GIULLIANO IVO BATISTA RAMOS
(Orientador)
RESUMO[1]: O presente trabalho tem o objetivo de demonstrar de modo eficaz o que é Previdência Social, dando maior interesse ao tema do artigo sobre o crime de Apropriação Indébita da Previdência Social. Será abortado neste artigo sobre a aplicação da Lei 2.848 do Código Penal que descreve em seu artigo 168-A e parágrafos; de maneira sucinta iremos fazer breves definições do crime, como se caracteriza, os meios que são utilizados para que se tenha o efeito do crime e quais são suas consequências. Iremos demonstrar como se caracteriza a extinção da punibilidade do agente, se tem alguma diferença na aplicação desta pena quando o réu for primário, diante dessas circunstâncias a respeito do crime contra ordem tributária, o que realmente acontece quando o réu já tenha efetuado o pagamento antes do oferecimento da denúncia e também o que pode ser feito caso tenha realizado o pagamento após. O método utilizado para a elaboração deste artigo foi através de pesquisas bibliográficas, em sites da internet, doutrinas e jurisprudências.
Palavras-chave: Crime tributário. Apropriação. Extinção da Punibilidade. Pena. Dolo.
ABSTRACT: The present work has the purpose of the Crime of Indiscriminate Settlement of Social Security, demonstrating that a crime application is made for the agents that commit this crime. This crime was introduced in our legal system by Law no. 9.983 / 2000, aiming at typifying a conduct of the process that no longer passes on to a social security, such as the obligations of its taxpayers, in the legal form. When the offense is practiced against social security, these Credictions and Happiness of Practice This Credibility and Happiness of Practice for Criminality and Happiness of Practice Disputation and Practical Practices are serious and significant to those responsible for the review. basic concepts of crime, its definition, how it is characterized, among others. The method used to carry out this article was carried out through bibliographical research, in websites, jurisprudence and doctrines.
Keywords: Tax crime; Appropriation. Extinction of Punibilidad. Feather. Dolo.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 PREVIDÊNCIA SOCIAL. 2.1Principios da Previdência Social. 2.2 Evolução da Previdência Social. 3 CONCEITO DE CRIME. 3.1 Crime Omissivo X Crime Comissivo. 3.2 Crime Tributário. 4 APROPRIAÇÃO INDÉBITA DA PRRVIDÊNCIA. 4.1 Lei Penal em Branco. 4.2 Elementos Objetivos do Tipo Penal. 4.3 Extinção da Punibilidade. 5 CONCLUSÃO. REFERÊCIAS.
1 INTRODUÇÃO
O artigo trata-se de crime contra a Previdência Social, sendo este um órgão responsável em receber as contribuições dos cidadãos e de repassar para quem precisa, como, por exemplo, auxílio-doença, pensão por morte, auxílio-acidente. Muitos acreditam que a Previdência Social e o INSS, são um mesmo órgão, mais não é bem assim, o INSS é uma instituição pública que foi criada para atender as necessidades sociais e previdenciária de seus contribuintes, sendo, este é o órgão que garante os direitos aos segurados do regime geral de Previdência Social; já a Previdência Social é um seguro no qual o trabalhador participa por meio de contribuições, garantindo renda quando este não puder mais trabalhar.
No entanto, não é todos que contribuem de forma correta para Previdência Social, podendo ser tipificados alguns crimes para quem prática.
Neste artigo iremos tratar especificamente sobre o crime de Apropriação Indébita da Previdência Social, notando que existem outros crimes praticados contra a previdência social; como, por exemplo; falsidade documental previdenciária (artigo 297, § 3º e 4º, CP); inserção de dados falsos em sistemas de informação (artigo 313-A, CP); sonegação de contribuição previdenciária; modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (artigo 313-A, CP) e; estelionato (artigo 170, CP).
Em se tratando do tema, o crime de Apropriação Indébita da Previdência Social foi introduzido no ordenamento jurídico pela Lei 9.983, de 2000, que introduziu o artigo 168 - A no Código Penal, antes dessa alteração o crime era tipificado pela Lei da Previdência em seu artigo 95 da Lei 8.212/91.
A Lei entrou em vigor para punir as pessoas que deixam de realizar suas obrigações e com as contribuições devidas. Advindo esta lei para inovar o sistema penal, para que a punição aos autores do crime seja mais respeitada e aplicada de maneira coerente.
2 PREVIDÊNCIA SOCIAL
A previdência Social é um órgão que presta serviço assistencial aos trabalhadores que contribuem durante alguns anos para o INSS. O trabalhador visa com essa contribuição em se aposentar, ou quando precisar de algum benefício que este órgão disponibiliza.
Existem três tipos de previdência em que o trabalhador pode fazer parte; a primeira é de caráter obrigatório, pois, esta vem descontada diretamente do seu holerite; nas outras duas modalidades é a Previdência Privada ou a Complementar, estes dois meios de contribuição têm caráter facultativo, ou seja, o trabalhador tem a possibilidade de escolher em fazer parte ou não. Para quem escolhe fazer parte dessas modalidades de Previdência, o pagamento é feito pelo próprio indivíduo.
Prevista e amparada pela Constituição Federal em seu artigo 6º, este estabelece que a Previdência, consiste num conjunto de política social, com o objetivo de amparar, proteger, e prover aos cidadãos meios de subsistência quando este não puder exercer atividade laboral, seja, por velhice, ou doença.
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (VADE MECUM, 2016)
Ainda na Constituição Federal, em seu artigo 194, definiu quais as áreas que a Previdência deve abranger para que todos tenham o direito de receber os seus benefícios que é garantido e de acordo com este artigo a Previdência Social é dívida em três pilares:
I - Previdência Social;
II - Assistência Social;
III - Saúde Pública.
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. (VADE MECUM, 2016)
A Lei Orgânica Assistência Social foi regulamentada na C.F (Constituição Federal) em seu artigo 203, que definiu em seu artigo 1º como, "direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que promove os mínimos sociais, realizados através de conjuntos integrados de ações da sociedade e da iniciativa pública para garantir o atendimento a todos".
Saúde Pública é conjunto de medidas executadas pelo Estado para garantir o bem-estar físico, mental e social da população. Prevista na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 196, como um direito social, devendo ser garantido de forma homogênea aos indivíduos a assegurando o exercício dos direitos fundamentais. Atribui a função de fornecer a saúde de forma igualitária a todos à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios a competência de cuidar da saúde pública, ou seja, cada governo terá um órgão responsável por executar e administrar os serviços destinados à saúde.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
A Previdência Social é organizada em três regimes distintos e independentes entre si, o Regime Geral; Regime Próprio; Regime Complementar.
O Regime Geral da Previdência Social (RGPS) tem suas políticas elaboradas pelo Ministério da Previdência Social (MPS) e exercidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) autarquia a ele vinculada. Este regime possui caráter contributivo e de filiação obrigatória. Dentre os contribuintes, encontram-se os empregadores, empregados assalariados, domésticos, autônomos, contribuintes individuais e trabalhadores rurais.
No Regime Próprio; os membros que fazem parte desse regime são: os magistrados, ministros e conselheiros do tribunal de contas, também fazem parte os membros dos Ministérios Públicos militares e servidores públicos.
Regime Complementar, é o regime facultativo, a pessoa que pretende fazer parte desse sistema pode entrar nele e sair a qualquer momento. Trata-se de um regime para que se possam ampliar seus rendimentos quando chegar à hora de se aposentar.
2.1 Princípios da Previdência Social
Os principais princípios que regem a Previdência Social atualmente estão garantidos na Constituição Federal e na Lei 8.213 de 1991. Na Constituição os princípios estão garantidos no artigo 201 e o 2º da Lei 8.213:
Art. 2º A Previdência Social rege-se pelos seguintes princípios e objetivos:
I - Universalidade de participação nos planos previdenciários;
II - Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios;
IV - Cálculo dos benefícios considerando-se os salários-de-contribuição corrigidos monetariamente;
V - Irredutibilidade do valor dos benefícios de forma a preservar-lhes o poder aquisitivo;
VI - Valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário-de-contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado não inferior ao do salário mínimo;
VII - previdência complementar facultativa, custeada por contribuição adicional;
VIII - caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação do governo e da comunidade, em especial de trabalhadores em atividade, empregadores e aposentados.
Parágrafo único. A participação referida no inciso VIII deste artigo será efetivada a nível federal, estadual e municipal. (Lei 8.213/91)
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
V - Pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º. (REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, 1988).
O princípio contributividade estabelece que os benefícios da Previdência Social sejam oferecidos em caráter oneroso. O Princípio Obrigatório ou Automaticidade da Filiação, ou seja, os que exercem atividade remunerada estão automaticamente filiados à previdência social, independentemente de sua vontade. O Princípio da Universalidade de Participação nos Planos Previdenciários; este deve buscar abranger a todos que dela desejam participar, como segurados obrigatórios ou segurados facultativos.
2.2 Evoluções da Previdência Social
Os primeiros relatos de previdência social foram quando percebeu que era necessária a criação de direitos e garantias no qual estes protegeriam os cidadãos.
Um dos direitos pensados foi em garantir uma vida melhor quando chegasse ao momento em que não pudesse mais exercer atividade laboral. A Previdência Social abrange o direito ao seguro desemprego, direito a licença maternidade, aposentadoria, entre outros direitos que nos assegura.
A décadas sempre se viveu em grupos, nos protegendo de qualquer perigo e como o passar dos anos, com a evolução e com nossas prioridades, foi se modificando, sendo necessárias mudanças em alguns direitos chegando até os dias atuais. Os primeiros relatos de quando surgiu a Previdência Social foi em 1601, na Inglaterra, conhecida como a lei dos pobres, editada pela rainha Isabel I, na qual exigia contribuição obrigatória que visava, dessa forma obter mais empregos para as famílias em situação de extrema pobreza, exigia também estudo obrigatório até os 21 anos para as mulher e 24 anos para os homens.
No ano de 1789, o ano que realmente foi promulgado a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, passando a partir desse momento a garantir o direito a todos.
Na Inglaterra no ano de 1897, é que realmente tornou o benefício obrigatório tanto para o Estado como para o empreendedor, no momento que foi caracterizado como obrigatório, foi nesse momento que se tornou possível a garantir a licença maternidade, licença saúde, tratamento gratuito para tuberculose, e a proteção ao desemprego.
No México só foi realmente reconhecida em sua Constituição somente em 1917.
No Brasil os primeiros casos de proteção, foi com a criação das Santa Casas de Misericórdia, no século XVI, sendo que sua principal finalidade era de prestar atendimento aos pobres que não tinham condições de custear o tratamento de saúde. No entanto, ficou realmente conhecida no ano de 1824, no artigo 179, incisos XXXI, na qual garantia os direitos aos trabalhadores.
Durante os anos que se seguiram a proteção social foi é garantida até os dias atuais. No ano de 1891 a Constituição Federal do referido ano previu dois artigos destinados somente a proteção. Em seu artigo 5º, se destinava a obrigação da União em relação aos Estados que se encontrasse em estado de calamidade pública; e no artigo 75, relatava sobre os funcionários públicos que se por algum motivo viesse a ficar inválidos, receberiam aposentadoria sem que houvesse a necessidade de contribuição por parte do servidor público.
Foi no ano de 1937 que ficou conhecido o custeio tríplice da Previdência na qual foi incluído o empregado.
Depois de 30 anos da Constituição de 1937, no de 1967 foram feitos complemento a Previdência Social, sendo incluído o seguro ao desemprego e o salário família. No mesmo ano foi elaborado a Lei nº 5.316 e o Decreto-Lei nº 564, no qual foi decretado o seguro desemprego, e complementou o trabalhador rural.
Na atual Constituição Federal, marcou o início do Estado Democrático, tornando os direitos e garantias em cláusulas pétreas. O artigo 194 dispôs claramente sobre os objetivos e princípios previdenciário:
Artigo. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I - Universalidade da cobertura e do atendimento;
II - Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV - Irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - Equidade na forma de participação no custeio;
VI - Diversidade da base de financiamento;
VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).
No entanto, a Carta Magna de 1988 descreve que a finalidade da Previdência Social é garantir condições básicas da vida, de acordo com o padrão econômico de cada cidadão, estabelecendo regras e normas seguidas por todos os cidadãos, com retribuição de garantias e direitos fundamentais.
3 CONCEITO DE CRIME
O conceito de crime está descrito no artigo 1º da Lei de Introdução do Código Penal, decreto-lei nº 2.848, de 07.12.1940.
Considera-se crime a infração penal a que a lei comina penal de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, que alternativamente ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples, ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
Para Damásio (2015), a definição de crime pode ser feita sobre dois aspectos sendo eles o formal e o material, “(...) sob o ponto de vista material, o conceito de crime visa aos bens protegidos pela lei penal. Dessa forma, nada mais é que a violação de um bem penalmente protegido” e a definição no aspecto formal, “(...) é um fato típico e antijurídico”.
3.1 Crime Omissivo X Crime Comissivo
Os crimes comissivos são os crimes praticados mediante ação; e os omissivos, são praticados mediante inação. No crime comissivo o sujeito faz alguma coisa, já no omissivo deixa de fazer, baseando-se no comportamento do agente. (JESUS, 2015)
Para os crimes praticados sob o aspecto da ação, dividirem-se em: a) comissivos propriamente ditos; b) comissivos por omissão. Os crimes omissivos são divididos em três categorias; a) crimes omissivos próprios; b) crimes omissivos impróprios ou comissivos por imissão; e c) crimes de conduta mista. Damásio os classifica da seguinte maneira:
Crimes omissivos próprios ou de pura omissão se denominam os que se perfazem com a simples abstenção da realização de um ato, independentemente de um resultado posterior. O resultado é imputado ao sujeito pela simples omissão de socorro (art. 135), que se consuma a abstenção de prestação de assistência ao necessitado, não se condicionando a forma simples a qualquer evento posterior.
Crimes omissivos impróprios (ou comissivos por omissão) são aqueles em que o sujeito, mediante omissão, permite a produção de um resultado posterior, que os condiciona. Nesses crimes, em regra, a simples, imissão não constitui crime. É o exemplo da mãe que deixa de alimentar o filho causando-lhe a morte.
Por último, denominam-se crimes de conduta mista os omissivos próprios que possuem fase inicial positiva. Há uma ação inicial e uma omissão final. Ex.: apropriação indébita de coisa achada – art. 169, parágrafo único, III: “Na mesma pena incorre quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legitimo possuidor, ou de entrega-la à autoridade competente, dentro do prazo de quinze dias” Pode ter uma conduta inicial positiva (invenção e apossamento da res desperdita), atingindo o momento consumativo quando o sujeito deixa (omissão) de restituir a coisa alheia.
Sendo perceptível a diferença entre o crime omissivo e o crime comissivo, sendo que quando o agente pratica o crime considerado omisso, significa que este deixou de fazer algo; como, por exemplo deixar de repassar a contribuição previdenciária, se apropriando indebitamente. Já no caso do crime comissivo, ele pratica o ato em si.
3.2 Crime Tributário
Conforme estabelecido no artigo 1º da Lei n. 8.137/1990, define crime tributário contra a ordem tributária que suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social:
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
I - Omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - Fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV - Elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
V - Negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V. (Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990)
Para a caracterização do crime tributário é constatada uma fraude na apuração dos cálculos dos impostos que são devidos a União; sendo este crime passível de multa e de reclusão a depender da situação. Os crimes tributários são classificados em; a) sonegação, que ocorre quando o contribuinte tenta impedir que a autoridade fazendária tenha conhecimentos dos fatos geradores da empresa; b) fraude, é caracterizada como qualquer engano malicioso de má-fé, sendo utilizada para ocultação da verdade caracterizada por tentar impedir o fato gerador e; c) conluio, acontece quando duas ou mais pessoas jurídicas e físicas se unem para obter benefícios sobre fraude e sonegação fiscal. (Jornal Contábil, 2018).
No ano de 1937, foi elaborado o Decreto-lei 65 de 14 dezembro, para punir as pessoas que cometessem crime contra a ordem tributária. A lei em questão tratava sobre as contribuições destinadas aos institutos, caixas de aposentadorias e pensões. Este decreto fez menção a Consolidação das Leis Penais em seu artigo 5º que descrevia:
Art. 5º O empregado que retiver as contribuições recolhidas de seus empregados e não as recolher na época própria incorrerá nas penas do art. 331, n 2, da Consolidação das Leis Penais, sem prejuízo das demais sanções estabelecidas neste decreto-lei.
Portanto, o crime tributário é definido pela simples sonegação, ou na intenção de fraudar cálculos, com plano de reduzir a carga tributária, sendo considerado como crime contra a ordem tributária brasileira.
4 APROPRIAÇÃO INDÉBITA DA PREVIDÊNCIA
Apropriação indébita consiste no apoderamento de coisa alheia móvel, sem o consentimento do proprietário, diferencia-se do furto porque, no furto, a intenção de o agente de apropriar-se da coisa; o objeto chega legitimamente às mãos do agente. A apropriação indébita ocorre quando o agente deixa de efetuar o pagamento da contribuição para a Previdência Social; a conduta do agente se inicia quando ele se apropria da coisa de maneira ilícita segundo Damásio:
O sujeito ativo, tendo a posse ou a detenção da coisa alheia móvel, a ele confiada pelo ofendido, em determinado instante passa a comportar-se como se fosse dono, ou se negando a devolvê-la ou realizando ato de disposição. O CP protege, na espécie, o direito patrimonial (JESUS, 2003, p. 415)
O bem jurídico protegido neste crime é o interesse patrimonial do Estado e o interesse coletivo da arrecadação e distribuição da defesa pública. Luiz Flávio Gomes, afirma "(...) que na apropriação indébita da previdência, possui natureza patrimonial; tutela-se o patrimônio, em primeiro lugar, do Poder Público, que é titular do crédito ou do ato de reembolso (...)"
Constitui o crime de Apropriação Indébita da Previdência Social, quando o responsável por repassar o dinheiro da contribuição descontado de seu funcionário deixa de realizar os depósitos para a Previdência Social. Sendo tipificado no artigo 168-A do Código Penal:
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I – Recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;
II – Recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;
III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.
§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:
I – Tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou
II – O valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
§ 4oA faculdade prevista no § 3o deste artigo não se aplica aos casos de parcelamento de contribuições cujo valor, inclusive dos acessórios, seja superior àquele estabelecido, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (VADE MECUM, 2016)
Se caracteriza o crime pelo fato de o agente recebedor da contribuição Previdenciária deixar de repassar esta contribuição para o órgão competente, ou seja, a Previdência Social, conforme o prazo e na forma legal.
Para Hugo Goes a praticada desse crime é caracterizada pelos seguintes itens:
b.1) quando a empresa descontar contribuições previdenciárias dos segurados (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual) que lhe prestem serviço e não recolhe aos cofres da Previdência Social, dentro do prazo legal, tais contribuições;
b.2) quando a empresa tomadora retiver da empresa prestadora serviços mediantes empreitado ou cessão de mão de obra a contribuição de 11% incidentes sobre o valor dos serviços prestados e não recolher aos cofres da Previdência, dentro do prazo legal tais contribuições;
b.3) quando a empresa adquirir produtos rurais de segurado especial ou de produtor rural pessoa física, promover o desconto de 2,1% incidentes sobre a comercialização de tais produtos, e não recolher aos cofres da Previdência Social, dentro do prazo legal, tais contribuições.
b.4) quando a empresa repassar para associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional valores relativos a patrocínio, publicidade, propaganda, licenciamento de uso de marcas, transmissão dos eventos desportivos, receita bruta do espetáculo desportivo; descontar desses repasses o percentual 5% a título de contribuição previdenciária, e não recolher aos cofres da Previdência Social, dentro do prazo legal, tai contribuições;
b.5) quando o empregador doméstico descontar contribuições previdenciárias do empregado doméstico que lhe presta serviço e não recolhe aos cofres da previdência social, dentro do prazo legal, tais contribuições.
c) Deixar de recolher contribuições devidas à Previdência Social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos os à prestação de serviços
d) Deixar de pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência. (GOES, 2016, p. 626)
No crime em questão, não se tem a necessidade de que o agente comprove, de modo especifico o dolo, ou seja, o indivíduo não precisa demonstrar sua vontade em querer, bastando somente, que não repassou a contribuição.
O crime de Apropriação Indébita é considerado crime omissivo e próprio; é considerado omissivo próprio porque é um crime que se perfaz pela simples abstenção do agente, independentemente de um resultado posterior, ou seja, é quando o agente não faz o que a norma manda.
Para a comprovação da intenção desse delito não é necessária prova especificas, somente pelo fato de não repassar as contribuições no prazo legal já se configura o delito, logo é desnecessário demonstrar o animus rem sibihabendi conforme a decisão do STF
HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS REM SIBI HABENDI). IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. ORDEM DENEGADA. 1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que para a configuração do delito de apropriação indébita previdenciária, não é necessário um fim específico, ou seja, o animus rem sibihabendi (cf., por exemplo, HC 84.589, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 10.12.2004), "bastando para nesta incidir a vontade livre e consciente de não recolher as importâncias descontadas dos salários dos empregados da empresa pela qual responde o agente" (HC 78.234, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 21.5.1999). No mesmo sentido: HC 86.478, de minha relatoria, DJ 7.12.2006; RHC 86.072, Rel. Min. Eros Grau, DJ 28.10.2005; HC 84.021, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 14.5.2004; entre outros). 2. A espécie de dolo não tem influência na classificação dos crimes segundo o resultado, pois crimes materiais ou formais podem ter como móvel tanto o dolo genérico quanto o dolo específico. 3. Habeas corpus denegado. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL)
O sujeito ativo desse crime é somente a pessoa física que tem a capacidade penal, nesse caso jamais será considerado a pessoa jurídica; responderá por este crime, os indivíduos que podem praticam o crime como, por exemplo: o titular de firma individual, gerentes diretores ou administradores que participam ou tenham participado da gestão da empresa.
Já o sujeito passivo neste crime não é o contribuinte, mas, sim a Seguridade Social, pois, o contribuinte faz parte de um regime de repartição, sendo que as contribuições revertem para os cofres da Previdência Social e não para o bolso do trabalhador.
4.1 Lei Penal em Branco
O artigo 168-A é considerado lei penal em branco, por se ter a necessidade em ser individualizado em outra lei, seja ela formal ou material, pois, o tipo penal não esclarece quais os prazos e a forma correta para sua aplicação, sendo de extrema necessidade analisar outras leis a respeito desse mesmo crime.
De modo em que Antônio Corrêa nos traz o conceito de lei penal em branco:
Algumas normas são chamadas de “em branco” porque embora descrito o seu tipo (preceito) na lei penal, é ele incompleto. A descrição de circunstâncias de fato nestes tipos tem de ser completada por outro dispositivo legal, que esteja em vigor no momento da imputação ou que venha a disciplinar os casos futuros para igualmente permitir imputações. Em todo caso, vê-se a ideia de norma penal em branco não exige seja esta preenchida ou completada por outra lei e admite que seja um regulamento, uma portaria ou mesmo outra lei. (CORRÊA, 1994)
A ação nuclear desse tipo penal é bem clara ao informar que a conduta “deixar de recolher”, se trata de uma conduta omissiva, sendo necessário a interpretação da lei 8.212/91. (DIAS, 2011).
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93).
a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;
b) a recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009). (Produção de efeitos).
c) recolher as contribuições de que tratam os incisos I e II do art. 23, na forma e prazos definidos pela legislação tributária federal vigente;
V - o empregador doméstico é obrigado a arrecadar e a recolher a contribuição do segurado empregado a seu serviço, assim como a parcela a seu cargo, até o dia 7 do mês seguinte ao da competência; (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015)
VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem; (Redação dada pela Lei 9.528, de 10.12.97) (Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991).
Deixando claro de que a conduta criminosa do crime é a omissão do responsável em não repassar as contribuições aos cofres da Previdência Social.
4.2 Elementos Objetivos do Tipo Penal
No caput do artigo 168-A prevê quatro condutas da apropriação indébita que se configura o delito previsto no artigo citado, essas condutas são muito divergentes, pois, muitos acreditam que o crime é omissivo próprio com a explicação de que o núcleo está no “deixar”, sendo que não se tem dolo específico para a sua caracterização. No entanto, existem doutrinadores em que consideram o crime misto, sendo necessário que essa teoria exija a conduta omissiva e outra comissiva. Na conduta omissiva consiste em deixar de repassar, sendo considerado deste o núcleo do crime.
Existem também doutrinadores que alegam ser uma omissão do responsável tributário, sendo considerado o crime a partir do momento em que é feito o desconto na folha de pagamento do trabalhador. Jefferson em seu livro se posiciona a respeito:
A relevância desse posicionamento surge quando se trata da conduta comissiva. Para essa corrente da doutrina, em que pese o núcleo do tipo estabelecer uma conduta omissiva, qual seja a omissão do responsável tributário no recolhimento das contribuições sócias para a Previdência Social, o crime de apropriação indébita previdenciária se configura desde que o agente tenha descontado as contribuições socais dos segurados. (DIAS, 2011, pag.51).
Para os doutrinadores que acreditam que este crime é omissivo próprio, o Superior Tribunal de Justiça, já se manifestou a respeito:
Penal. Recurso Especial. Falta de recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas de empregados. Art. 168-A do Código Penal. Crime omissivo próprio. Desnecessidade de comprovação do dolo específico. Entendimento pacificado na 3º Seção do Superior Tribunal de Justiça. Inexigibilidade de conduta diversa. Reexame de provas. Impossibilidade. Súmula 7 do STJ.
Para a corrente majoritária e para o Superior Tribunal de Justiça, o crime é omissivo próprio se aperfeiçoando independentemente da vontade.
4.3 Extinção da Punibilidade
A extinção da punibilidade existe no nosso ordenamento jurídico há muito tempo, passando por várias mudanças no decorrer dos tempos, com a criação de novas leis, fazendo pequenas adequações para sua melhor aplicação. Em tempos atuais a extinção da punibilidade é prevista no Código Penal em seu artigo 168-A, § 2.º:
§ 2º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
Entretanto, a extinção da punibilidade é regulada pela Lei nº 10.684/2003, e não mais especificamente pelo §2º do artigo 168-A, do Código Penal.
As contribuições sociais fazem partes das contribuições previdenciárias, que são espécies de tributo, como definido pela Constituição Federal, neste contexto podemos chegar na conclusão de que se tem a hipótese de extinção da punibilidade.
Muitas dúvidas surgiram com a expressão “antes do início da ação fiscal”, sendo adotada para alguns que o marco inicial da extinção da punibilidade seria no momento da execução fiscal, entretanto, na doutrina majoritária ação fiscal estaria se referindo a fiscalização que deveria ser realizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social. Para Antônio Lopes Monteiro:
Não resta dúvida, contudo, que pelo contexto em que foi empregada, “ação fiscal” corresponde à fiscalização. Outro entendimento, como processo administrativo ou até judicial, não teria sentido, pois não haveria confissão e muito menos seria espontânea, como exige o dispositivo. (MONTEIRO, 2003, pg. 110)
Conjuntamente esse é o posicionamento de Jefferson Aparecido Dias:
Como início da ação fiscal deve-se considerar a data do recebimento, pelo contribuinte, do termo de início da ação fiscal (TIAF), momento até o qual as contribuições previdenciárias devidas devem ser pagas, inclusive com acessórios, para que o agente seja beneficiado pela extinção da punibilidade.
Assim, a partir da Lei 9.983/00, o limite temporal para que o pagamento das contribuições devidas resulte na extinção da punibilidade, deixou de ser o recebimento da denúncia e passou a ser o início da ação fiscal, diminuindo, em muito, a possibilidade de o agente do crime se beneficiar dessa extinção (DIAS, 2011, pg. 93 e 94).
Com a edição da lei 10.684 de 2003, foi criada o PAES, que é o Parcelamento Especial, quando esta lei foi sancionada ela vedou §2º do artigo 5º, esse artigo permitia que fosse incluído ao parcelamento especial os débitos referentes as contribuições previdenciárias, no entanto, este parcelamento especial não permitiu que as contribuições previdenciárias fossem incluídas conforme o artigo 9º da referida lei estabeleceu:
Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.
§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.
A Lei 10.684 de 2003, previu uma nova extinção da causa da punibilidade, porém, ela não foi muito expressa, podendo ser admitida duas possibilidades para a sua aplicação; a primeira é que o preceito a ser aplicado para todos os crimes e débitos mesmos aqueles que não estão incluídos ao PAES, e na segunda opção é que o preceito pode ser aplicado a qualquer crime e débitos, inclusive débitos das contribuições previdenciárias. Sendo, que a primeira hipótese é mais benéfica ao réu, podendo ocorrer o pagamento das contribuições não pagas, a qualquer momento da ação, não importando se já teve sentença. A respeito desses dispositivos temos decisões do Tribunal Federal, que foi julgado no ano de 2003:
Ação Penal. Crime Tributário. Tributo. Pagamento após o recebimento da denúncia. Extinção da punibilidade. Decretação. HC concedido de ofício para tal efeito. Aplicação retroatividade do art. 9º da Lei Federal 10.684/03, cc. Art. 5º, XL, da CF, e art. 61 do CPP. O pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que após o recebimento da denúncia, extingue a punibilidade do crime tributário.
Essa decisão, posteriormente, se tornou praticamente unanime em nossos tribunais:
Recurso Especial. Penal. Apropriação indébita de contribuição previdenciária. Art. 168-A do Código penal. Pagamento integral do débito. Aplicação do art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/03. Extinção da punibilidade.
Para alguns doutrinadores o parcelamento não seria cabível para a extinção da punibilidade, para crimes cometidos contra a previdência social, pois, para ter a efetiva extinção da punibilidade era necessário ser feito o pagamento integral da dívida. No entanto, existem decisões que alegam, que a extinção da punibilidade não beneficia aqueles que ingressam no programa de parcelamento, mas todos aqueles que conseguem efetuar o pagamento integral do seu débito. O Superior Tribunal de Justiça adotou este posicionamento:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO INTEGRAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ARTIGO 9, §2º, DA LEI 10.684/03. RECURSO PROVIDO. 1. O pagamento integral dos débitos provenientes da falta de recolhimento dos tributos ou contribuições sociais, a teor do artigo 9º, parágrafo 2º, da Lei nº 10.684/03, extingue a punibilidade dos crimes tipificados nos artigos 1º e 2º da Lei nº 8.137/90, 168-A e 337-A do Código Penal. 2. A benesse conferida não estipula limite temporal para o pagamento do tributo ou contribuição social, pois, tão-somente, coloca como requisito a integridade do pagamento para extinguir a punibilidade. Assim, mesmo que o pagamento seja posterior ao recebimento da denúncia, é causa extintiva da punibilidade do agente. 3. Recurso provido para determinar o trancamento da ação penal.
Quando o agente faz parcelamento o processo fica suspenso conjuntamente o prazo prescricional, só sendo possível a extinção da punibilidade ao agente no momento em que ele efetuar todo o pagamento do parcelamento, podemos notar que a lei 10.684/03, em seu §2º do artigo 9º, não prevê nenhum limite temporal, podendo ser aplicado de modo mais benéfico ao denunciado, podendo este se beneficiar depois de o transito em julgado.
5 CONCLUSÃO
Conclui-se que o crime de apropriação indébita da previdência social, é considerado como crime próprio e omissivo, pois, este consiste na conduta do indivíduo que por vontade própria, não repassa o dinheiro para a previdência, ocasionando grandes transtornos econômicos para a seguridade social. No entanto, para alguns doutrinadores e julgados que a consideram como crime misto, pois, existe a omissão no repasse.
O crime de apropriação indébita da previdência é caracterizado pela vontade do agente em não repassar a contribuição; não sendo necessário a demonstração de dolo específico, como, por exemplo; de querer, basta deixar, para que se caracterize o crime, sendo tipificado pelo artigo 168-A do Código Penal, conforme já citado.
Existe a possibilidade de que o crime seja extinto, ou seja, que aconteça extinção da punibilidade, que é quando se realiza o pagamento do débito tributário no valor integral, mesmo após o recebimento da denúncia. Para alguns doutrinadores é julgado jurisprudenciais, consideram extinta a punibilidade mesmo, sendo realizada o parcelamento, no entanto, existem doutrinadores que acreditam, que somente é possível a extinção da punibilidade, após, o pagamento total e efetivo do parcelamento.
No decorrer do artigo, foi possível a verificação de que o crime praticado contra a Previdência Social, o INSS, ou qualquer outro crime contra a ordem tributária, não, sofrem qualquer reprovação social, sob alegações, de que a carga tributária brasileira é muito alta e severa, sendo um desses motivos, para que a aplicação das penas não ocorra de uma maneira adequada.
REFERÊNCIAS
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[1] Trabalho de conclusão de curso apresentado ao curso de Direito das Faculdades Integradas de Santa Fé do Sul, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito. Área de concentração: Direito Tributário. Orientador: Giulliano Ivo Batista Ramos.
Bacharelado em Direito. Centro Universitário de Santa Fé do Sul - SP, UNIFUNEC.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: ALVES, Katia Karine dos Santos. Apropriação indébita da previdência Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 14 ago 2019, 04:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/53283/apropriao-indbita-da-previdncia. Acesso em: 26 dez 2024.
Por: LUIZ ANTONIO DE SOUZA SARAIVA
Por: Thiago Filipe Consolação
Por: Michel Lima Sleiman Amud
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