RESUMO: Este presente trabalho visa tratar de um tema controverso inserido no Projeto de Lei do Novo Código Penal, debateremos o Juiz de Garantias presente no Projeto de Lei nº 156/2009. O juiz das garantias terá como atribuição atuar na fase pré-processual sendo responsável pela celeridade processual e pelo zelo das garantias constitucionais do acusado. Diante disso, serão desenvolvidos os aspectos favoráveis apontados na Constituição Federal de 1988, assim sendo, os fundamentos que o legislador brasileiro se sustentou para a criação deste novo instituto forense. Para desenvolvermos este nosso estudo, será importante analisar como se desenvolve o sistema processual penal, visando o juiz, e as regras procedimentais e as garantias processuais penais que sofrem significativas alterações de acordo com o sistema processual adotado pelo ordenamento jurídico. Posteriormente, discutiremos também os fundamentos que o legislador se sustentou, e que com a criação do instituto do Juiz de Garantias pelo ordenamento processual penal pátrio, este terá como uma de suas finalidades proporcionarem aos acusados de cometimento de um delito o julgamento por um magistrado que produzirá o seu convencimento durante a persecução penal, não sendo influenciado e nem adstrito às provas produzidas na fase anterior, tendo em vista que nesta fase incumbirá ao Juiz de Garantias atuar em todos os atos necessários de uma sentença. Assim sendo, tende ao instituto dar efetividade ao direito individual do livre convencimento motivado do julgador. Ao final trataremos os aspectos controversos apontados por doutrinadores e suas opiniões acerca da criação pelo ordenamento jurídico da figura do juiz de garantias.

Palavras-chave: Garantismo Penal. Juiz das Garantias. PLS nº 156/09. Efetividade dos Princípios.

ABSTRACT: This paper aims to deal with a controversial topic inserted in the Bill of the New Penal Code, we will discuss the Judge of Guarantees present in Bill 156/2009. The judge of the guarantees will have as attribution to act in the pre-procedural phase being responsible for the speed of proceedings and for the zeal of the constitutional guarantees of the accused. In view of this, the favorable aspects pointed out in the Federal Constitution of 1988 will be developed, thus, the foundations that the Brazilian legislator sustained for the creation of this new forensic institute. In order to develop this study, it will be important to analyze how the criminal procedural system is developed, aiming at the judge, and the procedural rules and criminal procedural guarantees that undergo significant changes according to the procedural system adopted by the legal system. Subsequently, we will also discuss the grounds that the legislator underwent, and that with the creation of the Judge of Guarantees institute by the national criminal procedural order, it will have as one of its purposes to provide to the accused of committing an offense the judgment by a magistrate who will not be influenced or attached to the evidence produced in the previous phase, given that at this stage it will be incumbent upon the Judge of Guarantees to act in all the necessary acts of a sentence. Thus, it tends to the institute to give effect to the individual right of free conviction motivated by the judge. In the end, we will deal with the controversial aspects pointed out by doctrinaires and their opinions about the creation by the legal order of the figure of the judge of guarantees.

Keywords: Criminal guaranty. Judge of Guarantees. PLS nº 156/09. Effectiveness of Principles.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho pretende realizar uma análise do Projeto de Lei 156/09. O Capítulo II, Título II, do Livro I, destacados nos termos dos artigos 14 a 17, o mesmo será responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela garantia dos direitos fundamentais do acusado, sendo sua proposta propor a inserção da figura do juiz das garantias.

Compreender acerca das características preponderantes do sistema processuais penais, acusatório e inquisitório, e sua importância ao projeto de lei. Analisar também a atuação do magistrado que deverá sempre prestar o respeito pela dignidade humana e a real necessidade de medidas limitadoras de direitos e garantias. Assim sendo, o juiz das garantias será o juiz da legalidade e dos direitos e garantias constitucionais no curso da investigação criminal.

Debater o Projeto de Lei nº. 156/2009 que irá instituir os princípios e direitos fundamentais, presentes na Constituição Federal, será que este trará uma concreta proteção aos direitos do investigado ou acusado? Caberá entender o sistema processual penal, os prós e contras da inserção do “Juiz das Garantias” e se este realmente atenderá aos anseios sociais, efetividade e celeridade da persecução penal? E a imparcialidade do magistrado perante o processo legal?

Discutir as principais inovações do Projeto de Lei n.º 156/2009, o qual visa propor a inserção da figura do juiz das garantias, tendo como afim, preencher as necessidades jurídicas e sociais. Atentando-se ao sistema processual penal, sendo:             O sistema acusatório e a garantia individual incorporada constitucionalmente pelo legislador, o sistema inquisitivo, como característica: a aplicação de um simples ato processual. E a imparcialidade como atributo fundamental de um instrumento efetivador do “jus puniendi” estatal e protetor dos direitos e garantias fundamentais.

A metodologia utilizada para desenvolver o referido trabalho, será baseada em pesquisas sobre “O Juiz De Garantias” projetado pelo novo Código de Processo Penal, como também na leitura de alguns artigos escritos, e livros de especialistas na área, decisões que revelam a figura do magistrado possuindo a premissa sendo ele responsável à causa “sub judice” que lhe prejudicam na instrução criminal e sua imparcialidade no devido processo legal.

1.         PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PL 156/09

O Projeto de Lei nº 156 de 2009, do novo Código de Processo Penal transitando na câmara dos deputados, têm o intuito de criar ao Juiz de Garantias para atender as necessidades jurídicas e sociais, em consonância com os direitos e garantias elencadas na Constituição Federal.

Cabe, portanto, compreender o juiz das garantias que terá como atribuição atuar na fase pré-processual sendo responsável, pelo controle da legalidade e zelo dos direitos fundamentais do cidadão. Como expõe o caput do artigo 14 do PL: “Responsável pelo controle da legalidade da investigação e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder”.

A comissão de juristas responsável pelo anteprojeto de novo CPP, justifica a criação da figura do Juiz das Garantias no processo penal brasileiro da seguinte maneira:

Estudar a consolidação de um modelo orientado pelo princípio acusatório, a instituição de um juiz de garantias, ou, na terminologia escolhida, de um juiz das garantias, era de rigor. Impende salientar que o anteprojeto não se limitou a estabelecer um juiz de inquéritos, mero gestor da tramitação de inquéritos policiais. Foi, no ponto, muito além. O juiz das garantias será o responsável pelo exercício das funções jurisdicionais alusivas à tutela imediata e direta das inviolabilidades pessoais. A proteção da intimidade, da privacidade e da honra, assentada no texto constitucional, exige cuidadoso exame acerca da necessidade de medida cautelar autorizativa do tangenciamento de tais direitos individuais. O deslocamento de um órgão da jurisdição com função exclusiva de execução dessa missão atende à duas estratégias bem definidas, a saber: a) a otimização da atuação jurisdicional criminal, inerente à especialização na matéria e ao gerenciamento do respectivo processo operacional; e b) manter o distanciamento do juiz do processo, responsável pela decisão de mérito, em relação aos elementos de convicção produzidos e dirigidos ao órgão da acusação (anteprojeto do novo CPP, 2009, p. 16).

Cabe destacar que há discussões acerca do anteprojeto, o juiz não pode atribuir ao réu a iniciativa probatória, segundo tais artigos do referido anteprojeto: Art. 4º – O juiz não pode requisitar a instauração de inquérito policial e Art. 20º; o juiz pode julgar de acordo com seu entendimento. O juiz de garantias é na maior parte das previsões do anteprojeto – incompatível com o sistema acusatório, visto que de ofício ele pode determinar o preso quando querendo, também pode prorrogar a prisão provisória ou a revogar, também oficiar órgãos de praxe para fornecer documentos, laudos e demais informações pertinentes.

Ao anteprojeto do Código de Processo Penal, percebe-se que à anunciada acusatória, referenciando ao Ministério Público como parte. Portanto, seria atribuir a órgãos diferentes as tarefas de acusação e julgamento, e até mais importante do que evitar que o juiz atue também na fase de investigação, é trabalhar o grau de legitimidade do provimento jurisdicional. E se destaca duas formas: a) Pela exigência de que o provimento seja efetivamente influenciado pela argumentação dos interessados, sendo assim, cláusula do contraditório como garantia de influência. b) Pela necessidade de que a decisão seja compatível, de modo substancial, com a Constituição, sendo que a decisão deverá ser e estar integrada no Direito.

1.1.  A NECESSIDADE DA CRIAÇÃO DE UM NOVO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

O atual Código de Processo Penal, Decreto – Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, é anterior ao fim da Segunda Guerra e da Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Organização. O Projeto de Lei do Senado nº 156, de 2009, que institui novo Código de Processo Penal. A lembrança da antiguidade da lei mostra que o modelo de persecução penal nela estabelecido está mais do que ultrapassado. Embora o Código de Processo Penal tenha sido alterado mais de trinta vezes e a Constituição de 1988 tenha conferido novo enfoque a muitos dos seus dispositivos, concretizando o contraditório no desenrolar procedimental, é importante a edição de novo regramento. O estatuto processual que regulamenta a forma como o poder de punir é exercido visando às etapas de apuração da infração penal e materialidade, sendo responsável o Estado Democrático de Direito o dever de assegurar a devida prestação jurisdicional.

Assim sendo, em março de 2008 foi aprovado pelo Plenário do Senado o requerimento feito pelo Senador Renato Casagrande propondo que uma comissão de juristas elaborasse um anteprojeto de Código de Processo Penal. Igualmente, com base no anteprojeto apresentado o José Sarney, elaborou o (PLS) – Projeto de Lei nº 156/09. O projeto deu-se início no ano de 2010, organizado pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado, onde foi relatado e foram apresentadas emendas por parte dos Senadores. Este foi um breve relato do referido projeto de lei.

1.2.      FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA DO JUÍZO DE GARANTIAS

Para fundamentar acerca deste tema devemos analisar a compreensão das características preponderantes do sistema processuais penais. Cabe assim, ressaltar que a persecução penal se trata da ação penal é regida por um conjunto de regras e princípios posto pelo “jus puniendi”, o Estado.

1.2.1.   A garantia aos direitos individuais   

A Constituição Federal destaca em seu dispositivo 5º, Os direitos e garantias individuais que são consagrados como direito fundamental, visto que este dispositivo constitucional é considerado cláusula pétrea, não podendo esses direitos e garantias a serem restringidos em hipótese alguma pelo poder constituinte derivados, salvo as restrições já propriamente previstas pelo legislador originário.

Cabe observar a proposta pelo PLS 156/09 para este projeto jurídico que é o juiz de garantias, tendo em vista o papel do magistrado sendo garantidor, assegurando os direitos individuais previstos no artigo acima.

Destaca-se, por tanto, que todos os direitos individuais presentes na Constituição da República, estão relacionados diretamente com o ordenamento penal e que passaremos agora a especificá-los.

1.2.2.   Princípios constitucionais aplicados no processo penal

Serão citados alguns princípios constitucionais afetos ao inquérito policial e persecução penal, uma vez que é por meio deles que a interpretação e a aplicação das leis devem ser fixadas.

a) Da dignidade da pessoa humana

Este é um dos princípios norteadores do direito dos fundamentos da República Federativa do Brasil, previsto no art. 1º, III, da Carta Magna, o qual, dada sua relevância, foi inserido no primeiro artigo da Constituição Federal de 1988.

Para Guilherme Madeira “A dignidade da pessoa humana consiste em que cada indivíduo é um fim em si mesmo, com autonomia para se comportar de acordo com seu arbítrio, nunca um meio ou instrumento para consecução de resultados, não possuindo preço”.^[1]

Há que se destacar dois aspectos sobre o princípio em tela: um objetivo e outro subjetivo. O primeiro constitui a garantia de um mínimo existencial ao ser humano, suprindo suas necessidades fundamentais. E segundo, caracteriza-se pelo sentimento de respeitabilidade e auto estima inerentes ao ser humano, cuja titularidade não cabe renúncia ou desistência, sendo Nucci.^[2]

Estes direitos fundamentais possuem a finalidade justamente de proteger a dignidade do ser humano, promovendo condições dignas de subsistência a todos aqueles que vivem sob um regime jurídico de direito democrático e justo.

Vamos conceituar a “dignidade da pessoa humana”. Dentre as definições mais completas está a de José Afonso da Silva seguidor de Immanuel Kant, que aduz:

(...) a dignidade é atributo intrínseco, da essência, da pessoa humana, único ser que compreende um valor interno, superior a qualquer preço, que não admite substituição equivalente. Assim a dignidade entranha e se confunde com a própria natureza do ser humano.

(...) porque se constitui num valor supremo, num valor fundante da República, da Federação, do País, da Democracia e do Direito. Portanto, não é apenas um princípio da ordem jurídica, mas o é também da ordem política, social, econômica e cultural. Daí sua natureza de valor supremo, por que está na base de toda a vida nacional.[3]

b) Do devido processo legal

Destacam-se tais conceitos acerca do referido princípio:

O princípio está previsto no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, o qual assegura que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".^[4]

Segundo o doutrinador José Herval Sampaio Júnior:

(...) esse princípio assume dentro do processo penal uma importância transcendental e que delineia todo o seu agir, limitando inclusive a atividade do legislador, porquanto "deve a lei se conformar com os direitos e garantias fundamentais do cidadão", não havendo lugar para a interferência no núcleo protetivo da liberdade do agente, sem que sejam observados os condicionamentos e limites que decorrem da cláusula “due processo of Law”.^[5]

Como demonstrado em tela, o devido processo legal deve ser analisado de duas formas: a primeira, processual, a qual assegura a tutela de bens jurídicos por intermédio do procedimento; a segunda, material, exige, na seara da aplicação e da elaboração normativa, uma atuação essencialmente adequada, correta, e razoável.^[6]

Em vista disso, destaca-se a priori do procedimento tipificado, com a observância das formalidades legais, sem a supressão de atos de suma importância.

Os doutrinadores, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco:

[...] O princípio do devido processo legal possui um âmbito de proteção alargado, que exige o “Fair Trial”, não apenas dentre aqueles que fazem parte da relação processual, ou que atuam diretamente no processo, mas de todo o aparato jurisdicional, o que abrange todos os sujeitos, instituições e órgãos, públicos e privados, que exercem, direta ou indiretamente, funções qualificadas, constitucionalmente, como essenciais à justiça. ^[7]

Desse modo, em que pese o inquérito policial possui natureza inquisitorial, no que concernem os princípios do devido processo legal, sendo adotadas diversas medidas que refletem nas liberdades individuais do indivíduo.

c) Do direito de defesa

Este princípio cabe destacar a assistência técnica patrocinada por advogado, cuja constituição, em sede de inquérito policial, não é eficaz, como deveria ser.

Divide-se em defesa pessoal positiva e negativa “Nemo tenetur se detegere”. Aquela se faz presente na possibilidade do investigado agir pessoalmente exercitando a própria defesa.

Nesse contexto, Aury Lopes Júnior, aduz:

“O interrogatório é o momento em que o sujeito passivo tem a oportunidade de atuar de forma efetiva – comissão –, expressando os motivos e as justificativas ou negativas de autoria ou de materialidade do fato que se lhe imputa”.

Assim sendo o segundo modelo de defesa a negativa, aduz o ilustre processualista:

Ao lado deste atuar que supõe o interrogatório, também é possível uma completa omissão, um atuar negativo, através do qual o imputado se nega a declarar. Não só pode se negar a declarar, como também pode se negar a dar a mínima contribuição para a atividade probatória realizada pelos órgãos estatais de investigação, como ocorre nas intervenções corporais, reconstituição do fato, fornecer material escrito para a realização do exame grafotécnico etc.^[8]

Desse modo, o silêncio do indiciado ou a sua não contribuição para a atividade investigatória, não pode ser interpretado em seu prejuízo, deste modo contrariando o acusado sendo assim, não ocorrerá nenhuma presunção de culpabilidade.

d) Da presunção de inocência

Em suma como último princípio, aduzo o artigo XI, nº 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem que diz que todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público, no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.

Ainda, cabe destacar à Carta Magna que estabelece expressamente, destarte o art. 5, LVII, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Assim, considerar determinada pessoa como autora de um crime somente se torna possível após a sentença penal condenatória transitada em julgado. A propósito, a doutrina divide o princípio em análise em três dimensões: como regras de julgamento, de processo e de tratamento.^[9]

Conforme menciona Renato Brasileiro de Lima:

Portanto, por força da regra de tratamento oriunda do princípio constitucional da não culpabilidade, o Poder  Público está impedido de agir e de se comportar em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao acusado, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, enquanto não houver sentença condenatória com trânsito em julgado. ^[10]

Desse modo cabe enfatizar, que tal ato de indiciamento não pode ser automático ou arbitrário por parte da autoridade de polícia, somente devendo ocorrer quando pertinente, sendo na coleta de indícios contundentes de autoria e de materialidade e demais atos de autoridade referida.

Art. 406 do Projeto de Lei nº. 156/09 – A sentença conterá: I –... II – a exposição da acusação e da defesa [retirar a palavra sucinta; III – a indicação detalhada dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão, aí incluídas, expressamente, respostas a todas as alegações relevantes dos sujeitos processuais, vedada a utilização de fundamentos que não tenham sido submetidos ao espaço público processual. IV – a indicação dos artigos dos dispositivos normativos aplicados... V – ...VI – ... Nessa mesma linha, sugiro o acréscimo de um parágrafo único ao art. 504 do anteprojeto, levando também para o segundo grau os elementos conformadores de um processo penal assentado no contraditório: Art. 504. (...) Parágrafo único. O acórdão conterá os requisitos da sentença.

Se o processo penal contiver os referidos princípios, teríamos um selo pelo devido processo legal. Sendo, que se o Direito Penal e Processual Penal queiram seguir uma concepção moderna de ritualística processual, estando em acordo com o avanço tecnológico que está acontecendo no Poder Judiciário e também valorizando os direitos individuais presentes na Constituição Federal, zelando pelos princípios acima referidos, torna-se indispensável à elaboração/efetivação do Código de Processo Penal previsto no PLS 156/2009, uma vez que este novo código de processo penal tem como finalidade dar efetividade aos direitos individuais de todas as pessoas no curso de um processo penal.

1.3.      OS SISTEMAS DE PERSECUÇÃO PENAL         

A função dos sujeitos no processo penal, sendo o aqui tratado o juiz, as regras procedimentais e as garantias processuais penais sofrem significativas alterações de acordo com o sistema processual adotado pelo ordenamento jurídico, sendo o atual, o sistema acusatório, segundo Simone Schreiber, a Constituição de 1988 consagrou o sistema processual penal acusatório, “não só no art. 129, I, mas também como corolário da cláusula do “dueprocessoflaw”. ^[11]

No sistema processual brasileiro atual, o magistrado que atua na fase de inquérito policial está prevento para atuar na ação penal, uma vez que, será o mesmo juiz que proferirá a sentença.

Destaca-se o artigo 75, parágrafo único, e 83 do atual Código de Processo Penal, aduz:

Da competência por distribuição

A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente. Parágrafo único. A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal. (grifou-se).

Da competência por prevenção

Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa. (grifou-se).[12]

Acerca desta matéria, destacam-se as doutrinas de: Tourinho Filho, a respeito destaca a ampla defesa e o contraditório no sistema processual: “O processo de tipo inquisitório é a antítese do acusatório. Não há o contraditório, e por isso mesmo inexistem as regras de igualdade e liberdade processuais. As funções de acusar, defender e julgar encontra-se numa só pessoa: o Juiz. É ele quem inicia, de ofício, o processo, quem recolhe as provas e, a final, profere a decisão, podendo, no curso do processo, submeter o acusado a torturas, a fim de obter a rainha das provas: a confissão. O processo é secreto e escrito. Nenhuma garantia se confere ao acusado. Este aparece em uma situação tal subordinação que se transfigura e se transmuda em objeto do processo e não em sujeito de direito”.^[13]

1.3.1.   Desconstrução do sistema processual penal misto

A estrutura inquisitiva do processo penal pátrio. Por ora, é interessante destacar que o nosso CPP do ano 1941, teve como o “Codice Rocco” da Itália, sendo do ano de 1930, de base inquisitorial, que advém do “CodeNapoleón”, da França do ano de 1808 que passou a ser chamado sistema misto. Esse sistema, que servia aos interesses políticos de Napoleão, sendo um sistema inquisitorial mesclado com elementos provenientes do sistema acusatório, principalmente a separação formal entre órgão da acusação e órgão jurisdicional.

Embora se tenha divergência entre doutrinadores majoritários, alguns doutrinadores como, NUCCI, “O sistema misto uniu elementos dois sistemas anteriores, caracterizando-se pela divisão do processo em duas grandes fases: a instrução preliminar, com os elementos do sistema inquisitivo, e a fase de julgamento, com a predominância do sistema acusatório. Por conseguinte, num primeiro estágio, no momento de instrução, sigiloso, escrito e sem contraditório, enquanto, na segunda fase de processo e julgamento” ^[14].       

Em controvérsia para Aury Lopes Júnior, desconstrói esta figura do sistema mista, e aduz que esse dito como mistos é insuficiente, primeiro por não se enfrentar a questão de qual seria o princípio fundante do sistema, e segundo porque, esse núcleo não consiste simplesmente na separação inicial entre as atividades de acusar e julgar, como usualmente se defende.^[15]

1.3.2.   O sistema processual penal acusatório

Destarte, cabe abordar o sistema acusatório no novo CPP, que define por sua vez, o doutrinador Lênio Luiz Streck: Discutir o ‘sistema acusatório’ é discutir paradigmas, e ainda:

[...] É possível afirmar que o sistema acusatório é o modo pelo qual a aplicação igualitária do direito penal penetra no direito processual penal. É a porta de entrada da democracia. É o modo pelo qual se garante que não existe um ‘dono da prova’; é o modo pelo qual se tem a garantia de que o Estado cuida de modo igualitário da aplicação da lei; enfim, é o “lócus” onde o poder persecutório do Estado é exercido de um modo, democraticamente, limitado e equalizado.^[16]

Assim sendo, o Supremo Tribunal Federal destacou, em diversas oportunidades, o modelo vigente seria o sistema acusatório. Nesse intuito, é o julgado:

No modelo acusatório adotado em nosso ordenamento processual penal, caracterizado pela publicidade, pelo contraditório, pela igualdade entre as partes e pela neutralidade do juiz, que não se confunde com o processo inquisitivo adotado alhures, quando o magistrado preside o inquérito, apenas atua como um administrador, um supervisor, um coordenador, no que concerne à montagem do acervo probatório e às providências acautelatórias, agindo por provocação, jamais de ofício. Não exterioriza qual juízo de valor dos fatos ou das questões de direito, emergentes nesta fase preliminar, que o impeça de atuar com imparcialidade no curso da ação penal. (STF, HC 92.893/ES, DJ02.10.2008, (grifos nossos).

Em que pese à divergência, é inegável o caráter garantista trazido pelo legislador de 1988, o que inclusive na elaboração de um novo diploma processual penal que o regule. Assim sendo propõe o PLS nº 156/09, no artigo 4º do referido projeto o legislador optou expressamente pela adoção do sistema acusatório.

Para encerrar a abordagem deste sistema acusatório, que se caracteriza essencialmente pela distinção entre as funções de acusar, de defender e de julgar, bem como pela existência de isonomia processual entre acusação e defesa, assegurando-se ao acusado o princípio do contraditório e a ampla defesa.

2.       BENEFÍCIOS PRODUZIDOS AO ORDENAMENTO PENAL DECORRENTES DA CRIAÇÃO DO JUIZ DE GARANTIAS

Cabe neste capitulo compreendermos a grandiosidade do debate sobre a importância deste instituto jurídico Penal.

Passaremos, então, a detalharmos os aspectos favoráveis ao PLS 156/2009 que cria a figura do juiz de garantias.

2.1.    A MODERNIZAÇÃO DO SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO

Para a criação da figura do juiz de garantias, tem que haver a modernização do processo penal tendo dois âmbitos distintos, tanto de forma material, como também no avanço do pensamento jurídico, equiparando-se aos de países efetivamente constitucionais de direito, sendo: Itália, França e Espanha.

O processo de acoplamento da inserção tecnológica ao poder judiciário já acontece de forma acentuada por todo Brasil, sendo um processo irreversível, sendo a tendencioso, conforme temos centenas de Varas Judiciais por todo o Brasil totalmente informatizadas, e até mesmo a competências especializadas do poder judiciário, e a exemplo da justiça do trabalho, o qual o procedimento judicial é totalmente informatizado.

Assim, com o processo dando-se de forma eletrônica, inegavelmente já temos uma celeridade procedimental do que ocorre nos processos físicos e com isso os procedimentos penais com a criação do Juiz de Garantias que poderia gerar certa lentidão e até mesmo confusão em discernir a competência do juízo, principalmente ocasionaram a perda das peças. Uma vez, com o processo eletrônico se torna inviável, tendo em vista que os documentos são totalmente virtuais, sendo o translado dos atos processuais de forma célere.

A segunda forma de modernização do processo penal que teremos com a criação do instituto do juiz de garantias,deve estar presente ao processo penal brasileiro que é o avanço no conceito, e a aplicação das normas constitucionais, e consequentemente no pensamento de respeito aos direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal.

ara tanto, este tipo de modernização é o que alguns países europeus já tiveram a oportunidade de lograr e evoluir a este estágio e que o processo penal brasileiro necessita e assim for com a aprovação do referido projeto.

2.1.1.  A imparcialidade do julgador

Cabe, portanto, neste item destacar a importância de selar-se pela vinculação direta do magistrado ao estudo do caso concreto, na fase de conhecimento da ação penal.

Avaliar a imparcialidade, como atributo fundamental jurisdicional do Estado. Assim sendo, caberia ao juiz de garantias, zelar por todos os atos processuais. Mas quanto à imparcialidade?

O doutrinador, Aury Lopes Jr. aduz:

A imparcialidade do órgão jurisdicional é um “princípio supremo do processo” e, como tal, imprescindível para o seu normal desenvolvimento e obtenção do reparto judicial justo. Sobre a base da imparcialidade está estruturado o processo como tipo heterônomo de reparto. Segundo Werne R Goldschmidt, o termo parcial expressa a condição de parte na relação jurídica processual e, por isso, a imparcialidade do julgador constitui uma conseqüência lógica da adoção da composição, por meio da qual um terceiro imparcial substitui a autonomia das partes. Já a parcialidade significa um estado subjetivo, emocional, um estado anímico do julgador. A imparcialidade corresponde exatamente a essa posição de terceiro que o Estado ocupa no processo, por meio do juiz, atuando como órgão supra-ordenado às partes ativa e passiva. Mais do que isso, exige uma posição de um estar alheio aos interesses das partes na causa, ou, na síntese de Jacinto Coutinho, não significa que ele está acima das partes, mas que está para além do interesse delas.^[17]

Destarte, a prevenção^[18] de um instituto de fixação da competência Jurisdicional para atuação no processo. Assim sendo, havendo dois ou mais magistrado com igual capacidade para atuar no processo, competente será aquele que tiver atuado no ato do processo ou de medida, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa- ação privada resulta isto, no primeiro magistrado a decidir a causa de mérito.

Em consonância, Eugênio Pacelli (ob. Cit., p. 62): “O juiz, a rigor, nem sequer deveria ter contato com a investigação, realizada que é em fase anterior à ação penal, quando não provocada, até então, a jurisdição. Somente quando em disputa, ou em risco, a lesão ou ameaça de lesão a direitos subjetivos ou à efetividade da jurisdição penal é que o judiciário deveria - e deve - manifestar-se na fase investigatória, como juiz das garantias individuais, no exercício do controle judicial de legalidade dos atos administrativos”.^[19]

Deveria ocorrer a cisão dos magistrados que atuarão na primeira e segunda fase da persecução penal, ou seja, com a participação de dois juízes distintos, fará com que aquele que participar de qualquer ato na investigação criminal ficará impossibilitado de atuar na ação penal.

Portanto, tendo em vista que o juiz que primeiro participar de qualquer ato em um caso concreto se torna responsável por todo o processo penal até o trânsito em julgado da sentença, é o que é denominado de “juiz prevento” e com o novo código de processo penal, o Magistrado que participar de qualquer ato no inquérito policial não poderá atuar durante a ação penal. Assim, o juiz deixa de ser prevento, como ocorre nos dias de hoje e passa a ser um juiz sem o conhecimento dos atos praticados na investigação criminal. Desse modo, os magistrados que atuem nesta segunda fase da ação penal deverão exercer um estudo mais apurado do processo de conhecimento, para ao final tomar sua decisão.

2.2.      GARANTIR OS PRINCÍPIOS APLICADOS NO JUIZ DE GARANTIAS

A terminologia proposta pelo PLS 156/09 para este instituto jurídico é juiz de garantias, tendo em vista que este juiz terá como principal finalidade garantir, ou seja, assegurar, o respeito aos direitos individuais previstos a constituição Federal.

O direito individual à ampla defesa e ao Contraditório, conforme já abordado no capítulo anterior, são princípios fundamentais a selar.

Cabe destacar que a persecução penal é composta de duas fases distintas: a pré processual ou de investigação preliminar e a processual propriamente dita. Na primeira, são colhidos os elementos probatórios que informam à acusação se há justa causa ou não para o oferecimento da peça acusatória. Recebida esta pelo juiz, tem início a segunda fase, em que o processo é instruído com a produção de provas, por sua vez, sob os princípios do contraditório e da ampla defesa, com vistas a um pronunciamento final, a sentença, em que o acusado é absolvido ou condenado.

No processo penal brasileiro, a fase de investigação preliminar é chamada de inquérito policial, procedimento administrativo que fica a cargo da Polícia Judiciária, que realiza uma série de diligências com vistas a apurar a materialidade do fato e os indícios de autoria, a fim de que o Ministério Público ou o ofendido possam ter elementos suficientes para oferecer, respectivamente, a denúncia ou a queixa-crime.

Portanto, entende-se que o direito à ampla defesa, ao julgador a oportunidade de ouvir todas as partes interessadas no processo e que, infelizmente, na prática forense esse direito fundamental está sendo quase que totalmente desrespeitado, ficando a mercê, seja ela pela autoridade policial, membros do “parquet” ou magistratus, tornando-se o procedimento penal eivado de vício.

Assim sendo, o Juiz de Garantias é mais uma alternativa para tentar coibir os desmandos das autoridades citadas acima, ofertando ao acusado um processo penal, em que o magistrado não já tenha na ação penal um julgamento já definido, tendo em vista que todas as participações no procedimento realizado em fase de inquérito policial serão realizadas pelo juiz de garantias.

Neste intuito, o contraditório é tido como o princípio norteador do próprio conceito da função jurisdicional. No entanto, o texto constitucional é claro ao expressar o alcance do princípio para fora do âmbito processual civil. Assim é que a bilateralidade passa a ser necessária não apenas para os procedimentos judiciais, mas também para os administrativos.^[20]

Assim, entendemos que o princípio do contraditório está intimamente ligado ao princípio da ampla defesa, sendo uma garantia constitucional de todo o acusado a de oferecer sua versão, devendo o responsável pela apuração da veracidade, decorrendo, o contraditório do princípio da ampla defesa.

Seria pertinente abordar que com a figura do juiz de garantias teremos uma possibilidade de serem respeitados os direitos individuais, tendo em vista que este instituto atribui a estes magistrados a função de resolverem às questões atinentes a investigação criminal.

Com a criação do Novo Código de Processo Penal o procedimento da investigação criminal continua sendo inquisitivo em relação ao curso da investigação, todavia em relação aos fatos do caso concreto devemos ter um procedimento que respeite aos direitos e garantias individuais.

2.2.1. O respeito ao princípio da duração razoável do processo

O princípio da celeridade processual foi inserido no ordenamento constitucional pátrio a partir da Emenda Constitucional 45/2004, em que acrescentou ao artigo 5º, da Constituição Federal, em que assegura a todos, no âmbito judicial ou administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.^[21]

Temos no âmbito legislativo, podemos destacar como princípio fundamental do procedimento a ser tomado a celeridade processual, conforme o disposto no artigo 125º, inciso II, do Código de Processo Civil, que afirma: O juiz dirigirá o processo velando pela rápida solução do litígio.^[22] No âmbito legislativo para eficiência do princípio da celeridade processual, temos a criação da Lei de Juizados Especiais (9.099/95) que tem a finalidade de resolver os casos de menor potencial ofensivo diminuindo a demanda no procedimento de rito sumaríssimo.

Desta forma, podemos verificar que diversas competências do Poder Judiciário estão na esfera legislativa com notáveis avanços em favor da duração razoável do processo, em relação ao direito processual penal, e quais as iniciativas que estão sendo tomadas, a fim de tornar o procedimento penal mais célere?

Ocorre que, no Processo Penal tem sido realizado algumas iniciativas para dar maior efetividade ao princípio da celeridade, como exemplo tem a recente proposta do Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal que propôs ao Congresso Nacional um Projeto de Lei que tem a finalidade de limitar a possibilidade de recursos a segunda instância (PLS 402/2015), assim sendo, aos Tribunais de Justiça Estaduais e aos Tribunais Regionais Federais, tornando os Tribunais Superiores acessíveis como nos casos de revisão criminal.

Após a abordagem acerca do princípio da celeridade processual, cabe indagar: Qual seria a relação entre o instituto do Juiz de Garantias com o princípio da celeridade processual e, por conseguinte, da duração razoável do processo? Com a criação da figura do Juiz de Garantias, tornando o magistrado responsável pela primeira fase da persecução penal, haveria a garantia que os atos necessários à investigação criminal teriam tempo eficaz, fazendo com que a primeira fase processual tornar-se célere, outra relação seria que teríamos um Juiz responsável unicamente por atuar na fase procedimental.

Assim sendo, o na fase inquisitorial se teria uma consistência muito maior para o oferecimento da Denúncia pelo “Parquet” que dá início a segunda fase procedimental da persecução penal, que é a (ação penal). Destarte, teríamos a redução de uma forma bastante acentuada dos pedidos do Ministério Público de retornar o inquérito policial para a autoridade responsável em realizar novas diligências, tendo em vista as falhas apresentadas nesta fase processual, muitas vezes por uma omissão quase que completa do Magistrado durante esta primeira fase.

Portanto, no momento que temos um Juiz responsável por atuar exclusivamente nos atos da investigação criminal, torna- se o inquérito policial mais bem fundamentado, pois muitas vezes a autoridade policial deixa de realizar determinados atos pela demora dos magistrados em atender suas solicitações e, por conseguinte, torna-se o procedimento como um todo mais célere, dando efetividade ao direito individual da duração razoável do processo.

Por fim, o instituto do Juiz de Garantias almeja uma redução maior das formalidades tanto com a autoridade policial como a dos interessados, reduzindo o prazo de comunicação entre os atos do procedimento judicial.

2.2.2. O respeito ao princípio do livre convencimento

O princípio do livre convencimento motivado consiste na liberdade plena do magistrado para analisar todas as circunstâncias do processo e julgá-las segundo sua consciência e o seu convencimento, sendo a única exigência apontar o fundamento, as razões de sua convicção em determinado sentido.^[23]

Este direito individual está presente no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, que dispõe: todas as decisões dos órgãos do poder judiciário deverão ser não somente públicas, mas também devidamente fundamentadas, sob pena de nulidade.^[24]

Está previsto no artigo 131, caput, do Código de Processo Civil, que afirma: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes nos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento” ^[25]

Assim, temos a disposição do princípio do livre convencimento motivado do juiz presente no atual código de processo penal no artigo 155, o qual diz:

O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativas colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas (grifos nossos).^[26]

Na prática processual penal, grande parte dos magistrados que atuam nas Varas Criminais termina por julgar os casos concretos pelas provas que foram obtidas durante a fase preliminar, justamente por já ter tido o contato direto com as provas desde o início da persecução criminal, tornando da ação penal um formalismo necessário para a prolatação da sentença.

Em suma, na praxe processual se verifica o previsto no artigo 155, do código de processo penal, já citado acima, pois este dispositivo é claro em afirmar que a convicção do magistrado só poderá ser produzida após o contraditório judicial, não podendo fundamentar suas decisões nas provas colhidas exclusivamente na investigação criminal.

Este dispositivo infraconstitucional também está reproduzido no novo código de processo penal, com algumas modificações, que são avanços na técnica legislativa que tem a finalidade de uma efetividade ao princípio do livre convencimento motivado.

Devido a sua importância, veremos a transcrição:

Art. 168. O juiz formará livremente o seu convencimento com base nas provas submetidas ao contraditório judicial, indicando na fundamentação todos os elementos utilizados e os critérios adotados, resguardadas as provas cautelares, as não repetíveis e as antecipadas.

§ 1º A existência de um fato não pode ser inferida de indícios, salvo quando forem graves, precisos e concordantes.

§ 2º As declarações do coautor ou partícipe na mesma infração penal só  terão valor se confirmadas por outros elementos de prova colhidos em juízo que atestem sua credibilidade.

Desse modo, podemos afirmar que com a criação do juiz de garantias e a cisão dos juízes que atuarão no procedimento entre a primeira e a segunda fase da persecução criminal, o juiz que atuará na ação penal não terá participado da obtenção de provas durante a investigação criminal e quando conhecer da ação penal não ficará o seu livre convencimento psicologicamente influenciado e vinculado a um juízo prelibatório anterior ao contraditório judicial que deverá ser feito em momento posterior a investigação criminal.

Portanto, podemos concluir que com a criação do instituto do Juiz de Garantias pelo ordenamento processual penal pátrio, este terá como uma de suas finalidades proporcionarem aos acusados de cometimento de um delito o julgamento por um magistrado que produzirá o seu convencimento durante a ação penal, não sendo influenciado e nem adstrito às provas produzidas na fase anterior, tendo em vista que nesta fase anterior incumbirá ao Juiz de Garantias atuar em todos os atos necessários de uma sentença. Assim sendo, tendo como instituto dar efetividade ao direito individual do livre convencimento motivado do julgador.

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