Resumo^[1]: O presente artigo consiste numa análise acerca da adoção da criança soropositiva, e as dificuldades impostas pela doença no momento da inclusão da criança em um novo núcleo familiar. Buscou-se analisar a relevância das alterações da Lei 12.010/2009 no processo da adoção e como a criança soropositiva poderá ser beneficiada com este instituto, visto que o tempo de permanência nas casas de acolhimento ainda hoje é assombrosamente maior do que o de uma criança considerada “saudável”. O estudo, feito através do método hipotético-dedutivo, fundamentou-se em apreciação de Leis específicas, em bibliografia complementar e um cotejo jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. A partir dos resultados desta pesquisa, restou demonstrada a dificuldade infligida pela lentidão das autoridades competentes em incluir a criança soropositiva no Cadastro Nacional da Adoção, cumulada com os obstáculos impostos pela relutância, por parte dos adotantes, em trazer ao seu convívio familiar uma criança que exigirá maiores cuidados, e mais específicos, do que os dispensados a uma criança que não apresenta o vírus do HIV. Convém citar que, devido à urgência demandada em virtude da situação extrema e delicada das crianças soropositivas, estas têm alcançado status prioritário na fila de adoção, demonstrados por alterações legais e programas sociais de relevante importância, que surgem com fulcro de garantir a criança e ao adolescente o direito a convivência familiar e comunitária.

Palavras-chave: Adoção de Criança Soropositiva. Alterações da Lei 12.010/2009. Convívio Familiar.  Cadastro Nacional da Adoção.

Abstract: This paper is an analysis about the adoption of HIV positive child and the difficulties imposed by the disease at the time of inclusion of children in a new family. It sought to analyze the relevance of the amendments to Law 12,010 / 2009 in the process of adoption and how the HIV positive child could benefit from this institute, as the length of stay in shelters is still surprisingly higher than that of a child considered healthy. The study, done by the hypothetical-deductive method was based on the assessment of particular laws in supplementary literature and case law collation of the Court of Justice of Rio Grande do Sul. From the results of this research, remained demonstrated inflicted difficulty by slowness of the authorities to include HIV-positive children in the National Adoption Register, combined with the obstacles imposed by reluctance on the part of adopters, to bring to your family life a child will require more care, and more specific than the dispensed to a child who does not have the HIV virus. It should be noted that due to the defendant urgency because of the extreme and delicate situation of HIV positive children, they have achieved priority status in the adoption queue, demonstrated for legal change and social programs of great importance, that come with fulcrum to ensure children and adolescent the right to family and community life.

Keywords: Child Adoption seropositive. Amendments to Law 12,010 / 2009. Family living. National Register of Adoption.

1 INTRODUÇÃO

A problemática da adoção de crianças consideradas “aptas” à inclusão no Cadastro da adoção, para integrarem um novo núcleo familiar, por não trazerem problema biológico, é mais simples de versar e deliberar, visto que não apresentam histórico gerador de preconceitos em virtude de doença pré-existente.

Todavia, quando se trata de uma criança que está na lista de espera aguardando pela adoção, e não corresponde às expectativas dos adotantes, ou apresenta algum problema de saúde, a exemplo de bebês cujo diagnóstico para o teste de HIV é positivo, certamente a discussão adquire maior complexidade.

A possibilidade da adoção se torna muito mais complicada nestas situações específicas, visto que nestes casos é exigido dos adotantes, cuidados e uma dedicação bem maior, havendo a possibilidade de recusa pelos pretendentes habilitados pelo CNA, Cadastro Nacional de Adoção, embora a recusa sistemática do candidato habilitado importe na reavaliação da habilitação, nos termos do art. 197 E do Estatuto da Criança e do Adolescente.^[2]

Segundo relatos do CNA, administrado pelo Conselho Nacional de Justiça, CNJ, candidatos à adoção permanecem nas listas de espera por quatro ou cinco anos. Porém, os dados das casas de acolhimento são ainda piores, visto que existem inúmeras situações em que as crianças, aptas à adoção, ficam durante dez, quinze anos aguardando serem escolhidas por uma família^[3], e em alguns casos, sequer chegam a ser adotadas.

Para a devida compreensão da relevância do tema, se faz necessário conhecer um pouco do contexto histórico e evolutivo das famílias, como também o que diz respeito à adoção, o surgimento do vírus do HIV e as dificuldades decorrentes da doença no momento da adoção.

Diante destas circunstâncias, o estudo apresenta-se na forma de artigo cientifico, fundamentando-se através de pesquisas bibliográficas e na realização de um cotejo jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que versam sobre a adoção da criança soropositiva, possibilitando o reconhecimento e compreensão da difícil trajetória da adoção.

Deste modo, no segundo capítulo do presente artigo, será apresentada uma breve síntese acerca do contexto familiar, trazendo uma abordagem histórica e legal das famílias e os tipos familiares previstos em nossas normas Jurídicas. O terceiro capítulo traz a conceituação do instituto da adoção, o contexto histórico e as alterações legais.

Já no quarto capítulo, será apresentada a evolução histórica do vírus do HIV e as consequências da contaminação pelo vírus em crianças. Após, no quinto capítulo serão apresentados alguns programas de apoio criados com o fim de auxiliar estas crianças, que estão à espera da adoção.

Por fim, nos capítulos seis e sete, serão trazidos os dados estatísticos comprobatórios da disparidade que existe entre o número de pretendentes à adoção e crianças aptas, somente aguardando para serem acolhidas por uma família substituta, documentários sobre o assunto, além de decisões colhidas no Tribunal do Rio Grande do Sul.

2 FAMÍLIA

O Estatuto da Criança e do Adolescente, ECA, define o termo Família no art. 25 como “ a comunidade formada pelos pais, ou qualquer deles, e seus descendentes” ^[4], sendo a instituição familiar protegida pelo estado, conforme o texto do art. 226 da Constituição Federal do Brasil de 1988, “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado ^[5].

Silvio de Salvo Venosa traz dois conceitos de família, um em sentido amplo, e outro em sentido estrito, conforme a seguinte leitura: “a família em um conceito amplo, é o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar. Em conceito restrito, família compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o pátrio poder”. (sic)^[6]

De acordo com o pensamento sociológico, família é um conjunto de pessoas que se encontram unidas diretamente por conexões de parentesco, cujos membros adultos assumem a responsabilidade de cuidar das crianças, conforme o entendimento de Anthony Giddens^[7].

Já a nossa Carta Magna traz a previsão de três tipos familiares, quais sejam, o matrimonial ou tradicional, a monoparental, com a figura de um dos genitores e filhos, e a união estável, de acordo com o art. 226ss:

Art. 226. [...]

§ 1º O casamento é civil gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes^[8].

Prevista no § 3º do art. 226 da CF/88, a união estável encontra-se elencada também no art. 1.723 do nosso Código Civil^[9], que visa ainda a proteção do Estado, dando amparo às estruturas familiares que vem passando por visíveis transformações devido as mudanças comportamentais apresentadas na atualidade.

Maria Berenice Dias cita uma nova concepção de família, dizendo que “existe uma nova concepção de família, formada por laços afetivos de carinho e de amor”, assim, os indivíduos que formam este modelo familiar, buscam tão somente o melhor interesse das pessoas que compõe esta família^[10].

Percebe-se ainda nas relações familiares, a aplicação do princípio da liberdade às relações de família, conforme podemos verificar no conceito formulado por Paulo Lôbo.

[...] A família atual é tecida na complexidade das relações afetivas, que o ser humano constrói entre a liberdade e o desejo. A chamada verdade biológica nem sempre é adequada, pois a certeza absoluta da origem genética não é suficiente para fundamentar a filiação, especialmente quando esta já tiver sido constituída na convivência duradoura com pais sócio afetivos (posse de estado) ou quando derivar da adoção (...)^[11].

O alicerce da família contemporânea é o amor e o afeto, assim, a autoridade dos pais é embasada em princípios como a compreensão e o amor, seja esta família formada tão somente por laços biológicos ou por laços afetivos, a exemplo das famílias que se formam “gerando” filhos adotivos.

Destarte, o elo de estruturação das entidades familiares na contemporaneidade, é a dedicação, não importando qual o modelo familiar, mas apenas a constituição do arcabouço familiar fundamentado no cuidado e no respeito a cada indivíduo que compõem este núcleo^[12].  

A Constituição Federal ainda, com status prioritário, assegura à criança e ao adolescente direito à vida, à dignidade, à convivência familiar e social, além da proteção de toda forma de negligência, conforme previsto no art. 227:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)^[13]

Face a relevância do tema, também o Código Civil de 2002 traz em seu bojo amplos poderes às crianças e adolescentes, no artigo 1.734, onde prevê a colocação destas em programas de colocação familiar, visando garantir a manutenção da dignidade e a proteção dos mesmos, entre eles, o direito à convivência familiar.^[14]

Estes direitos encontram-se expressos também no Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo que direito a convivência familiar somente é possível em muitos casos através do instituto da adoção, de acordo com os termos do Art. 28 caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente^[15].

3 ADOÇÃO

O conceito de adoção trazido por Orlando Gomes é que “adoção é o ato jurídico pelo qual se estabelece independentemente do fato natural da procriação”, ainda afirma ser este tipo de filiação, “imitação da filiação legítima com a finalidade de dar a quem não tem prole, a possibilidade de cria-la artificialmente.^[16]

Ou seja, a adoção se dá quando é estabelecido um vínculo familiar afetivo entre um adulto capaz, que objetiva constituir uma família com filhos, ainda que não sejam naturais, mas abraçados e alcançados legalmente através do ato jurídico da adoção, e a criança, abandonada ou órfã e, sem nenhum parente biológico que possa cuidar e protegê-la.

De acordo com Sérgio Cunha, adoção significa, “o ato ou o efeito de adotar, que é aceitar, forma pela qual se estabelece relação de filiação sem laço natural”^[17], ou ainda, “vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação”^[18].

A adoção, porém, não é um assunto novo, vindo através da história, passou pelas mais diversas alterações em seu processo, de acordo com o período histórico, a cultura do referido período e as normas legais praticadas.

3.1 Considerações históricas acerca da adoção

Com diferentes formas e normas legais, a adoção faz parte do contexto familiar desde os primórdios dos tempos, de acordo com a época e cultura, as primeiras previsões legais a respeito deste instituto surgiram ainda na idade antiga, com o advento de Códigos, a exemplo do Código de Hamurabi e das Leis de Manu.

O Código de Hamurabi foi criado por Khammu-rabi, rei da Babilônia no século 18 A.C, com 282 cláusulas, com previsões de direitos e penalidades impostas ao filho em caso de ofensas aos pais adotivos, trazendo ainda no art. 185, a previsão de desligamento do filho adotado da família biológica no momento da adoção, com o seguinte texto: “Se alguém dá seu nome a uma criança e a cria como filho, este adotado não poderá mais ser reclamado”.^[19]

Mais ou menos 1500 anos após a promulgação do Código de Hamurábi, surgiram as Leis de Manu, escritas por um eremita chamado Valmiki, composto por 2.685 dísticos^[20] distribuídos em 12 livros, regendo sobre os direitos de sucessão do adotado, de acordo com os artigos 575ss^[21], estabelecendo direitos e deveres ao filho adotivo, onde prevalecia o respeito e obediência ao pai, provedor e mantenedor de sua casa.

O filho adotado, de maneira alguma poderia voltar ao seio da família biológica, devendo esquecer as suas raízes, e em alguns casos, nem chegava a conhecer ou saber de onde veio, e, sendo parte e membro da família adotiva, levava a herança sucessória, cumprindo a função da adoção, em conformidade com as normas legais deste período histórico.

Ao longo da história, são inúmeros os casos de adoção, a exemplo de histórias bíblicas, como a de Moisés. Ele foi colocado às margens do rio Nilo, por sua mãe, Joquebede, escrava hebreia no Egito, em uma arca de juncos. Ela fez isto para que não fosse morto por soldados egípcios, conforme o faraó havia ordenado. Moisés foi encontrado pela filha do próprio faraó, que o tomou por filho, adotando-o e ensinando-lhe os costumes e cultura de seu povo, vindo assim a se tornar seu filho legítimo^[22].

3.2 A adoção de acordo com os preceitos legais

O instituto da adoção encontra-se elencado nos artigos 1.618ss do Código Civil, nas formas previstas no Estatuto da Criança e Adolescente, concedendo isonomia no tratamento dispensado aos filhos naturais e os filhos adotivos. Conforme rege o artigo 20 do ECA^[23], “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Distinta da previsão que nos trazia o Código Civil de 1916, mais precisamente o art. 1.605, onde era claramente demonstrada a diferença de tratamento e a discriminação com relação ao filho adotivo, em se tratando das previsões legais dos direitos dos filhos adotivos, na concorrência pela herança sucessória, cabia ao filho adotivo, ou legitimado apenas metade da herança.

Art. 1.605. Para os efeitos da sucessão, aos filhos legítimos se equiparam os legitimados, os naturais reconhecidos e os adotivos.

§ 1º Havendo filho legítimo, ou legitimado, só a metade do que a este couber em herança terá direito o filho natural reconhecido na constância do casamento (art. 358). (Revogado pela Lei 6.515 de 1977)

§ 2º Ao filho adotivo, se concorrer com legítimos, supervenientes a adoção (art. 368), tocará somente metade da herança cabível a cada um destes^[24].

A Constituição Federal, porém, apresenta o princípio da isonomia, sendo garantida em seu texto constitucional, no § 6º do art. 227, a igualdade de direitos entre os filhos, havidos do casamento ou por adoção “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Ainda, o Código Civil no art. 1.596 traz esta mesma redação, consagrando, também, o princípio da igualdade entre filhos.

A adoção gera uma série efeitos, de ordem pessoal e de ordem patrimonial, sendo conferidos ao adotado os direitos e deveres de filho sanguíneo, conforme previsão do art. 41 do Eca, “a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”.^[25]

A afetividade nas relações familiares tem encontrando amparo também na jurisprudência, trazendo decisões embasadas na busca do bem-estar e no melhor interesse da criança, conforme podemos comprovar na Apelação Cível de nº  70066094673:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA. PRETENSÃO DOS AVÓS PATERNOS. AÇÃO DE ADOÇÃO JULGADA PROCEDENTE EM FAVOR DA FAMÍLIA SUBSTITUTA. EXTINÇÃO DA AÇÃO DE GUARDA PELA PERDA DO OBJETO. Uma vez que os avós não lograram estabelecer vínculo de afeto significativo com a neta, já adolescente, e que está sob a guarda da família substituta há seis anos, culminando com a sentença de procedência da ação de adoção proposta pela família guardiã, cumpre confirmar a decisão ora apelada, que extinguiu o feito, pela perda do objeto. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70066094673, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 08/10/2015). ^[26]

O direito da criança ao convívio familiar se solidifica a cada dia, independente da origem familiar, se natural, substituta ou adotiva, sendo cada vez mais relevante o melhor interesse da criança e o vínculo afetivo estabelecido entre os agentes nos processos de adoção.

3.3 A Lei 12.010/2009 – Lei da adoção

A Lei 12.010/2009, composta de apenas 7 artigos, revogou os arts. 1620 a 1629 do Código Civil, trazendo outras previsões a respeito da adoção, no que diz respeito ao tempo de permanência nas casas de acolhimento, acrescentando também, no Estatuto da Criança e do Adolescente, previsão de estímulo ao acolhimento de crianças com necessidades específicas de saúde.^[27]

Estas previsões encontram-se elencadas nos arts. 87, VI e VII do ECA, que cita as campanhas de incentivo ao acolhimento, e no art. 197C, a previsão de participação obrigatória em campanhas de estímulo à adoção de crianças com necessidades específicas de saúde, nos seguintes termos:

Art. 87. São linhas de ação da política de atendimento:

[...] VI - políticas e programas destinados a prevenir ou abreviar o período de afastamento do convívio familiar e a garantir o efetivo exercício do direito à convivência familiar de crianças e adolescentes; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

VII - campanhas de estímulo ao acolhimento sob forma de guarda de crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e à adoção, especificamente inter-racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

[...]Art. 197-C.

 § 1^o  É obrigatória a participação dos postulantes em programa oferecido pela Justiça da Infância e da Juventude preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar, que inclua preparação psicológica, orientação e estímulo à adoção inter-racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos.       (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

Outrora não havia prazo para que as crianças fossem adotadas, permanecendo 10, 15 anos à espera da adoção^[28]. Assim, esta previsão poderá ser um divisor de águas, especialmente nos casos da adoção de criança soropositiva.

Considerando que esta criança permaneça pelo tempo máximo de dois anos nas casas de acolhimento, obedecendo o prazo determinado pela Lei 12.010/2009, certamente terá mais chances de viver de forma saudável, em virtude do convívio familiar e afeto que será a ela dedicado.

Art. 19.

§ 1º Toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional terá sua situação reavaliada, no máximo, a cada 6 (seis) meses, devendo a autoridade judiciária competente, com base em relatório elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar ou colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei.

§ 2º A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de 2 (dois) anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária^[29].

Buscando uma melhor aplicação da Lei 12.010/2009, devido à preocupação com a situação das crianças em situação de risco, em virtude da doença a que foi abruptamente acometida, a deputada Nilda Gondim (PMDB­/PB) apresentou um projeto de Lei que altera a Lei da Adoção ao incluir um artigo que determina: “terão prioridade de tramitação os processos de adoção em que o adotando for criança ou adolescente com deficiência ou com doença crônica”.

Diz ainda a autora do projeto que “a intenção não é pular etapas ou afrouxar procedimentos, devendo­ se tomar todos os cuidados de forma que a família acolha esse jovem, essa criança, com a consciência da responsabilidade adicional que abraça, e que todos cresçam com essa experiência"

O Senado Federal aprovou no dia 17 de dezembro de 2013 o projeto que visa acelerar processos de adoção dessas crianças e adolescentes, mantendo os critérios estabelecidos em lei. Já havia sido aprovado em agosto pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara, seguindo para sanção da presidente Dilma Rousseff, sendo aprovada em 05 de fevereiro de 2014 sob o nº 12.955, vindo a acrescentar o § 9º ao artigo 47 do Estatuto da Criança e do Adolescente:^[30]

Art. 1^o  Esta Lei confere prioridade para os processos de adoção quando o adotando for criança ou adolescente com deficiência ou com doença crônica. 

Art. 2^o  O art. 47 da Lei n^o 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), passa a vigorar acrescido do seguinte § 9^o: 

“Art. 47.[...]

§ 9º Terão prioridade de tramitação os processos de adoção em que o adotando for criança ou adolescente com deficiência ou com doença crônica.” (NR) ^[31]

O relator do projeto na Comissão de Direitos Humanos do Senado, senador Paulo Paim (PT­/RS), disse que as crianças com deficiência ou com doenças crônicas representam cerca de 10% das oitenta mil crianças que estão em abrigos à espera de adoção.

Para o Senador e Relator Paulo Paim, a condição destas crianças acaba afastando a possibilidade da adoção, que diminui a cada dia que a criança passa nas casas de acolhimento a espera de um lar, justificando seu voto da seguinte maneira:

A própria condição dessas crianças faz com que se afastem do perfil buscado pela imensa maioria dos candidatos a pais e mães adotivos: meninas recém­ nascidas, sem irmãos, brancas e saudáveis. Tal descompasso aumenta consideravelmente seu tempo de espera por um lar substituto, em média superior a quatro anos.^[32]

Conforme já mencionado anteriormente, além das alterações trazidas pela lei da adoção a respeito do tempo de espera nas casas de acolhimento, o art. 47, § 8º do ECA^[33] prevê a possibilidade de contato da criança com a família biológica,  previsão que pode trazer insegurança aos adotantes, tendo em vista que já existe, em alguns casos, o medo de que a mãe biológica possa vir a se arrepender e requerer novamente a guarda do filho, que outrora rejeitou.

Seguindo esta mesma linha de pensamento, a psicanalista de adultos e crianças Luciana Saddi afirma:

Alguns pais não se sentem legitimados, outros ainda temem a volta da mãe biológica requerendo o que lhe é de direito. E há aqueles que realmente acreditam que a rejeição pela mãe biológica deixa marcas profundas e insuperáveis – há inúmeras versões desse tipo de medo e insegurança.^[34]

Neste diapasão, o Tribunal de Justiça do Paraná traz decisão favorável ao retorno do adotando ao seio da família original, em virtude de demonstração de afeto demonstrado entre os genitores e o infante, conforme segue:

Apelação cível. Destituição do poder familiar. Pedido deferido. Formal inconformismo. Preliminar de nulidade por ausência de curador especial. Descabimento. Pleito pelo retorno do infante ao núcleo familiar. Pertinência. Sinais de abandono não mais presentes. Recurso provido. O abandono do filho é o ato que implica desatendimento direto do dever de guarda, bem como o de criação e educação. Revela falta de aptidão para o exercício e justifica plenamente a privação, tendo em vista que coloca o filho em situação de grave perigo, seja quanto à segurança e integridade pessoal, seja quanto à saúde e moralidade. Constata-se, dos autos, que a condição de abandono feneceu, inclusive, com demonstração de afeição recíproca entre os genitores e o infante. Recurso de apelação cível nº 323.756-1, de Altônia, Rel. Des.Guimarães da Costa, ac. nº 8804 11ª Câm. Crim., j. 23/01/2008^[35]

No entanto, com pensamento contrário a esta decisão, Lidia Natalia Dobrianskyi Weber, psicóloga e membro da Comissão da Criança e do Adolescente da OAB-PR, menciona:

Ao contrário do que supõe o senso comum, de que "o filho adotivo tem uma fixação em sua família biológica", a maioria absoluta dos filhos adotivo não tem informações sobre sua família de origem, não quer conhecê-la e nem acha importante ter informações. A maioria dos filhos adotivos afirmaram que não sentem nada por sua família de origem e se pudessem falar alguma coisa para ela, falariam que estão felizes com sua família adotiva ou perguntariam o motivo do abandono^[36]. 

Também, no tocante às crianças que necessitam de cuidados especiais, se faz mister trazer o pensamento da psicóloga Maria Tereza Maldonado, que levando em consideração pretendentes a adoção que manifestam a preferência pela adoção de crianças que necessitem de algum cuidado específico, incentiva a preparação do adotante para estes cuidados:

Quem escolhe uma criança que necessitará de cuidados específicos tem a chance de se preparar com mais cuidado e tranquilidade para essa vivência, está um passo à frente de quem é pego de surpresa.

Tanto filhos adotivos quanto biológicos podem ter necessidades difíceis de detectar quando bebês, e os pais só percebem com o passar do tempo. O modo de lidar será o mesmo. É preciso, sempre, ter disponibilidade. E muito amor^[37].

É certo que a preocupação com uma adoção consciente e segura tem tomado grande proporção, e os mais variados órgãos tem buscado implementar programas de incentivo aos pretendentes à adoção. De acordo com o Presidente da OAB/SP, Luiz Flávio Borges D’Urso, “adotar é um gesto de amor”^[38]. Assim, a Comissão Especial de Direito à Adoção criou uma cartilha, com mais de 140 perguntas relevantes, para auxiliar e sanar dúvidas a respeito do processo de adoção e as implicações jurídicas.

De acordo com o pensamento de Luiz Flávio Borges D’Urso, a importância da adoção está no fato de assegurar o cumprimento dos dispositivos legais que garantem a segurança e a convivência familiar e social da criança:

A adoção é gesto de suma importância para assegurar a todas as crianças e adolescentes do país o que é preconizado no art. 227, da Constituição Federal: O dever da sociedade e do Estado é assegurar “convivência familiar e comunitária”, com o intuito de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.^[39]

Percebe-se que a preocupação com o tempo de permanência das crianças em casas de acolhimento tem tomado também a atenção das autoridades, indo além das paredes dos abrigos e associações, principalmente no que tange às limitações impostas pelos mais variados problemas em virtude de deficiências e doenças que acometem algumas crianças, que acabam encontrando maiores dificuldades no processo de adoção em razão disto, a exemplo das crianças portadoras do vírus do HIV.

4 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO HIV

É de relevante importância citar e ressaltar o surgimento e evolução histórica da Aids para que se possa compreender como se desenvolve e quais as consequências da contaminação pelo vírus em crianças.

Causada por um retrovírus denominado HIV (Human Immunodeficiency Virus, ou, vírus da imunodeficiência humana) a Aids é adquirida ao longo da vida, ou seja, nenhum ser humano nasce com o vírus, à exemplo da Sindrome de Down, com exceção dos casos de crianças em que ocorre a transmissão vertical (transmissão da mãe para o filho no momento do parto).

Destarte, o vírus do HIV entra na classe denominada das “imunodeficiências adquiridas”, e ataca o sistema imunológico da pessoa infectada, quando copia o DNA celular do infectado e constantemente se transforma, à medida que o indivíduo, portador do vírus, também vai alterando e melhorando o seu sistema imunológico.^[40]

Os pródromos de casos de infectação pelo vírus do HIV foram relatados e confirmados no final dos anos 70, sob a denominação de SIDA (Síndrome das Imunodeficiências Adquiridas), sendo considerado na época, um dos males mais devastadores da história, conforme relatos históricos.

No Brasil, o caso precursor de Aids foi descoberto e classificado em 1982, sendo em 1983 a primeira notificação da manifestação patológica em uma criança. Em 1985 houve a ocorrência do primeiro caso de transmissão vertical, só então foi disponibilizado o teste anti-HIV para diagnóstico.

Em 1985 foi criado um programa federal de controle da aids através da portaria 236/85, quando nasceu a primeira ONG do Brasil e da América Latina na luta contra a Aids, o Grupo de Apoio à prevenção à Aids (GAPA). ^[41]

Hoje, uma pessoa se tratada adequadamente com os antirretrovirais, vive anos sem a manifestação do vírus. Da mesma forma, quando gestante soropositiva faz o tratamento adequado durante a gestação, a probabilidade de o bebê nascer soropositiva é de apenas 1%, se tomadas as devidas precauções no momento do parto.

Entre os cuidados necessários para que não ocorra esta forma de transmissão, está a observância da garantia à mãe soropositiva o direito ao parto de cesariana, para que não haja a possibilidade da transmissão vertical, que é a transmissão pela mãe ao bebê no momento do parto^[42].

Embora as possibilidades de transmissão vertical sejam cada vez menores, os candidatos habilitados ainda são resistentes quando se fala que a mãe biológica da criança cadastrada para adoção é soropositiva, restringindo sobremaneira o número de pretendentes cadastrados, habilitados para a adoção deste perfil de criança, conforme relata Michele Rocio Maia Zardo, Promotora de Justiça da 2ª Vara da Infância e Juventude de Curitiba^[43].

Na busca da garantia dos direitos das pessoas portadoras do vírus do HIV, surgiu uma ONG das pessoas que trabalham com AIDS, e em 1989, Porto Alegre sediou o Encontro Nacional de ONGs que Trabalham com Aids (ENONG).

Neste evento, foi firmada a Declaração dos Direitos Fundamentais da Pessoa Portadora do Vírus da Aids, tomando por base o art. VII da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que garante a igualdade entre os seres humanos, sem nenhuma distinção.

Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação^[44].

Dentre os artigos da referida declaração, convém destacar o artigo XI que demonstra a relevante importância no que tange aos direitos do soropositivo, trazendo a seguinte leitura: “Toda pessoa com HIV/Aids tem direito à continuação de sua vida civil, profissional, sexual e afetiva. Nenhuma ação poderá restringir seus direitos completos à cidadania”^[45].

Além das previsões legais garantindo a criança soropositiva a proteção aos seus direitos como indivíduo, surgem os programas de apoio para estas crianças se sintam mais seguras com relação ao futuro, enfrentando com mais tranquilidade o aguardo por uma nova família.

5 PROGRAMAS DE APOIO AOS PORTADORES DE HIV

Na ânsia de melhorar a vida destas crianças afastadas de suas famílias, vivendo em abrigos, foram criados programas e associações de apoio às famílias, para acompanhamento antes, durante e depois da adoção, para que os agentes deste processo possam sentir segurança ao ingressar com o pedido de adoção, e a criança, sinta-se segura em ser recebida pela nova família.

A psicóloga Claudia Cabral fundou, em 1977, a Associação Brasileira Terra dos Homens, ABTH, com a missão de “promover a convivência familiar e comunitária de crianças e adolescentes com direitos violados ou em vias de sofrer a violação, investindo na valorização e no fortalecimento de suas famílias e comunidades”.

Entre os inúmeros projetos, está o Movimento dos grupos de apoio a adoção, em parceria com a “Fondation Terre des hommes”, teve trabalho efetivo de 1982 a 1996, tendo como principal motivação, dar “estímulo à adoção tardia e inter-racial através de suporte e orientação, com objetivo de estimular a criação de organizações independentes sobre o tema em todo o Brasil”, beneficiando mais de 5.000 crianças, sendo constituídos mais de 117 grupos^[46].

Com vários projetos em andamento, iniciaram-se também as obras literárias de apoio aos trabalhos realizados pela Associação, entre eles convém citar a obra “Colocação Familiar”, da série “em defesa da convivência familiar e comunitária”, que traz uma leitura bastante abrangente, demonstrando a realidade enfrentada pelas crianças, “esquecidas” nos abrigos, e as dúvidas medos enfrentados pelos pais que buscam a paternidade/maternidade através do instituto da adoção.

Esta vontade se traduz em palavras autênticas, simples e pesarosas, expostas na obra supracitada, a exemplo do seguinte parágrafo:

[...] sobrarão nas instituições porque pertencem a etnias rejeitadas pelos preconceitos raciais ou porque são portadoras de deficiências. São as crianças consideradas difíceis de adotar. E, assim, cresceremos com o amor machucado, que se transforma em desconfiança, medo e revolta, caldo de cultura de tantas agressões, se não tivermos a felicidade de formar vínculos de amor e de confiança para reescrever nossa história com esperança e compreensão.^[47]

Lamentavelmente, é uma realidade que se repete, seja pelo descaso das autoridades ao permanecer inerte diante da demora no cadastramento destas crianças no Cadastro Nacional da Adoção, privando-as do direito de serem “conhecidas” pelos pretendentes habilitados, ou ainda, pela morosidade da justiça em deliberar decisões favoráveis nos processos onde resta comprovada a possibilidade da adoção, por preencherem todos os requisitos exigidos em lei.

5 DADOS ESTATÍSTICOS

As estatísticas acerca da adoção se mostram invariavelmente preocupantes quando observamos os dados apresentados pelos documentários que denunciam a situação calamitosa e cruel em relação ao tema.

O CNA criou uma planilha estatística com dados que demonstram a grande diferença entre estes agentes, o pretendente e o candidato a adoção, evidenciando que a quantidade de pretendentes cadastrados e habilitados é muito maior que o de crianças disponíveis.

Os dados foram atualizados em 23 de março de 2014, quando haviam apenas 5.440 crianças disponíveis cadastradas para adoção, para 30.424 pretendentes, sendo que 534 crianças têm idade de 0 a 6 anos, e o número de pretendentes que aceitam crianças desta faixa etária é de 30.011.

Já as crianças com idade de 7 a 17 anos, são em número muito maior, totalizando 4.726 para 1.523 pretendentes que aceitam adotar crianças nesta faixa etária, sendo que sequer é citado o caso de crianças com algum problema de saúde, demonstrando a enorme disparidade entre o número de candidatos e os pretendentes à adoção.^[48]

De acordo com reportagem da repórter Fabiana Mascarenhas no Jornal “A Tarde”, da Bahia, no ano de 2013 haviam 5.387 crianças e adolescentes cadastrados no Cadastro Nacional de Adoção (CNA), dos quais 1.196 possuíam problemas de saúde, e entre estes, apenas 139 tinham Aids.^[49]

6 JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DO RIO GRANDE DO SUL

Analisando as decisões dos Tribunais do Rio Grande do Sul, percebemos que, mesmo com as previsões legais a respeito do tempo previsto para que a criança seja recebida no novo lar, através do instituto da adoção, os processos estão tramitando e se resolvendo muito lentamente, a “passos de tartaruga”, e podemos dizer que ainda a atuação efetiva da lei tem se mostrado ineficaz.

No Tribunal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, encontramos, desde 01/01/2009, meses antes da promulgação da Lei 12.010, até 01/10/2015, 151 processos de adoção, destes apenas seis decisões relativas a criança gerada por mãe soropositiva.

Entre as decisões supramencionadas, cabe algumas jurisprudências em que resta demonstrado o melhor interesse da criança, sendo admitida, inclusive, adoção por casal não habilitado em virtude de rejeição da criança por ser soropositiva, conforme jurisprudências colacionadas:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ECA. DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR E ADOÇÃO. PROCEDÊNCIA CONFIRMADA. Demonstrado nos autos a falta de condições ­ e de efetiva intenção ­ da genitora (portadora de HIV e dependente química) de assumir os cuidados do menino, que soro positivo, é de confirmar a sentença que a destituiu do poder familiar e deferiu o pedido de adoção à família substituta. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO.

(Apelação Cível Nº 70063211528, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 25/06/2015)

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE GUARDA PROVISÓRIA. CASAL ADOTANTE QUE JÁ POSSUI A GUARDA DE DUAS IRMÃS BIOLÓGICAS DA MENOR. Evidenciado o interesse prevalente da criança, é de se conceder a guarda provisória ao casal, considerando o estado de saúde da menina, portadora de HIV. Agravo de instrumento provido.

(Agravo de Instrumento Nº 70062526231, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 11/02/2015)

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ECA. GUARDA E ADOÇÃO. CASAL NÃO HABILITADO. CASO EXCEPCIONAL. CRIANÇA QUE FOI REJEITADA POR CASAIS INTEGRANTES DA LISTA DE ADOTANTES EM RAZÃO DE SER PORTADORA DE HIV. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. O desatendimento à lista de pretensos adotantes inscritos é admissível em casos excepcionais, em que evidenciada situação peculiar, quando evidenciado o interesse predominante da criança e na busca e melhor atendimento a mesma. Tendo a menor sido rejeitada por casais integrantes da lista de adotantes, por ser portadora de HIV, e estando integrada à família dos requerentes, em pleno período de adaptação, demonstrado que a criança já possui vínculos afetivos, impõe­se desconstituir a sentença para reabertura da instrução, bem como a retomada das visitas enquanto não definido o destino ao menor, na busca de seus interesses prevalentes. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA.

(Apelação Cível Nº 70040242711, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 23/03/2011).^[50]

Percebe-se nos casos em comento, que prevalece sempre o melhor interesse da criança, admitindo inclusive, adoção em regime de excepcionalidade para que o direito à convivência familiar e a vida digna, previstos em lei, sejam resguardados,  garantindo o cumprimento dos princípios constitucionais da dignidade da vida humana e da isonomia.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O instituto da adoção visa garantir à criança ou adolescente, condições de se desenvolverem em um núcleo familiar onde as relações de afeto e carinho sejam o alicerce, baseada no cuidado e proteção dos indivíduos pertencentes a esta família, sendo atribuídos ao adotado os mesmos direitos e deveres da filiação biológica.

Infelizmente o que se percebe, é que, embora haja previsão legal de um prazo máximo para que uma criança permaneça na casa de acolhimento, não é respeitado este limite, ora em virtude da morosidade da justiça em destituir o pátrio poder, que é um dos requisitos para que a criança seja incluída no Cadastro Nacional da Adoção, tornando conhecida a sua condição de candidata habilitada que está no aguardo de um lar substituto, ora pela rejeição dos pretendentes aptos cadastrados.

Em virtude desta demora, muitas crianças acabam perdendo a chance de terem, durante a infância, o convívio familiar, o afeto, e os cuidados inerentes e garantidos pelo núcleo familiar, que, em virtude da filiação, ainda que adotiva, tem os deveres de cuidado e proteção, restando prejudicados os seus direitos e garantias previstos em lei.

Algumas crianças permanecem nas casas de acolhimento durante toda a sua infância e adolescência, e, conforme dados apurados e demonstrados neste artigo,  nem chegam a ser adotados, completando a sua maioridade sem ter tido o direito de conviver com uma família, com pai, mãe, ou irmãos, tendo tão somente o convívio com crianças com a mesma situação de abandono, faltando-lhes o alicerce para que possam se tornar adultos seguros para enfrentar o mundo externo.

Tanto mais, deve se aludir a gravidade deste problema quando se trata de uma criança soropositiva, que, conforme jurisprudência supramencionada, sofre rejeição, não apenas de um pretendente à adoção, mas de muitos, e as consequências desta rejeição podem ser desastrosas e irreversíveis, visto que acaba transformando esta criança em um adulto inseguro, revoltado, ou até incapaz de enfrentar a realidade do mundo fora dos abrigos, visto que não conhece nada fora do ambiente do abrigo, e o que conhece, transmite rejeição, medo, desprezo.

As campanhas e políticas de incentivo à adoção de crianças com necessidades específicas de saúde, que demandam maiores cuidados da família, tem buscado atenuar o tempo de espera destas crianças por um lar, procurando conscientizar a sociedade e o judiciário, visando garantir o cumprimento da lei, protegendo os direitos e garantias destas crianças, dando mais celeridade aos processos de adoção e a inclusão destas crianças nos Cadastros de Adoção.

Somente assim, com a atuação mais eficaz do judiciário, em conjunto com as casas de acolhimento e a sociedade, é que esta situação poderá ser mudada, e estas crianças poderão olhar para o futuro com um sentimento de esperança, sabendo que terão o cuidado e a proteção, não só por parte do Estado, mas de um núcleo familiar, que lhe garantirá o afeto e o direito ao amor e cuidado de uma família.

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