmente perceptível pelo aspecto de seu portador até os distúrbios menos pronunciados que só a experiência do especialista consegue diagnosticar. [45]

A decisão do legislador e aplicador do direito em se determinar, de forma genérica, as hipóteses em que as pessoas se enquadrariam demonstrava o interesse na preservação do patrimônio e não às condições existenciais dos indivíduos.

No projeto inicial de Beviláqua, tinha-se que eram absolutamente incapazes: (i) os nascituros; (ii) os menores de quatorze anos de ambos os sexos; (iii) os alienados de qualquer espécie[46]; (iv) os surdos-mudos, não tendo recebido educação que os habilite a fazer conhecida a sua vontade; e (v) os ausentes declarados tais em juízo e relativamente aqueles maiores de quatorze anos, enquanto não completarem vinte e um anos[47]. Enquanto aos relativamente incapazes, eram (i): os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos; (ii) as mulheres casadas, durante a sociedade conjugal; (iii) os pródigos e (iv) os silvícolas.

 A título de consideração histórica, o projeto original sofreu alterações após passar pela Câmara Revisora e pelo Congresso Nacional (CN) e se consubstanciou no Código Civil de 1916. Neste foi mantido o esquema de capacidades de Beviláqua, fazendo-se alterações apenas nas hipóteses das incapacidades absolutas ou relativas[48]. Com a mudança de paradigma de Freitas para Beviláqua, definiu-se que as pessoas consideradas absolutamente incapazes precisam ser representadas para todos os atos e as relativamente incapazes precisariam ser assistidas, não se levando em consideração as características individuais de cada pessoa com deficiência.

Com o advento do Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406/2002), em sua versão original que se manteve até a promulgação da Lei nº 13.146/2015, considerava-se que:

Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I – os menores de dezesseis anos;

II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:

I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV – os pródigos[49].

A preocupação do dispositivo continuou a ser de cunho patrimonial, sendo contrária ao ideal da Constituição de 1988 que determina que todos os indivíduos são dotados de dignidade humana e livre exercício da personalidade. Ainda que coubesse ao curador a administração da pessoa do curatelado, o exercício da curatela no plano das questões existenciais não merecia condicionamento legal específico[50]. Assim, não foi considerada a importância das relações sociais concretas das pessoas com deficiência. Não se considerava que certas deficiências não importam em ausência total de discernimento para todos os atos da vida civil, o que implicava em não respeito à dignidade da pessoa humana.

Por influência da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e a crescente mudança do pensamento acerca dos direitos destes, foi promulgado o Estatuto das Pessoas com Deficiência, o que repercute, diretamente, nos Institutos da Curatela e Interdição, vez que o funcionamento destes institutos se desenvolve sob a égide do entendimento da Teoria das Incapacidades, que foi profundamente modificado com a promulgação da lei. Assim, por essa Lei, foi revogado os incisos do art. 3º do Código Civil[51], deixando como única hipótese de incapacidade absoluta a do menor de dezesseis anos. Quanto à incapacidade relativa, a nova lei altera as hipóteses[52] e “abandona a enfermidade ou doença como critério de incapacidade, anunciando que a deficiência não gera, por si só, e nem é causa automática da configuração da incapacidade”[53].

Tal mudança provoca reflexos no regime da curatela e interdição. Tradicionalmente, a instituição da curatela às pessoas com deficiência, por meio de decretação de interdição, era determinada sem que houvesse verdadeira análise casuística e particular. Suprimia-se, sem qualquer ressalva, o direito das pessoas com deficiência, restringindo qualquer manifestação de autonomia e dando amplos poderes ao representante. Entretanto, há de se perceber que os instrumentos que integram o sistema especial de proteção vão além da concepção formal e abstrata de igualdade, já que o intuito é alcançar uma igualdade material e substantiva em sua dupla dimensão: redistribuição e reconhecimento de identidades[54]. Neste sentido, Menezes expressa:

O principal contributo da Convenção está exatamente no reconhecimento da autonomia e da capacidade das pessoas com deficiência, em igualdade de condições com as demais, como pressupostos de sua dignidade e de sua participação na vida social, familiar e política. Afinal, a autonomia, substrato material da capacidade de agir, constitui uma necessidade humana da qual decorrem vários direitos. Todos têm, em menor ou maior medida, uma capacidade de agir. É certo que o discernimento é a baliza que orienta o exercício dessa capacidade, especialmente, quando as escolhas que se pode fazer trazem efeitos jurídicos para a esfera pessoal ou de terceiros. O foco, porém, está no discernimento necessário e não no diagnóstico médico de uma deficiência psíquica ou intelectual per si.[55]

Desta forma, percebe-se que houve uma modificação da Teoria das Incapacidades que provocou uma evolução do pensamento, no que concerne à retirada de identificação entre deficiência e incapacidade. Entretanto, há necessidade de conformação dos institutos para que se promova uma avaliação pessoal e casuística do discernimento dos indivíduos para, só então, determinar-se a amplitude da interdição e curatela. A consideração de que cabe à pessoa o controle de sua própria vida é elemento fundamental que dignifica o ser humano. Como corolário lógico, deve-se atentar à extensão e, principalmente, à interpretação e aplicação dessas novas alterações trazidas pela nova lei que veio influenciar fortemente o campo do Direito Civil, particularmente nos institutos da curatela e interdição.

3.3. Análise do instituto da curatela antes e depois da lei 13.146/2015

O ponto de partida do Estatuto da Pessoa com Deficiência foi garantir o direito à igualdade, tanto no que se refere às oportunidades e de tratamento, bem como assegurar o real exercício de direitos e da própria personalidade das pessoas com deficiência ao mesmo tempo em que promovesse sua proteção. Assim, assegurou-se a autonomia pessoal, prezou-se pela acessibilidade, pelo reconhecimento das garantias fundamentais dessas pessoas, pela sua inclusão na comunidade a partir de uma vida independente e digna e pela erradicação de toda e qualquer forma de discriminação.

A deficiência não gera automaticamente a incapacidade e a capacidade admite gradações entre plenamente capazes e absolutamente ou relativamente incapazes. Anteriormente à Lei nº 13.146/15, considerava-se que aqueles que eram absolutamente ou relativamente incapazes não possuíam condições de agir, completa ou parcialmente, de acordo com a própria autodeterminação e, portanto, suas manifestações de vontade não eram juridicamente observadas. Ficavam submetidos à uma curatela que imoderadamente concedia poderes quase absolutos ao curador para gerir todos os atos da vida civil das pessoas com deficiência mental seja ela total ou parcial.

A partir do advento da lei, passou-se a considerar fatores que antes não eram considerados pelo legislador e doutrinadores como o fato de ser a curatela medida protetiva extraordinária e restrita a atos de natureza patrimonial. Nesta senda, Madaleno entende por curatela:

A curatela é um encargo conferido a alguém, para ter sob a sua responsabilidade uma pessoa maior de idade, que não pode reger sua vida sozinha e, em especial, administrar os seus bens. Serve a curatela como uma medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e deve durar o menor tempo possível (EPD, art. 84, § 3º[56]), sendo restrita a interdição aos atos de natureza negocial e patrimonial, sem afetar, no entanto, os direitos de ordem pessoal, que permanecem íntegros.[57]

Assim, somente se impossível ou restrito o exercício da capacidade civil, a pessoa que não a exerce, ainda que parcialmente, precisa ser representada ou assistida legalmente por outro que realizará determinados atos em seu nome. Entretanto, deve haver uma limitação dessa concessão de poderes para que não se retorne ao estágio de restrição completa da expressão da vontade humana, já que historicamente nas normatizações brasileiras a curatela era medida que se impunha de modo completo e ilimitado às pessoas consideradas incapazes em razão da saúde mental[58].

 De acordo com a concepção trazida pelo Código Civil de 2002 (redação original) a curatela era instituto vocacionado à conservação do patrimônio daquele considerado incapaz e que, por vezes, era interditado e impedido de exercer quaisquer atos da vida civil. Utilizava-se, portanto, da curatela e interdição sob a justificativa de serem estes os instrumentos aptos a promover a proteção das pessoas com deficiência. Nesse sentido, preleciona Pereira:

Incidiam na curatela todos aqueles que, por motivos de ordem patológica ou acidental, congênita ou adquirida, não estavam em condições de dirigir a sua pessoa ou administrar os seus bens, posto que maiores de idade. A curatela é, em sua gênese, um instituto de proteção ao incapaz, àquele que não tem condições de cuidar de si, principalmente, e de seu patrimônio. Por isso é nomeado alguém que o auxilie neste intento.[59]

Entretanto, com a mudança de paradigma, principalmente após a Convenção dos Direitos das Pessoas com Deficiência (2006), adveio a compreensão da necessidade de se oferecer não somente a proteção das pessoas com deficiência, mas também a promoção das situações existenciais da pessoa humana submetida à curatela.  É neste sentido que se manifesta Rosenvald[60], ao dizer que “a curatela deve ser fundada em circunstâncias excepcionais, motivada invariavelmente na proteção da pessoa que padece de transtornos mentais permanentes e jamais em punição pelo fato de comportar-se de modo diferenciado”. Para o autor, a subjetividade é edificada e afirmada na diuturna superação das vulnerabilidades.

A curatela, portanto, deve ser casuisticamente examinada e ajustada à efetiva necessidade daquele que se pretende proteger. É importante observar que a interdição e a curatela - enquanto ‘procedimento’ e ‘instituto assistencial’, respectivamente - não desapareceram, havendo, em verdade, experimentado uma flexibilização[61]. Desta forma, pode-se inferir que o Estatuto da Pessoa com Deficiência trouxe a partir de sua promulgação, principalmente no que tange ao funcionamento e aplicação do instituto da curatela, a consagração de que mais restritas são as hipóteses em que há a sua instituição, não mais devendo ocorrer de maneira indiscriminada, e de forma diversa. Nesse sentido, o Estatuto mitiga os poderes do curador aos direitos de natureza patrimonial e negocial, não alcançando o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto da pessoa com deficiência.

4. CONCLUSÃO

Ao analisar a conceituação do termo “deficiência” desde as primeiras referências a esse tema em nosso ordenamento jurídico, até chegarmos ao Estatuto da Pessoa com Deficiência, observou-se um contexto de transição do paradigma conceitual de um modelo biomédico para um modelo que mescla o conceito médico e o social da deficiência, em que se passou a considerar as barreiras incapacitantes, que dificultam ou impedem o pleno gozo de direitos e liberdades individuais das pessoas com deficiência. Nesse sentido, o Estatuto da Pessoa com Deficiência adotou a conceituação deste modelo social/médico da pessoa com deficiência, buscando-se observar as características peculiares de cada indivíduo para a instituição da curatela e eventual interdição.

Ao analisar os reflexos do Estatuto da Pessoa com Deficiência em relação à Teoria das Incapacidades, percebe-se que houve profundas mudanças ao desvincular as ideias de deficiência e incapacidade, já que, este Estatuto, previu expressamente que a deficiência não afetará a plena capacidade civil da pessoa, a qual terá assegurado o direito ao exercício dessa capacidade em igualdade de condições com os demais. Nessa perspectiva, ao reestruturar o instituto da curatela, este estatuto trouxe grande avanço na regulamentação dos direitos à essas pessoas, passando a permitir e respeitar sua autonomia privada, possibilitando, na medida em que possam ser exercidas, as liberdades fundamentais do ser humano.

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