PATRÍCIA CARDOSO MEDEIROS DE CASTRO

(Orientadora)

RESUMO: O aborto é um método contraceptivo, que causa a interrupção da gestação levando a morte do produto da concepção. No direito brasileiro o aborto é considerado um ato criminoso, ressalvada as hipóteses derivadas de estupro e para salvaguardar o direito à vida da gestante, que somente pode ser realizada em situações excepcionais. O objetivo desse artigo é trazer à tona as consequências jurídicas da interrupção da gravidez de feto com microcefalia através de uma comparação com o teor da ADPF 54 que autoriza o aborto de feto com anencefalia. Todavia, será realizado uma análise da decisão do Tribunal Superior, que autorizou a realização da anencefalia, concedendo a gestante a interrupção da gravidez, isso em virtude do feto não desenvolver o cérebro e cerebelo, por consequência disso nasce sem vida, no entanto, não foi incorporado ainda no nosso estatuto penal, e por meio desse parecer e de outros tribunais que surgiu está possibilidade. Para tanto a metodologia empregada, se baseou em análise de artigos, jurisprudências, legislação nacional competente, doutrinas com referencial bibliográfico da área, esclarecendo as questões acerca da comparação com a anencefalia. Assim, atuando no âmbito de resguardar a autonomia da gestante em decidir acerca do futuro gestacional.

Palavras-chave: Aborto. Microcefalia. Zika Vírus.

ABSTRACT: Abortion is a contraceptive method that causes termination of pregnancy leading to the death of the product of conception. In Brazilian law, abortion is considered a criminal act, except for the hypotheses derived from rape and to safeguard the pregnant woman's right to life, which can only be performed in exceptional situations. The purpose of this article is to bring to light the legal consequences of terminating a fetal pregnancy with microcephaly through a comparison with the ADPF 54 content authorizing abortion with anencephaly. However, an analysis will be made of the decision of the High Court, which authorized the performance of anencephaly, granting the pregnant woman the termination of pregnancy, because the fetus does not develop the brain and cerebellum, consequently born without life, however, It has also been incorporated into our criminal statute, and through this opinion and other courts that has emerged this possibility. Therefore, the methodology used was based on analysis of articles, case law, competent national legislation, doctrines with bibliographic reference of the area, clarifying the questions about the comparison with anencephaly. Thus, acting in order to safeguard the autonomy of the pregnant woman in deciding about the gestational future.

Keywords: Abortion. Microcephaly. Zika virus.

SUMÁRIO; 1. Introdução; 2. Direito à vida x princípio da dignidade da pessoa humana; 3. Espécies penais de aborto; 3.1 Permissão do aborto pela lei; 3.2 Permissão do aborto por decisão dos tribunais; 3.3.1 Últimas decisões dos tribunais abrindo a possibilidade de nova forma prevista de aborto no Brasil; 4. Microcefalia; 4.1 Aborto de feto anencefalo em comparação com a microcefalia; 4.2 Consequências jurídicas do aborto de feto com microcefalia; 5. Considerações finais; 6 Referências.

1 INTRODUÇÃO

A microcefalia, é a razão pela qual algumas crianças possuem o perímetro cefálico menor do que o normal equiparado com uma criança saudável, isso em virtude do grau de desenvolvimento do cérebro do bebê, que pode apresentar alguns sintomas como, convulsões, atrasos de desenvolvimento, problemas de alimentação dentre outros, por consequência disso possuem dificuldade, tanto para aprender como para se locomover, por essa razão é causa de debate jurídico na comunidade cientifica dentre vários doutrinadores.

Neste estudo pretende-se trazer à tona as consequências jurídicas da interrupção da gravidez de feto com microcefalia através de uma comparação com o teor da ADPF 54 que autoriza o aborto de feto com anencefalia.

Nesse contexto verifica-se no que consiste o direito à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana, ambos os princípios serão analisados, dentro desse aspecto será examinado sua autodeterminação, buscando saber se um não está invadindo a soberania do outro.

A destarte expõe, que o aborto advém da interrupção da gestação ocorrendo a morte do produto da concepção, a conduta típica resulta em sanções que estão tipificadas no Código Penal, porém em algumas situações pode ser realizado o aborto, não sofrendo punições somente será considerado uma conduta atípica.

Nesse diapasão, elucida-se a decisão do tribunal acerca do assunto, que obteve o entendimento contrário a aquilo que está descrito no nosso ordenamento jurídico, porém decisão essa que não abrange os demais tribunais inferiores.

Por conseguinte, rege a questão acerca da microcefalia, que resulta no perímetro cefálico menor do que o normal para aquela criança daquela idade ou sexo, por consequência disso algumas dessas crianças possuem limitações físicas e psicológicas, portanto é um fator diferente comparado com a anencefalia, possuindo ela algumas consequências, uma delas está relacionada a quantidade de gestantes que ainda estão sendo infectadas pelo vírus zika, a outra está ligada à dificuldade da gestante de criar a criança, sem o amparo de seu companheiro e do Estado, somente a família lhe dando suporte, tendo ela que deixar de lado todos seus sonhos, para cuidar da criança.

Inicialmente traz-se como discussão o direito à vida em contraposição ao princípio da dignidade da pessoa humana, para buscar uma reflexão mais profunda sobre o assunto, sem contar que serão abordadas as questões relevantes acerca das consequências jurídicas do aborto de feto com microcefalia.

2 DIREITO À VIDA X PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Os direitos fundamentais englobam uma série de garantias inerentes ao ser humano, e um desses direitos, o principal pilar dessa pirâmide é a garantia à vida, o mais antigo direito, sendo ele o primordial para a origem dos demais bens jurídicos tutelados, expondo o seguinte:

A Constituição Federal garante que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos. (MORAIS, 2003, p. 50).

Desse modo, o Estado deve dar extremo destaque acerca do direito à vida, em razão de ser essencial para os demais direitos da personalidade humana. Tarefa que é da nossa Constituição zelar para que seja assegurado esse e os demais direitos, independentemente da etnia, religião e nacionalidade do ser humano.      

Nessa mesma perspectiva, não é só a nossa Carta Magna protege esse direito, o Pacto de São José da Costa Rica de 1969, tem o mesmo ponto de vista, que se encontra em seu artigo 4º que dispõe:

Artigo 4º - Direito à vida

1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

Nesse sentido, verifica-se que o Pacto, defende a vida, independentemente se o nascituro possui ou não alguma anomalia, mesmo que no futuro sofra com problema de saúde, o bem que será resguardado será a vida.

Nesse mesmo ponto de vista a dignidade da pessoa humana, um dos demais direitos fundamentais, ao lado do direito à vida acima de todo e qualquer direito esclarece que:

O Estado tem o dever de proteger seu maior bem, que é a vida, a qual está acima de qualquer outra garantia, mas o valor reconhecido a ela está na dignidade da pessoa humana. Este princípio, estabelecido no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, é um dos fundamentos do Brasil como Estado Democrático de Direito e pode ser sucintamente definido como um “conjunto de direitos e deveres, que agregados compõem um quadro de valores do ser humano”. Nesse sentido trata-se de um princípio jurídico indeterminado, porém absoluto que todo estatuto deveria garantir. (VERDI, 2008).

Deste modo, como seria nos dias atuais, se o homem não tivesse a proteção necessária, o direito à liberdade, o livre arbítrio e de ir e vir. Por essa razão além desse princípio estar presente no nosso texto constitucional, deve também ser aplicado em estatutos, com o fim de resguardar a proteção ao ser humano.

Neste sentido observa-se o ponto de vista do Doutrinador acerca da importância da dignidade da pessoa humana:

A dignidade da pessoa humana completa o conteúdo mínimo dos direitos humanos fundamentais. Como afirma Magalhães Filho, "a dignidade da pessoa humana é o núcleo essencial de todos direitos fundamentais, o que significa que o sacrifício total de algum deles importa uma violação ao valor da pessoa humana". Neste mesmo sentido José Silva, "a dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai, contudo, de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. (MAGALHÃES FILHO, 2001, p. 248).

Significa dizer que a dignidade da pessoa humana funciona como uma base para os direitos humanos, servindo como proteção perante a qualquer abuso feito diante a sociedade, dignidade que também defende a gestante, não a obrigando-a ela a fazer escolhas contra a sua vontade, sem que ninguém possa intervir de maneira cruel. 

Assim entende-se que a dignidade da pessoa humana, atua protegendo a sociedade, impedindo que grupos sociais e que os indivíduos atinjam sua liberdade. Sendo o aborto um dos métodos que a gestante pode se utilizar, realizando ou não sua interrupção, sem que haja intervenção de outrem contra a sua dignidade.

Apesar de estar presente o direito à vida, e este ser o pilar dos diversos princípios jurídicos, seria viável ele prevalecer ou não sobre o direito da gestante já que o feto ainda é um embrião, e não possui vida até poucos dias de formação. Considerando que em sua gestação a gestante venha saber que seu filho(a) possui microcefalia, e em virtude disso descobre as consequências dessa gravidez e das limitações que essa criança apresentará, a gestante deve ser obrigada a ter a essa gestação, por conta, dessa regra adentrar a sua autodeterminação, impondo-lhe um ato contra a sua vontade ou desrespeitando assim o princípio da dignidade da pessoa humana. Essa questão ainda é desautorizada, mas merece muito estudo, portanto se a gestante realizar a interrupção da gestação será punida de acordo com o Código Penal.

3 ESPÉCIES PENAIS DE ABORTO

As condutas praticadas pela gestante dentre os artigos 124 ao 126, do Código Penal de 1940, consistem em sanções penais que ocorrem em abstrato, situações para a realização da pratica do aborto, realizado com o fim de obter a morte do produto da concepção.

Uma das condutas que causam o aborto criminoso está prevista no artigo 124, do Código Penal Brasileiro, chamado normalmente como termo jurídico de auto aborto, que será exibido a seguir:

Provocar significa dar causa ou determinar; consentir quer dizer dar aprovação, admitir tolerar. A diferença das condutas é evidente quem provoca é a própria gestante; quem consente é a gestante, mas o autor é outro. O objeto das condutas é a cessação da gravidez, provocando a morte do feto ou embrião. Como regra, a prova do aborto faz-se por exame pericial. Excepcionalmente, por exame indireto (o perito oficial analisa as fichas clínicas do hospital que atendeu a gestante). Trata-se da forma prevista no art. 124 do CP. (NUCCI, 2017, p. 126).

Portanto, a gestante que provocar o aborto, tendo como objetivo eliminar o feto seja por meio de objetos introduzidos no útero ou por outro modo estará cometendo o crime de aborto provocado.

Do mesmo modo, nas palavras do doutrinador apresenta-se que:

O terceiro praticar as manobras abortivas na gestante que consentiu validamente, deverá este ser responsabilizado, vindo a sofrer a punição do delito do artigo 126, do Código Penal, aborto com consentimento da gestante. (CAPEZ, 2019, p. 253).

Assim, caso ela venha consentir que outra pessoa lhe provoque o aborto, ocorre o incurso no delito previsto no artigo 126 do Código Penal de aborto com o consentimento da gestante.

No entanto, quanto ao  do dispositivo 125, do Código Penal, a doutrina de Rogério Greco (2017, p. 525) entende da seguinte forma, “Se for um terceiro que o realiza, devemos observar se o seu comportamento se deu com ou sem o consentimento da gestante, pois que as penas são diferentes para cada uma dessas situações”.

Nesta fase será observado o comportamento da gestante, se consentiu para a execução do ato, pois se não teve autorização por parte da gestante a pena é diferente para cada uma das situações, sofrendo assim uma sanção maior do que dos outros delitos, sendo a pena mínima de 3 (três) anos e a pena máxima equivale a 10 (dez) anos.

Já, o tipo penal do artigo 127, do Código Penal, trata das causas de aumento de pena:

Abrangência. Este artigo só é aplicado às formas tipificadas nos arts. 125 e 126, ficando excluídos o auto aborto e o aborto consentido (art. 124 do CP), na medida em que o nosso ordenamento jurídico não pune a autolesão nem o ato de matar-se. Assim, se a gestante ao praticar o auto aborto lesiona-se gravemente, ela não terá a sua pena majorada em virtude da autolesão, mas só responderá pelo delito do art. 124. Da mesma forma, é inconcebível em nosso ordenamento jurídico punir a morte da gestante decorrente do auto aborto, na medida em que o ato de matar-se é atípico. (CAPEZ, 2019, p.255).

Dessa forma, os dois artigos antecedentes, na qual acontecendo o crime de lesão grave a pena será aumentada  de um terço, e por conta da prática abortiva ocorrer a morte, da gestante a pena pode ser duplicada, espécie que não pode abranger o auto aborto previsto no artigo 124, do Código Penal, portanto caso a gestante venha a se desfazer de sua própria vida, isso será configurado como fato atípico.

A regra do Direito Brasileiro é a promoção do aborto, entretanto, existiu exceções à regra imposta pelo legislador, que permitem a prática abortiva em determinadas situações.

3.1 Permissão do aborto pela lei

O artigo 128, do Código Penal trata das modalidades que permitem a interrupção da gestação, portanto o aborto é considerado ato licito. Podendo ser realizado e não irá sofrer as sanções impostas pelos artigos anteriores. Espécies que estão descritas nos incisos I e II que dispõe, no artigo 128 do referido Decreto de Lei n° 2. 848, de 7 de dezembro de 1940:

Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I - Se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro.

II - Se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

A primeira hipótese, não ocorre a punição do aborto praticado por médico quando a gestante corre risco de vida, o método abortivo é considerado atípico nesse tipo de caso, da mesma forma também não é aplicado na gravidez que resulta de estupro, a interrupção da gestação não gera punição.

Assim é o que preconiza Fenando Capez, (2019, p.259) “observa-se que não se trata tão somente de risco para a saúde da gestante, ao médico caberá avaliar se a doença detectada acarretará ou não risco de vida para a mulher grávida”.

Portando, o médico sabendo que a gestante corre risco de vida, decorrente da gestação, pode ele realizar a interrupção de oficio, pois o profissional de saúde, tem como objetivo resguardar o bem maior que é a vida da mãe.

A segunda espécie ocorre quando a gravidez resulta de estupro, conforme as palavras de Guilherme de Souza Nucci, (2017, p. 137) “em nome da dignidade da pessoa humana, no caso a mulher que foi violentada, o direito permite que pereça a vida do feto ou embrião. São dois valores fundamentais, mas é melhor preservar aquela já existente”.

Assim se a mulher for violentada, é necessário que a gestante faça o boletim de ocorrência para realizar o procedimento, porém se for menor de idade é necessário a autorização do seu representante legal.

A doutrina traz também a modalidade de aborto conhecidas como aborto econômico ou social, que ocorre quando a gestante vive em situação de hipossuficiência financeira:

A gestante que se encontra grávida por mais uma vez, dada sua falta de conhecimento na utilização de meios contraceptivos, ou mesmo diante de sua impossibilidade de adquiri-los, não podendo arcar com a manutenção de mais um filho em decorrência de sua condição de miserabilidade, resolve interromper a gravidez, eliminando o produto da concepção, causando a sua morte. (GRECO, 2017, p.194).

Nessa ocasião, não há qualquer justificativa para afastar a ilicitude do fato, mesmo por conta da falta de conhecimento da gestante isso não é justificativa para a interrupção da gestação até porque estaremos eliminando uma vida, tudo isso pelo motivo de não possuir capacidade financeira para sustentar mais um filho, caracterizando desse modo, aborto realizado para a limitação de filhos nos casos de hipossuficiência financeira.

A questão acerca do aborto eugenésico^[1] também é vedada, em virtude da nossa legislação que regula a matéria, tendo como previsão inclusive na doutrina, conforme destaca:

É aquele realizado para impedir que a criança nasça com deformidade ou enfermidade incurável. Não é permitido pela nossa legislação e, por isso, configura o crime de aborto, uma vez que, mesmo não tendo forma perfeita, existe vida intrauterina, remanescendo o bem jurídico a ser tutelado penalmente. Eugenia é expressão que tem forte conteúdo discriminatório, cujo significado é purificação de raças. (CAPEZ, 2019, p. 263).

Conforme incumbido acima o ordenamento jurídico Brasileiro não prevê a possibilidade de realização de aborto eugenésico, que pressupõe retirar do útero materno expelir, o feto que possui deformidades graves, com a finalidade da purificação de raça, assim caso venha ocorrer essa modalidade abortiva, a gestante será punida em virtude, da prática do abortiva.

3.2 Permissão do aborto por decisão dos tribunais

Trata-se de uma categoria criada por uma resolução do STF (Supremo Tribunal Federal), concedida em 2012 pela ADPF 54 (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental), em que culminou na concessão do aborto de feto com anencefalia, pelo fato do feto nascer sem cérebro.

No entanto, antes de se chegar a essa decisão, o Supremo precisou ser provocado acerca da anencefalia, na ação que teve como idealizador a CNTS (Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde):

Em 17 de junho de 2004, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS formalizou a argüição de descumprimento de preceito fundamental ora em exame parcial. Sob o ângulo da admissibilidade, no cabeçalho da petição inicial, apontou, como envolvidos, os preceitos dos artigos 1º, IV – dignidade da pessoa humana –, 5º, II – princípio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade –, 6º, cabeça, e 196 – direito à saúde –, todos da Carta da República e, como ato do Poder Público, causador da lesão, o conjunto normativo ensejado pelos artigos 124, 126, cabeça, e 128, incisos I e II, do Código Penal – Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. (STF, 2012, p. 02).

Portanto foi a partir da posição tomada pela CNTS (Confederação Nacional dos Trabalhadores), os tribunais passaram a entender mediante esses argumentos, que o preceito fundamental estava sendo ameaçado, que seria na ocasião, em questão, não permissão da interrupção da gestação de feto com anencefalia.

Vale ressaltar o lapso temporal para se chegar a esse resultado favorável, conforme aponta Rogério Greco, (2017, p.198).

Após oito anos, aproximadamente, vale dizer, em 12 de abril de 2012, o Supremo Tribunal Federal decidiu a questão por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, a fim de declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos arts. 124, 126, 128, I e II, todos do diploma repressivo.

A circunstância que causa desconforto, é em virtude do período gasto do Supremo Tribunal Federal para chegar a um resultado concreto acerca do assunto, para entender que a vedação do aborto, constata a violação à dignidade da pessoa humana, impondo a gestante um sofrimento desnecessário visto que a continuação da gravidez implica na morte do produto da concepção.

Em outras palavras, sendo também identificado esse entendimento na obra de Fenando Capez (2019, p. 265): “O encéfalo é a parte do sistema nervoso central que abrange o cérebro, de modo que sua ausência implica inexistência de atividade cerebral, sem a qual não se pode falar em vida”.

Isso quer dizer que se não tiver a atividade encefálica, o feto não possui vida, portanto caso seja realizada a interrupção da gestação nesses casos, o fato é atípico.

Portanto, a interrupção da gestação neste tipo de caso, passou a ser legal, adentrando as hipóteses do artigo 128, do Código Penal, em que na qual não se pune o aborto, pois o feto é portador de anencefalia, por conta disso ocorre a ausência da calota craniana e parcela do cérebro, não havendo assim possibilidade de sustentar uma gestação. Porém é diferente das outras hipóteses em questão, por não estar presente no Código Penal, em virtude de a interpretação ter sido realizada pelo Tribunal Superior, por meio do Supremo Tribunal Federal.

A questão acerca a morte encefálica, é regida de acordo com CFM (Conselho Federal de Medicina), através da resolução 1. 480/97, em conformidade com o artigo 3º da Lei 9. 434, de 4 de fevereiro de 1997 expondo que:

Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.

Em vista disso, para que ocorra a morte encefálica deve estar presente não só a morte cerebral, mas também outros demais requisitos como, a morte do tronco encefálico ou tronco cerebral da ponte do bulbo, que abrigam os centros cardiorrespiratórios, isso devido o encéfalo ser formado por quatro órgãos (cérebro, cerebelo, ponte e bulbo). Além disso, o diagnóstico da morte encefálica deve se constada por dois médicos, que não compõem a equipe médica, portanto caso ocorra a morte cerebral, isso corresponde somente a morte do cérebro, e não dos demais órgãos que compõem a calota craniana.

Dessa maneira, para que aconteça a morte encefálica, é necessário não só a morte do cérebro, mas, também dos outros demais órgãos, que constituem o encéfalo e compõem a caixa craniana.

3.3.1 Última decisões dos tribunais abrindo a possibilidade de nova forma permissiva de aborto no Brasil

O aborto é considerado crime segundo o Código Penal, dos artigos 124 a 126, no entanto, em uma decisão em 29 de novembro de 2016 realizada pela Primeira Turma do STF (Supremo Tribunal Federal), anulou a prisão de 5 (cinco) médicos e funcionários de uma clínica de aborto clandestina, situada em Duque de Caxias – RJ, isso em razão do julgamento do Habeas Corpus 124. 306, impetrado pela defesa, que será visto a seguir:

HABEAS CORPUS. AUTORIZAÇÃO PARA A INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ. – Aponta como autoridade coatora o Juiz da 1ª Vara Criminal da Capital. – Aduz o Impetrante que é preciso intervenção jurisdicional para resguardar a integridade física e a dignidade da pessoa humana, utilizando o presente habeas corpus como instrumento constitucional para este fim. – COM RAZÃO OS IMPETRANTES: há nos autos documentação médica dando conta da inviabilidade do feto. MAIS: HÁ RISCOS PARA A SAÚDE DA GESTANTE/PACIENTE. Importante ressaltar que não se trata de laudo de médico particular da paciente, mas laudo médico expedido por uma das mais respeitáveis instituições da área médica: Instituto Fernandes Figueira – FIOCRUZ, onde é atestado que o feto em questão apresenta holoprosencefalia semilobar; microcefalia; hipotelorismo; narina única e rins hiperecogênicos. Enfático é dito laudo médico em assecerar tratar-se o caso em questão pequena chance de sobrevida e que os sobreviventes não apresentam ganhos no desenvolvimento, sem falar na presença de alterações em outros órgãos o que torna o prognóstico ainda mais reservado. Há risco igualmente à saúde da gestante, quer no aspecto físico quer no aspecto psíquico. Não se pode impor à gestante o sofrimento de levar até o fim gestação de um ser que, infelizmente, apresenta má formação que põe em risco a vida da gestante e se mostram como mínimas as chances de sobrevivência do feto. Dramas como esse exigem sensibilidade e respeito ao sofrimento imposto à gestante, já fragilizada não só pelo período gestacional (repleto de incertezas) como pelo termo situação extremamente dolorosa e perigosa. Parecer da comissão de ética da FIOCRUZ favorável à interrupção da gravidez mediante autorização judicial RATIFICAÇÃO DA LIMINAR. CONCESSÃO DA ORDEM. (TJ-RJ – HC 00590191020158190000 RIO DE JANEIRO CAPITAL 1 VARA CRIMINAL, Relator: GIZELDA LEITÃO TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/11/2015, QUARTA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 19/11/2015).

Nesse caso, o feto possuía anomalias dentre elas estava a microcefalia, e em virtude delas, a 1ª Turma da Corte por parte da maioria dos votos os Ministros, permitiram a realização da interrupção da gestação, entendendo o seguinte, que a gestação até o período de 3 meses não pode ser equiparada com o aborto.

O Ministro Luis Roberto Barroso, utilizou os seguintes argumentos para fundamentar sua decisão:

A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria. (STF, 2016, p. 01).

A sua posição está embasada nos direitos fundamentais, que está previsto no texto constitucional, sendo assim uma norma constitucional está acima da lei infraconstitucional, sua interpretação foi ampla, e permitiu que o tema em questão, da legalização do aborto fosse aberto novamente.

Através do voto do relator, nota-se que o fundamento de sua argumentação tem por base a dignidade da pessoa humana, em que o Estado não pode intervir num direito pessoal da gestante, que tem o livre arbítrio de escolher se quer ou não aquela gravidez, já que o direito reprodutivo é da mulher, não tem o porquê do homem intervir, em virtude de quem irá suportar a gestação será a mulher.

4 MICROCEFALIA

O vírus zika, chegou ao Brasil em 2014, por meio do mosquito aedes aegypti, se disseminou mais na região nordeste, em razão de ser um local com uma temperatura mais elevada, e se espalhando para todo o país, transportando junto com ele o zika vírus, e por intermédio dele infectando uma grande parte da população, inclusive as gestantes.

A contaminação das gestantes, foi a que culminou uma grande preocupação, pois suspeitavam que o vírus zika era o principal responsável pela contaminação do feto por contrair a microcefalia, essa suspeita foi confirmada, através de uma pesquisa publicada na revista British Medical Journal revelando que:

A pesquisa concluiu que a microcefalia ligada à zika apresenta, em geral, danos cerebrais extremamente severos, com poucas chances de um bom desenvolvimento das funções neurológicas. Uma característica que parece ser específica da microcefalia por zika é a calcificação em uma região determinada: entre a substância branca cortical e subcortical do cérebro. (G1, 2016).

A partir dessa pesquisa, passa-se a entender que o aedes aegypti era o principal responsável pela epidemia da microcefalia e que os danos no feto seriam irreversíveis, e que o feto teria poucas chances de ter um bom desenvolvimento das funções neurológicas.

Apesar de o mosquito ser responsável por transmitir para a gestante o vírus zika, e consequentemente o feto contrair a microcefalia, há outro método para a gestante transmitir a microcefalia para o feto, das seguintes formas:

Os vírus, de uma forma geral, podem causar microcefalia. O que a gente mais conhece é o vírus da rubéola, um dos mais antigos e que a gente já tem campanhas para evitá-lo, como a vacinação. Mas o citomegalovírus, que parece uma gripe para a mãe, também pode ser causa de microcefalia. O herpes vírus, a toxoplasmose, alguns estágios da sífilis, menos frequentemente, mas além desses quadros que são infecciosos, você também pode ter alterações do metabolismo do bebê, causando isso; você pode ter alterações do fluxo da placenta, da quantidade de sangue com nutrientes que passa da mãe para esse bebê. (CISCOPAR, 2018).

Portanto, o aedes aegypti não é o único transmissor da microcefalia, ela é uma doença que já existia a muitos anos no Brasil, porém essa patologia só passou a ser levada mais a sério em virtude do grande número de bebês que passaram a nascer com microcefalia.

A microcefalia consiste no perímetro cefálico menor do que esperado para aquela criança naquela idade e sexo. De modo que, pode ela ser identificada como microcefalia congênita. Segundo a OPAS (Organização Pan-Americana da Saúde, 2016). “Microcefalia é uma condição rara, cujas causas podem ser genéticas ou ambientais (relacionadas à toxicidade, radiação ou infecção)”.

A microcefalia congênita ocorre no período da gestação, quando a gestante fica exposta a ambientes de radiação e de toxidade, pode ser causada pelo o vírus de outras doenças como a rubéola, agora a eventual associação com o vírus zika pode levar ao bebê nascer com microcefalia.

O método para a realizar a identificação do bebê que possui microcefalia começa, quando a gestante ainda está no período gestacional, por meio de ultrassom, e mediante a utilização de fita métrica para verificar as medidas no perímetro cefálico do bebê.

O padrão universal do crânio no Brasil é de 34 cm, segundo parâmetros da Organização Mundial da Saúde:

A microcefalia é diagnosticada quando o perímetro da cabeça é igual ou menor do que 32 cm (até este ano o Ministério da Saúde adotava 33 cm, mas a medida foi alterada de acordo com parâmetros da Organização Mundial da Saúde). Portanto, o esperado é que bebês tenham pelo menos 34 cm. Mas atenção: isso vale apenas para crianças nascidas a termo (com 9 meses de gravidez). No caso de prematuros, esses valores mudam e dependem da idade gestacional em que ocorre o parto. (G1, 2016).

Deste modo, é necessário analisar qual o tamanho do perímetro cefálico do bebê logo após o nascimento, medida que pode ser executada já no Hospital, para que dali em diante seja tomado os devidos cuidados com a criança.

A criança diagnosticada com microcefalia pode ter uma vida próxima das demais outras crianças saudáveis, no entanto, deve-se tomar as devidas precauções durante o crescimento da criança com microcefalia:

Os sintomas dependem do grau do dano ou subdesenvolvimento apresentado pelo cérebro. Alguns dos problemas que o bebê com microcefalia grave pode ter incluem convulsões, atrasos no desenvolvimento, problemas de alimentação, problemas de audição ou visão, problemas de movimento ou equilíbrio, hiperatividade e incapacidade intelectual. (MSD, 2017).

Assim conforme o exposto acima, deve a criança ter atendimento médico e fisioterapêutico para atender suas necessidades, dependendo do grau da microcefalia, pois pode variar de uma condição para a outra, não é idêntico cada caso, portanto não possuem um problema especifico.

Desta maneira, conforme os sintomas, de microcefalia que o bebê apresenta, é possível que ele tenha uma vida próxima das demais crianças saudáveis, porém terá algumas limitações físicas e psicológicas, entretanto isso deriva de paciente para paciente, sujeitando-se o estágio de microcefalia em que foi diagnosticado.

4.1 Aborto de feto anencefalo em comparação com a microcefalia

O aborto de feto anencefalo, é uma das espécies que permite a interrupção da gestação, concessão que foi autorizada em 2012 pelo STF (Supremo Tribunal Federal), julgamento que terminou com 8 votos a 2 e a ação foi ajuizada pela CNTS (Confederação Nacional dos Trabalhadores) em assessoria com ANIS (Instituto de Bioética, Direito Humanos e Gênero), que autorizou a gestante interromper a gestação sem necessitar de autorização judicial.

Dentro dessas circunstâncias, aparece a microcefalia, em razão do elevado número de casos. Devido esse aumento a matéria passou a ser discutida, para legalizar a interrupção da gestação, tendo em vista a doença apresentar problemas físicos e psicológicos nas crianças, por consequência disso terão que levar isso para a vida toda, tendo que conviver com médicos e fisiotepeuticos para que consiga realizar as atividades normais da vida.

A antropóloga Débora Diniz entende que o responsável por toda essa situação é o Estado, e se manifesta da seguinte forma:

Vítimas de zika não podem ser forçadas a manter uma gravidez que pode trazer riscos ainda desconhecidos a sua saúde e a de seu futuro filho. O escândalo não deve ser o direito ao aborto em caso de zika, mas a negligência do Estado brasileiro em enfrentar a epidemia. A conversa precisa ganhar contornos justos, e o mais importante deles é reconhecer que as mulheres estão desamparadas pela incapacidade do Estado de eliminar o mosquito. (UnB, 2016,).

Conforme o exposto, de acordo com a antropóloga o verdadeiro motivo que levou a essa epidemia foi a negligência do Estado, em razão de antes mesmo existir o vírus zika, já sofríamos com a dengue e mesmo assim ele foi incapaz em combater o mosquito, em virtude disso fazendo que o parasita ao longo dos anos passasse para as outras pessoas doenças mais graves que a dengue.

A anencefalia ocorre quando o feto nasce com a ausência da calota craniana e parcela do cérebro, e a gestante não é punida por realizar a interrupção da gestação, ao saber que o bebê, vai nascer sem vida. Diferente da anencefalia na microcefalia a criança apresenta dificuldade respiratória, para se locomover dentre outras, isso conforme o grau da microcefalia. Apesar de ser causas distintas o ministro Marco Aurélio do STF (Supremo Tribunal Federal), considera a possibilidade de interrupção da gravidez, quando o feto é diagnosticado com microcefalia, acerca da seguinte forma:

A interpretação do conceito de dano à mulher, uma das hipóteses de aborto legal. Aos seus olhos, essa definição pode incluir não apenas o prejuízo material, à saúde física da gestante, mas também a moral, que afetaria a saúde mental. Com base nessa premissa, o sofrimento da grávida por saber que seu filho terá graves limitações justificaria, para Marco Aurélio, a interrupção da gravidez. (CONJUR, 2016).

Nesse caso, a questão abordada não leva em consideração a saúde física da mulher, mas também a sua liberdade de escolha, por saber que antes mesmo de seu filho(a) nascer ele terá dificuldades para realizar atos normais da vida, como andar e não terá a mesma capacidade de aprender como as outras crianças, por conta disso, poderia a gestante realizar a interrupção da gravidez.

Assim, apesar de microcefalia e anencefalia não serem iguais, o que está em jogo aqui não é a questão da proibição de sua interrupção, mas sim o direito de escolha da mulher em saber que seu filho nascerá com limitação física e psicológica, e nada poderá fazer, essa era uma decisão que teria que partir da gestante, para impedir o resultado que não seja de sua vontade, portando o Estado e ninguém mais poderia interferir em sua decisão.

4.2 Consequências Jurídicas do aborto de feto com microcefalia

O aborto, consiste na interrupção da gestação com a morte do produto da concepção, portando a sua realização é definida como crime, a qual está tipificada nos artigos 124 a 128 do Código Penal, no entanto em algumas situações pode ser realizada a interrupção da gestação, de acordo com o se vê a seguir:

A lei permite o abortamento nos casos já enunciados no Código Penal, ou seja, para salvar a vida da gestante e quando a gravidez for proveniente de estupro. Há um tertius genus, em razão da decisão do Corte Maior, que permite o procedimento em caso de comprovação de feto anencéfalo, ainda não incorporado no estatuto penal. (JUNIOR, 2015).

Desse modo, somente dentro daquelas condições que poderá ser feito o procedimento abortivo, portanto não se encontra dentro desse enunciado, que é permitido o aborto nos casos de feto com microcefalia, sendo assim se for realizada a conduta abortiva, o sujeito, sofrera as sanções da nossa legislação penal.

Apesar de não ser autorizado, a interrupção da gestação quando o feto possui microcefalia, em um julgamento realizado pela primeira turma do STF (Supremo Tribunal Federal), acerca do habeas corpus 124.306, que trata da matéria em tela entendendo da seguinte forma, “a 1ª Turma da corte, por maioria, entendeu que a interrupção da gravidez até o terceiro mês de gestação não pode ser equiparada ao aborto. No caso, duas pessoas foram presas acusadas de atuar em uma clínica de aborto. A decisão não é vinculante” (CONJUR, 2016).

Desta maneira, conforme o entendimento da primeira turma, pode ser interrompida a gestação até o terceiro mês de gravidez, em virtude de ainda não estar desenvolvido o sistema nervoso central do bebê, portanto ele não possui vida, porém está decisão, não é vinculante, ou seja, ela não prevalece sobre os demais tribunais inferiores, portanto não pode ser aplicada em outras situações semelhantes.

O vírus zika, só passou a ser mais conhecido, em virtude da epidemia da microcefalia, sendo ele o maior responsável pela sua proliferação, no entanto houve uma diminuição do número de bebês infectados com microcefalia, de acordo com informações do Ministério da Saúde, (2019):

Em 2019, foram registrados 393 casos prováveis, sendo 59 casos confirmados. Todos os dados referentes a esse agravo são provenientes do Sinan Net. Em relação às gestantes no país, em 2018 (até a SE 11), foram registrados 280 casos prováveis, sendo 110 confirmados por critério clínico-epidemiológico ou laboratorial.

Assim conforme a informação apresentada, ocorreu uma redução dos números de casos de microcefalia, no entanto ainda não é o suficiente, o ideal seria não ter notificação em relação a tal eventualidade, ainda que não seja o bastante, estamos progredindo impedindo o aedes aegypti de infectar mais pessoas.

As gestantes que tiveram filho(a) com microcefalia, encontram algumas dificuldades para adquirir os recursos necessários para a criança, por consequência disso ficam à mercê do amparo da família e do Estado, mas não é bem isso que acontece, conforme o relato de uma mãe:

Gabriela planejava terminar o ensino médio e estudar fisioterapia. Agora, ela passa os dias cuidando da filha. O marido a abandonou pouco depois do nascimento de Ana Sophia. Ele não podia aceitar a condição da filha, diz Gabriela, e não paga pensão. (G1, 2018).

De acordo com as informações apresentadas, apesar de ser negado o aborto nesse tipo de situação, conclui-se que a gestante que tem enfrentar todas as dificuldades sozinha para criar o bebê, algumas delas conseguem a ajuda de sua família, o marido que poderia ajudar nas tarefas de casa e contribuir na renda mensal da família, acaba renunciando desse dever, deixando sua esposa sozinha, passando ela a ter que fazer ambos os papeis de pai e mãe, sem contar que ela abandona todos seus objetivos para se dedicar a uma única tarefa de cuidar de seu filho(a).

Portanto, o que está em jogo aqui, é que  a responsabilidade recairá somente para a gestante enfrentando todas essas atividades sozinhas, ela poderá não ter a ajuda do marido ou do Estado para criar seu filho, ou seja, para comprar remédios, levar seu filho(a) para realizar uma consulta no fisioterapeuta, sem contar as  demais obrigações, tudo isso será executado pela mulher, sua vida estará voltada será para cuidar da criança, em virtude disso seus desejos pessoais ficarão sempre em segundo lugar, esse é um dos resultados que a microcefalia  proporciona, por conta disso a gestante não tem para onde correr, pois sua única opção é conceber a criança mesmo sabendo que possui microcefalia.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O aborto ele realizado somente nas ultimas circunstâncias, para que uma vida não seja ceifada sem necessidade, portanto as espécies de abortamento legal é ligada a uma questão de saúde, caso a gestante se encontre em situação de risco, o único meio de salvar a sua vida é a extinção da vida do feto.

A microcefalia não possui as mesmas características da anencefalia, nessa situação o feto não falece logo após o parto, mas dependendo o grau da microcefalia, o bebê contara com problemas psicológicos e físicos, sem contar os desafios que a gestante terá, para criar essa criança, porém mesmo sendo algo degradante para a gestante, nada pode ser feito, se realizado o aborto, nesse contexto resultaria em uma sanção penal, portanto mesmo o ato atingindo sua liberdade de escolha, e adentrando seu direito reprodutivo, nenhuma medida pode ser feita.

O principal responsável pela epidemia, da microcefalia é o aedes aegypti, porém já convivíamos com ele a muito tempo, e nenhuma medida realizada pelo o Estado foi efetiva para elimina-lo, porém não podemos responsabilizar somente ele, a população também tem sua parcela de culpa, pois não cumpre as regras que impedem a sua proliferação, por esse motivo a responsabilidade não pode recair somente na gestante, devido a omissão decorrer tanto do Estado como da população.

Todavia, hoje é crime o aborto de feto com microcefalia, no entanto, a ciência através do tempo tende a desenvolver novos estudos e trazer novas respostas para prevenção ou até mesmo a solução da gestação de feto com microcefalia.

Contudo o campo jurídico depende muito dessas das respostas cientificas para normatizar o assunto e disciplinar a vida em sociedade de maneira segura.

Esse assunto não se exauri, uma vez que existe uma discordância entre, dois bens jurídicos de extrema grandeza, no que tange o direito à vida e o direito à dignidade da pessoa humana.

Em suma, escolher um deles é uma tarefa dificílima a qualquer ser humano, porém, deve-se sopesar aquilo que seja menos doloroso para ambos os envolvidos.

6 REFERÊNCIAS

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas-Corpus n° 124. 306, Relator: Min. Marco Aurélio Data do Julgamento: 29 nov. 2016, p. 01. Disponível em: https://www.stf.jus.br/arqui vo/cms/notici aNoticiaStf/anexo/H12430 6LRB.pdf. Acesso 11 de jul de 2019.

_______. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 54: ADPF 1941415, Relator: Min. Marco Aurélio. Data do Julgamento: 12 abr. 2012, p. 02. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP &docID= 37073 34. Acesso 09 de jul de 2019.

_______. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Habeas-Corpus n° 005901910201581900 00. Relatora: Gizelda Leitão Teixeira. Data do Julgamento: 17 nov. 2015. Disponível em: http s://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/363829896/habeas-corpus-hc-5901 91020158190000-rio-de-janeiro-capital-1-vara-criminal?ref=serp. Acesso 09 de jul de 2019.

_______. Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.pla nalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso 02 de jul de 2019.

________. Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. Disponível em: http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/LEIS/L9434.htm. Acesso 20 de jul de 2019.

________. Ministério da Saúde. Monitoramento dos casos de arboviroses urbanas transmitidas pelo Aedes (dengue, chikungunya e Zika) até a Semana Epidemiológica 12 de 2019 e Levantamento Rápido de Índices para Aedes aegypti (LIRAa). Disponível em: http://www.saude.gov.br/images/pdf/2019/abril/30/2019-013-Monitoramento-dos-casos-de-arboviroses-urbanas-transmitidas-pelo-Aedes-publicacao.pdf. Acesso 13 jul de 2019.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Especial. 19ª. Edição. São Paulo: Saraiva, 2019.

CISCOPAR. Semana Estadual de Prevenção e Combate à Microcefalia. Disponível em: https://www.ciscopar.com.br/2016/portal/view.php?p=not&id=159. Acesso 10 de jul de 2019.

CONJUR – Consultor Jurídico. Decisão do STF sobre aborto de anencéfalo não se aplica a feto com microcefalia. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-fev-05/decisao-feto-anencefalo-nao-aplica-microcefalia. Acesso 09 de jul de 2019.

CONJUR – Consultor Jurídico. Interromper gestação até 3º mês não é crime, decide 1ª Turma do STF em HC. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-nov-29/interrompe r-gestacao-mes-nao-aborto-turma-stf. Acesso 15 de jul de 2019.

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução cfm nº 1.480/97. Disponível em: http:/ /www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/1997/1480_1997.htm. Acesso 20 de jul de 2019.

GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 11ª. Edição. Niterói, RJ: Impetus, 2017.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Especial. 14ª. Edição. Niterói, RJ: Impetus, 2017.

G1. Estudo detalha lesões no cérebro de bebês com microcefalia ligada à zika. Disponível em: http://g1.globo.com/bemestar/noticia/2016/04/estudo-detalha-lesoes-no-cerebro-de-bebes -com-microcefalia-ligada-zika.html. Acesso 09 de jul de 2019.

G1. Microcefalia: saiba o que é, o que causa e como identificar. Disponível em: http://g1.g lobo.com/bemestar/noticia/2015/11/microcefalia-saiba-o-que-e-o-que-causa-e-como-identific ar.html. Acesso 09 de jul de 2019.

G1.  Mães de bebês com microcefalia lutam contra a pobreza e o desespero. Disponível em: https://g1.globo.com/pe/pernambuco/noticia/2018/10/17/maes-de-bebes-com-microcefali a-lutam-contra-a-pobreza-e-o-desespero.ghtml. Acesso 15 de jul de 2019.

JUNIOR, Eudes Q. de Oliveira. Aborto em casos de microcefalia causada pelo zika vírus?. Disponível em: https://eudesquintino.jusbrasil.com.br/artigos/267269255/aborto -em-casos-de -microcefalia-causada-pelo-zika-virus. Acesso 15 de jul de 2019.

MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e Unidade Axiológica da Constituição. 2ª Edição. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 13ª Edição. São Paulo: Ed. Atlas, 2003.

MSD, Manual. Microcefalia. Disponível em: https://www.msdmanuals.com/pt-br/casa/proble mas-de-sa%C3%BAde-infantil/defeitos-cong%C3%AAnitos-do-c%C3%A9rebro-e-da-medul a-espinhal/microcefalia. Acesso 20 de jul de 2019.

NUCCI, G. De Souza. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Arts. 121 a 212 do Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

NUCCI, G. De Souza. Código Penal Comentado. 17ª Edição. Rio de Janeiro: Ed Forense, 2017.

OPAS. Zika e gravidez: tire dúvidas sobre a relação entre o vírus e a microcefalia em recém-nascidos. Disponível em:  https://www.paho.org/bra/index.php?option=com_content& view=article&id=4979:zika-e-gravidez-tire-duvidas-sobre-a-relacao-entre-o-virus-e-a-microc efalia-em-recem-nascidos&Itemid=812. Acesso 11 de jul de 2019

PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA. Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Disponível em: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual /instrumentos/sanjose.htm. Acesso 08 de jul de 2019.

UnB – Universidade de Brasília. Grávida vítima de zika deve ter direito ao aborto? SIM. Disponível em: http://noticias.unb.br/artigos-main/304-gravida-vitima-de-zika-deve-ter-direit o-ao-aborto-sim. Acesso 09 de jul de 2019.

VERDI, Roberta. Aborto de Feto Anencefalo: A Inconstitucionalidade da Legalização e o Resgate da Dignidade da Pessoa Humana. Disponível em: https://www.paginasdedireito.co m.br/in dex.php/artigos/58-artigos-dez-2008/5795-aborto-de-feto-anencefal o-a-inconstitucion alidade-da-legalizacao-e-o-resgate-da-dignidade-da-pessoa-humana. Acesso 08 de jul de 2019.