RESUMO: O objetivo, neste trabalho, foi analisar as parcerias público-privadas (PPPs) a partir da análise de sua regulação pela Lei n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Instrumento efetivo na viabilização de projetos de infraestrutura pelo parceiro privado, mediante contraprestação parcial ou total da Administração Pública, a PPP deverá ser balizada na atuação transparente do Poder Público e nas regras de responsabilidade fiscal. Após estudo do surgimento desse mecanismo de parceria, discutiram-se as noções gerais do arranjo, como as principais características e modalidades; as inovações trazidas e as semelhanças e diferenças com as concessões tradicionais de serviço público, com a finalidade de compreendê-la melhor. Estudaram-se as garantias fornecidas pelo contrato de PPP  e examinaram-nas sob o enfoque econômico, no intuito de se ressaltar os custos e os ganhos de eficiência advindos da utilização do modelo. Ademais, essas garantias foram apreciadas sob o ponto de vista jurídico, analisando-se as hipóteses de vinculação de receitas e o Fundo Garantidor de Parcerias (FGP), questionando-se a constitucionalidade das mesmas. Por fim, após análise do papel das garantias no processo de geração de ganhos de eficiência e a sua contraposição frente ao ordenamento jurídico, concluiu-se o trabalho.

Palavras-chave: Parcerias Público-Privadas. Garantias. Eficiência. Fundo garantidor.

Sumário: Introdução. 1 Parcerias Público-Privadas: aspectos gerais e compreensão do modelo. 1.1 PPPs e concessões tradicionais de serviço público. 1.2 Inovações das PPPs no ordenamento jurídico brasileiro. 1.3 Aspectos gerais sobre o mecanismo de PPPs. 1.3.1 Conceito e características principais. 1.3.2 Concessão Patrocinada. 1.3.3 Concessão Administrativa. 1.4 As PPPs e os riscos a elas inerentes. 2 Enfoque econômico: as garantias do modelo de PPPs. 2.1 Argumentos que fundamentam a utilização da PPP. 2.2 Ganhos de eficiência. 3 Enfoque jurídico. 3.1 Vinculação de Receitas. 3.2 O fundo garantidor. 3.3 A constitucionalidade das garantias. Conclusão. Referências.

Introdução

O texto da Lei nº 11.079/04 reuniu conceitos contemplados pela experiência internacional, tendo em vista que nos últimos anos o setor público, em diversos países, premido pela necessidade de viabilizar investimentos devido à restrição fiscal e à indisponibilidade de recursos financeiros, encontrou nos arranjos de parceria público-privada o mecanismo eficiente na gestão e provisão de serviços públicos.

O contrato de concessão tradicional e as Parcerias Público-Privadas refletem um desejo de substituição da Administração Pública, direta ou indireta, no exercício de algumas funções administrativas do Estado, pela empresa privada, diminuindo-se, consequentemente, o tamanho o aparelhamento administrativo e aumentando-se a eficiência, além de se tentar enfrentar a crise financeira do Estado.

As PPPs representam contratos de longo prazo entre os setores público e privado, cujo objeto abrange a construção e o gerenciamento de infraestrutura pública pelo particular mediante contraprestação parcial ou total da Administração Pública.

A utilização daquelas parcerias contribui para a satisfação das necessidades ditadas pelo bem público, assim como para a reativação da atividade econômica, não devendo ser esquecido o seu potencial de geração direta e indireta de empregos.

O setor público assegura a contribuição de conhecimento técnico e tecnológico, inovação e sistemas sofisticados de administração de riscos e, sobretudo, a satisfação do interesse público. Por sua vez, o setor privado encontra oportunidades reais de negócios e retorno adequado para seus investimentos.

A fim de minimizar os riscos e os custos inerentes à operação do serviço e à manutenção da infraestrutura, o Estado garante o pagamento de valores regulares ou uma taxa interna de retorno que apresente atratividade a investimentos privados.

O papel das garantias proporciona, em face das incertezas típicas de um contrato de longo prazo, maior segurança aos investidores e a consequente diminuição do custo de provimento do serviço público objeto da contratação, na medida em que os riscos quanto à remuneração do parceiro privado são minimizados.

Aplicando-se o raciocínio ao cenário brasileiro, onde há elevada volatilidade de regras, inclusive tributárias, e alto grau de informalidade, o papel das garantias é central.

1 Parcerias Público-Privadas: aspectos gerais e compreensão do modelo

1.1 PPPs e concessões tradicionais de serviço público

Com o término do liberalismo, a máquina estatal assumiu novas obrigações econômicas e sociais, que demandaram a inovação da gestão de serviços públicos, com a finalidade de obtenção de resultados mais eficientes.

A adoção de métodos de gestão privada, em seguimento ao princípio da especialização, possibilitou ao Estado a remodelação de seu papel (DI PIETRO, 2007, p. 272).

O ordenamento jurídico brasileiro criou diversos instrumentos, os quais permitem a delegação da execução serviço público ao concessionário, submetidos a regime legal um pouco diverso.

Dentre esses instrumentos, destacam-se: a concessão e a permissão de serviços públicos e a concessão de obra pública, reguladas pela Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; a concessão administrativa e a patrocinada, aglomeradas sob o título de parcerias público-privadas e disciplinadas pela Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004; o contrato de gestão, tratado pela Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998; o termo de parceria, regido pela Lei nº  9.790, de 23 de março de 1999; os consórcios, convênios, contratos de empreitada e outros acordos, regulados pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, dentre outros.

A concessão ordinária, também denominada comum ou tradicional, foi a forma pioneira de transferência a particulares da execução de serviços públicos, assim podendo ser definida: "Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou forma alternativa de remuneração decorrente da exploração do serviço.". (DI PIETRO, 2007, p. 273).

Naquele contrato, portanto, o Estado delega ao particular, por sua conta e risco, a execução de serviços nas condições pré-determinadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, e a remuneração do parceiro privado advém da tarifa paga pelo usuário ou de outra forma de remuneração proveniente da exploração do serviço prestado.

Destarte, o poder concedente não remunera, diretamente, o particular contratante. De um modo geral, o concessionário é remunerado por intermédio das tarifas pagas pelos usuários do serviço. Comumente, o particular paga ao Poder Público valores relativos à concessão da atividade, ou paga um valor proporcional à utilização do serviço pelos usuários.

A principal vantagem do regime de concessão era a possibilidade de o Estado prestar um serviço público essencial, sem ter o ônus de investir recursos próprios ou de assumir riscos econômicos inerentes a toda atividade industrial.

Entretanto, tais características iniciais da concessão de serviços públicos foram alteradas, em função de garantias de juros, bem como da aplicação da teoria da imprevisão, segundo a qual acontecimentos novos e imprevisíveis pelas partes e a elas não-imputáveis, que reflitam sobre a economia ou na execução do contrato, autorizam sua revisão, para ajustá-lo às circunstâncias superveniente

Em razão dessas modificações, o Poder Público viu-se no dever de integrar as perdas da exploração do serviço público concedido, culminando no afastamento do objetivo primário do instituto. Por fim, o processo de concessão perdeu alguma relevância para o poder concedente e, às vistas dos entes privados, ganhou notoriedade.

Após um ano de tramitação legislativa e intenso debate público, a Lei das Parcerias Público-Privadas (PPP) foi sancionada em 30 de dezembro de 2004 (Lei n. 11.079), como uma possível alternativa de preenchimento de lacunas e omissões existentes no método tradicional de contratação até então utilizado pelo Poder Público no país.

O texto legal reuniu conceitos considerados relevantes pela experiência internacional, eis que nos últimos anos o setor público, em diversos países, premido pela necessidade de viabilizar investimentos devido à restrição fiscal e à indisponibilidade de recursos financeiros, encontrou nos manejos de parceria público-privada o mecanismo eficiente na gestão e provisão de serviços públicos.

Sucintamente, as PPPs e o contrato de concessão tradicional refletem um anseio de substituição da Administração Pública, direta ou indireta, pela empresa privada, no exercício de algumas funções administrativas do Estado, diminuindo-se, consequentemente, as dimensões do aparelhamento administrativo e aumentando-se a eficiência, além de se tentar enfrentar a crise financeira do Estado.

1.2 Inovações das PPPs no ordenamento jurídico brasileiro

O artigo 175 da Carta Magna 1988, em seu caput, determina que o Poder Público, ao prestar um serviço público, deverá fazê-lo de maneira direta ou atribuir a um terceiro a responsabilidade por executar tal serviço. No entanto, há atividades que, por sua natureza, são intransferíveis a particulares.

Onde se torna possível a utilização do modelo das PPPs, percebem-se divergências entre esse arranjo e outros dois instrumentos contratuais usados pelo Poder concedente no alcance do interesse público, quais sejam: a contratação feita com base na Lei nº 8.666, de 31 de junho de 1993 e a concessão de serviços públicos, disciplinada pela Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

Destarte, nas Parcerias Público-Privadas é plausível que os riscos do projeto sejam divididos entre o parceiro público e o privado. Já nas contratações regidas pela Lei nº 8.666/93, o risco do negócio pertence, quase que integralmente, ao Poder Público. Por seu turno, nas concessões de serviço público, o risco pertence privativamente ao concessionário, em conformidade com o estabelecido pelo artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.987/95: "concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.".

Outrossim, as PPPs inovaram, tendo em vista que há a possibilidade de subsídio, pela Administração Pública, das tarifas cobradas dos usuários em uma concessão de serviços públicos. Há, no modelo tradicional de concessão, uma grande dificuldade de se tornarem viáveis serviços relacionados a setores deficientes, ou de prestá-los eficientemente. Isso vem ocasionando uma contenção de iniciativas voltadas à generalização dos serviços públicos, em evidente afronta ao cidadão-usuário.

A dilação do prazo contratual representa outra introdução das PPPs, uma vez que prorroga a extinção dos investimentos concretizados pelo parceiro privado.

Ademais, nos moldes de PPP admite-se a arbitragem como meio de solução de conflitos relacionados à execução do contrato. Por parte do Poder Público são concedidas garantias, a fim de se atenuarem prováveis riscos que o particular venha a enfrentar.

Forçoso sejam ressaltadas as formas prováveis de implementação de projetos PPP no Brasil. Dispõem-se de, pelo menos, duas alternativas básicas – a constituição de Sociedades de Propósito Específico (SPE) ou de consórcios.

A implementação da sociedade de propósito específico demonstra outra inovação. Tal instituto tem a missão de implantar e gerir o projeto de parceria, visando a isolar o patrimônio constituído pelo projeto daquele de seus patrocinadores.

Por outro lado, o instituto do consórcio será de grande utilidade para a implementação das parcerias ora em análise. No consórcio, a responsabilidade perante o regulador setorial e terceiros deverá ser necessária e obrigatoriamente solidária.

Todavia, isso não impedirá, internamente ao consórcio, os seus membros de estabelecerem regras de responsabilidade individualizada em relação a parcelas específicas de sua contribuição, caso em que assumiriam exclusivamente o risco inerente em face dos demais consorciados.

A Lei nº 11.079/04, em seu artigo 12, elenca alguns procedimentos singulares que deverão ser adotados na licitação para a contratação da parceria, como, por exemplo, o fato de o julgamento poder ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes. Além disso, tal preceito legal preceitua que o edital poderá prever a possibilidade de reparação de erros, de complementação de deficiências ou, ainda, de retificações de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa saciar as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório.

Outra característica específica do modelo de PPP reencontra-se no fato de o concessionário deter a faculdade de preparar o desenho do projeto a ser executado, nele inserindo inovações técnicas e as soluções que estaria naturalmente propenso a buscar.

Por conseguinte, houve mudanças nos parâmetros de remuneração do parceiro privado, ou seja, a parcela da remuneração obtida com os pagamentos feitos pela Administração pública deve variar conforme a qualidade da execução do contrato, não se pagando mais tão somente pela entrega do serviço, mas também por sua excelência e qualidade.

Grande inovação trazida pela Lei das PPPs consiste no FGP - Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas, o qual se caracteriza pela adição de recursos da União, suas autarquias e fundações públicas, com a observância de normas de direito privado.

As PPPs ainda inovaram ao preceituarem que a responsabilidade é do concessionário em alcançar os recursos financeiros indispensáveis à execução do empreendimento. Isso ocasiona a criação de uma alternativa à falta de orçamento e às dificuldades encontradas pelo poder concedente em contratar financiamentos, eis que existem limitações fiscais impostas pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Outrossim, a remuneração do particular, em uma Parceria Público-Privada, inicia-se apenas após a efetiva disponibilização do serviço objeto do contrato, reduzindo, dessa forma, atrasos na implementação das obras que a antecedem.

Assim sendo, percebe-se que a instituição do marco legal de PPPs no Brasil trouxe um avanço metodológico nos instrumentos de contratação do Poder Público, aperfeiçoando determinados pontos existentes nas relações contratuais das quais a Administração faça parte.

1.3 Aspectos gerais sobre o mecanismo de PPPs

1.3.1 Conceito e características principais

As parcerias público-privadas, instrumento efetivo na viabilização de projetos de infraestrutura e fundamentais ao crescimento do País, são balizadas na atuação transparente da Administração Pública e nas regras de responsabilidade fiscal.

Apesar de implementado com sucesso o modelo de PPPs em vários ordenamentos jurídicos, não há que se falar em uma modelagem única, tendo em vista que há peculiaridades dos projetos. Nesse sentido, não há um padrão para esses contratos de parcerias, definidos basicamente pelo envolvimento do ente privado na realização de atividades e serviços públicos e pelo compartilhamento de riscos.

As PPPs, juridicamente, definem-se como um contrato administrativo de concessão, cujo objeto se resume à execução de serviço público.

O modelo pode ter seu funcionamento assim sintetizado: o concessionário, ou algum tipo de consórcio, desenha, financia, constroi e gerencia uma atividade no intuito de prestar um serviço público em ordem direta ao cidadão ou ao governo. O concedente, por seu turno, remunera a iniciativa privada pelos serviços prestados de acordo com o estabelecido em um contrato de longo prazo.

A parceria público-privada representa, como já mencionado, uma modalidade especial de contrato administrativo de concessão, no qual há uma prestação de serviços de médio e longo prazo (de 5 a 35 anos).

Todavia, como os prazos contratuais são superiores aos tradicionalmente acordados, há maior envolvimento de riscos de inadimplemento por parte do Poder Público, bem como de riscos políticos.

Em decorrência, a Administração Pública dispõe garantias, no intuito de ratificar a contraprestação ao particular e aos seus financiadores.

Uma PPP tem como objeto o gerenciamento e a construção de valor não inferior a dez milhões de reais, sendo proibida as contratações que tenham por objeto único o fornecimento de mão-de-obra, equipamentos ou execução de obra pública.

Na PPP, “o Poder Público não disponibilizará integralmente recursos financeiros para os empreendimentos públicos que contratar.” (CARVALHO FILHO, 2007, p. 380). Ao parceiro privado pertence o encargo de investir na concessão, seja com recursos próprios, seja por meio de recursos provenientes de outras entidades do setor público ou privado.

Portanto, a implantação da infraestrutura necessária para a prestação do serviço contratado pelo Poder Público dependerá de iniciativas de financiamento do particular.

Outro aspecto relevante da concessão especial sob regime de parceria é a pluralidade compensatória, estabelecida como dever do poder concedente em favor do particular pela execução do serviço. (CARVALHO FILHO, 2007, p. 382).

Assim, admite-se contraprestação pecuniária de vastas espécies, além do pagamento direto em pecúnia. A remuneração do concessionário será fixada com base em padrões de eficiência, sendo devida somente quando o serviço estiver à disposição do Poder concedente ou dos usuários.

A lei traz a possibilidade de combinar a remuneração tarifária com o pagamento de contraprestações públicas e define PPP como sendo um contrato de concessão, na espécie patrocinada ou administrativa.

Incorporou-se, dentre outros aspectos, a possibilidade de inversão das fases de habilitação e julgamento no procedimento de licitação e a de repartição dos riscos de caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária do contrato.

A lei autoriza, também, a arbitragem para solução de conflitos e a constituição de fundos ou instituição de seguros para garantir o pagamento devido pelo poder público ao parceiro privado.

Além disso, o inciso III do artigo 4º da Lei n. 11.079/94 determina que a Administração Pública deve considerar a “indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;”. Tais atividades não permitem delegação a particulares, obrigando-se que sempre sejam executadas por entes públicos.

Poderá a operação do modelo gerar benefícios para a sociedade na medida em que as atividades produtivas serão dinamizadas. Ademais, haverá condições para a retomada do crescimento de forma sustentável e organizada. Em vista disso, as parcerias público-privadas constituem uma alternativa para a utilização de forma mais eficiente dos recursos públicos.

1.3.2 Concessão Patrocinada

Apenas duas modalidades específicas de parceria público-privada foram abarcadas pela Lei n. 11.079/07.

O artigo 2º daquele regulamento legal determina que “Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”.

Na concessão patrocinada, a remuneração do parceiro privado vai envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público pela execução de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dessa forma, tais concessões sujeitam-se à aplicação subsidiária da Lei n. 8.987/95, além de outras leis que sejam relacionadas ao referido diploma.

A principal diferença entre a concessão patrocinada e a concessão de serviço público comum diz respeito à forma de remuneração.

Todavia, tal diferença pode desaparecer se houver, na concessão ordinária, previsão de subsídio pelo Poder Público, como dispõe o artigo 17, da Lei 8.987/95.

Há, ainda, diversidades no tocante à divisão entre os parceiros de proveitos econômicos provenientes da redução do risco de crédito dos financiamentos usados pelo ente privado, às garantias que o ente público dá ao ente privado e ao financiador do projeto, e aos riscos que são repartidos com o parceiro público nas parcerias público-privadas.

Tendo por objeto a execução de serviço público, a escolha da modalidade de concessão patrocinada não é discricionária porque terá que ser feita em função da possibilidade ou não de executar-se o contrato com a tarifa cobrada do usuário e as outras fontes de receita indicadas na Lei nº 8.987.

Caso essa forma de remuneração seja suficiente, não poderá o poder público optar pela concessão patrocinada, que dependerá, em grande parte, de contribuição do poder público e de pesadas garantias que vão onerar o patrimônio público.

1.3.3 Concessão Administrativa

Por seu turno, a concessão administrativa envolve tão somente contraprestação pública, eis que se aplica nos casos em que não houver possibilidade de cobrança de tarifa dos usuários. Os recursos para pagamento da obra ou serviço podem ter origem em outras fontes, como previsto no artigo 6º, da Lei nº 11.079/04: ordem bancária; cessão de créditos não tributários; outorga de direitos em face da Administração Pública; outorga de direitos sobre bens públicos dominicais, dentre outros meios em lei admitidos.

A ordem bancária é o indicador de que o valor devido ao particular estará disponível em estabelecimento bancário. É o meio mais comum de contraprestação pecuniária feita pelo poder concedente.

Ainda, admite-se a cessão de créditos não tributários, como aqueles derivados de indenizações devidas por terceiros. Há a outorga de direitos em face do Poder Público, que ocorre quando o interessado possui um dever de contrapartida com valor econômico. Tal contrapartida poderá ser dispensada a fim de se entregar o respectivo valor como contraprestação à Administração Pública, outorgando-se, entretanto, o direito ao concessionário.

A outorga de direitos sobre bens públicos dominicais é outro mecanismo. A renda obtida através da locação ou da concessão de bens públicos está inserida nessa modalidade. Consequentemente, os rendimentos provenientes do uso de bens de uso comum do povo e de bens de uso especial não servem como contraprestação.

Apesar de haver entendimentos que contestem esse tipo de remuneração exclusiva do poder concedente ao particular, prepondera a opinião de que não há vedação constitucional para a instituição dessa modalidade especial de concessão. (CARVALHO FILHO, 2007).

Extrai-se, assim, do artigo 2º e seus parágrafos que a parceria público-privada pode ter como objeto a prestação de um serviço público ou a prestação de serviços dos quais a Administração pública seja a usuária direta ou indireta, que envolva ou não a execução de obra e o fornecimento e instalação de bens. Na primeira espécie, há a concessão patrocinada, na qual a remuneração envolve tarifa paga pelo usuário do serviço e contraprestação pecuniária do ente público ao ente privado. Já na segunda modalidade, fala-se em concessão administrativa, na qual a remuneração se dá exclusivamente por contraprestação do parceiro público ao parceiro privado.

1.4 As PPPs e os riscos a elas inerentes

Uma vez que o particular é pago, parcial ou integralmente, com recursos do próprio Poder concedente, e tendo em vista que os prazos contratuais de uma PPP são superiores aos tradicionalmente acordados, há maior envolvimento de riscos de inadimplemento por parte da Administração Pública bem como de riscos políticos, o que gera desconfiança dos investidores interessados na realização daquela parceria.

Associados à existência de fortes incertezas de mercado, esses fatores elevam ainda mais o risco do projeto a um nível em que o investidor privado somente investirá se houver alguma forma de diminuição de risco por parte do governo.

Os riscos de um projeto de PPP são de natureza diversa. O risco político se dá com adoção de medida unilateral pelo governo que vá de encontro aos interesses específicos dos controladores de determinado projeto. Tal risco poderá ser minimizado por meio de dois mecanismos: prioridade ao pagamento das PPPs no orçamento e criação de um fundo garantidor de compromissos.

O risco ambiental ocorre com a dificuldade na obtenção de licenças ambientais necessárias a cada uma das fases do projeto. No caso das PPPs, a legislação buscou mitigar de antemão esse risco ao determinar que a abertura do procedimento licitatório para a outorga de concessão no âmbito das PPPs estará condicionada, dentre outros requisitos, à obtenção de licença ambiental prévia expedida pelo órgão competente ou, se for necessário, que sejam conhecidas as diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento. Nesse caso, o risco é atenuado, e não eliminado.

Os contratos de PPP podem embutir riscos de extensa magnitude, que possuem a particularidade de produzirem compromissos financeiros de forma automática, enquanto a materialização de riscos similares nos contratos tradicionais não tem necessariamente esse objetivo. Há, ainda, a possibilidade de que compromissos financeiros da Administração em contratos de PPP sejam alocados em cláusulas de risco, com o fito de viabilizar a implementação de projetos de reduzido retorno econômico ou com alto grau de incerteza.

A Lei determinou cautelas a serem introduzidas no contrato de concessão e destinadas a minimizar o risco, como a fixação de penalidades proporcionalmente à gravidade do inadimplemento e às obrigações assumidas e fatos que caracterizem o inadimplemento pecuniário do parceiro público; modo de corrigi-lo e forma de acesso a garantias.

No risco regulatório, o poder concedente poderá realizar alterações contratuais. Contudo, as consequências financeiras serão de responsabilidade do Estado, o qual deverá restaurar as condições iniciais do contrato, restabelecendo o equilíbrio financeiro do mesmo.

Além desses, há aqueles riscos que podem ter sua existência e intensidade controladas pelos agentes envolvidos no processo e, por isso, são de responsabilidade de uma das partes, como o risco de construção e os riscos de novas intervenções.

Com efeito, um dos pilares fundamentais para o sucesso de uma PPP consiste na atenuação dos riscos, que é dever de todos os envolvidos não sendo de interesse exclusivo do parceiro privado. O parceiro público, de forma idêntica, tem interesse nessa diminuição, eis que a convivência com um grau de risco elevado se constitui em ameaça à implementação das PPPs e ao adimplemento do projeto, seja quanto à sua conclusão, seja quanto à sua operacionalização ao longo do contrato.

Assim sendo, deverá haver compartilhamento dos riscos. O parceiro público e o particular agirão mutuamente quando houver prejuízo, mesmo que tal consequência tenha tido como causa caso fortuito ou força maior. Para tanto, será necessário controle eficaz sobre o objeto da parceria, ou seja, se o concessionário mal gerir o empreendimento, o Poder Público arcará, junto com aquele, com as consequências provenientes da execução desastrosa do contrato. 

A segregação de riscos constitui um dos principais pontos de ganhos de eficiência. Isso porque o mercado, ao suportar riscos inerentes à realização de objetos de infraestrutura, exige um prêmio cujo valor é inferior ao custo do Estado em assumi-lo de forma direta. Assim, o setor privado é mais eficiente quanto à administração dos riscos que o setor público.

Quanto menor a transferência de riscos para o setor privado, maior estará a PPP em conformidade com um investimento público. Se o investimento tiver sido financiado por um agente privado, mas não houver compartilhamento de riscos, ficando o Estado responsável pela sua totalidade, o empreendimento será caracterizado como investimento público.

Destarte, observa-se que a atenuação ou transferência dos riscos é uma questão preponderante para o pleno êxito das PPPs. Cabe ao poder concedente definir quais os riscos que assumirá e quais aqueles que incidirão sobre o parceiro privado. A transparência na ação governamental no tocante a quem caberá os riscos é fundamental para que o setor privado possa avaliar se está disposto a arcar com os mesmos ou não. Risco significa custo e isso deverá ser pesado pelo investidor privado.

2 Enfoque econômico: as garantias do modelo de PPPs

2.1 Argumentos que fundamentam a utilização da PPP

Com relação a outras formas de provimento de serviço público, a utilização das PPPs deve proporcionar um beneficio extra. Em caso contrário, o modelo não seria interessante para o Poder Público.

Com feito, há o argumento de que as parcerias público-privadas proporcionam mais investimento em serviços públicos do que seria possível sem sua utilização. Isso significa que em detrimento à falta de recursos fiscais e à rigidez do aparato estatal, o mecanismo possibilita a realização de investimentos, eis que utiliza recursos originários da iniciativa privada.

Consequentemente, as PPPs constituiriam um instrumento alternativo, capaz de gerar investimentos, frente à busca de controle e restrição dos gastos públicos. De fato, na medida em que a provisão de serviços públicos é financiada pela iniciativa privada, os impactos na atitude de responsabilidade fiscal da Adminsitração Pública se tornam nulos.

Apesar disso, o argumento tem sido fortemente criticado. Não obstante a fonte de financiamento ser privada, o pagamento será sempre público, ou seja, o custo final de atendimento dos serviços públicos via PPPs tem natureza similar a outras formas de financiamento, sendo suportado pelo contribuinte de uma forma ou de outra.

Nessa perspectiva, com vistas à disponibilidade econômica de recursos, as PPPs não representam nenhuma mudança essencial. A conclusão de que o mecanismo é capaz de elevar os níveis de investimento em relação a outras formas de fornecimento do serviço público não é válida, na medida em que as obrigações governamentais geradas são semelhantes.

Em suma, o argumento de que as PPPs são capazes de gerar mais investimentos, comparando-se a mecanismos alternativos de prestação de serviços públicos, se apresenta equivocado. Partindo-se de tal constatação, questiona-se qual seria o fator que justifica a adoção do mecanismo pela Administração Pública.

Assim sendo, destaca-se um novo argumento, no tocante à eficiência. Em detrimento a ideia de maior quantidade de investimento, a justificativa se centra no aumento da qualidade do mesmo.

Conforme exposto, as PPPs representam um modelo de gestão a partir da realização de investimentos privados, possibilitados com vistas à demanda por um grande aporte de recursos, pela contração de empréstimos.

Com feito, os empréstimos tomados pelo setor privado são mais caros do que aqueles obtidos pelo setor público. Isso significa que a realização do projeto pelo próprio governo, financiado de forma tradicional, seria menos oneroso, ao menos no tocante aos investimentos.

Outrossim, a falta de restrição quanto à capacidade de elevar os impostos coloca o Estado como o menor piso de risco da economia. Em outras palavras, a capacidade de obtenção de receitas do Poder Público é, em tese, infinita. Nessa medida, os custos privados de capital são maiores do que os custos públicos.

Entretanto, a aplicação de parcerias público-privadas pode gerar níveis de eficiência operacional que compensem o custo adicional gerado pela participação do setor privado.

Portanto, o que fundamenta a utilização das PPPs são os possíveis ganhos de eficiência, na medida em que a introdução da iniciativa privada incide em uma gestão mais eficiente, havendo, como consequência, a compensação do custo econômico.

Assim sendo, o argumento consiste na capacidade das PPPs em gerar mais eficiência operacional, devido à ação conjunta dos setores público e privado na realização de serviços públicos, compensando-se, dessa forma, o custo adicional advindo dos investimentos privados.

Partindo-se de critérios de seleção de propostas, de alocação de riscos e de estímulos ao desempenho, o mecanismo permite elevar a eficiência quanto à aplicação de recursos.

2.2 Ganhos de eficiência

A PPP pode ser transformada em uma opção de contrato que gera maior eficiência microeconômica do que a combinação de licitação com concessão. Isso ocorre se a qualidade da obra estiver diretamente relacionada ao custo de oferecer o serviço nas condições desejadas pelo poder concedente e se essas condições puderem ser explicitadas em contrato antes da realização da obra.

Nesse diapasão, uma PPP conseguirá fazer com que o parceiro privado tenha incentivo para diminuir o custo de construção do ativo e maximizar sua qualidade, sem que a Administração Pública tenha que fiscalizar a obra, vez que o custo de manter a qualidade do serviço dentro do contratado depende diretamente da qualidade da obra. Terá, apenas, que verificar se os indicadores de qualidade do serviço estão sendo devidamente cumpridos, após o início da operação do ativo.

Necessário notar que o ganho de eficiência microeconômica das PPPs decorre do fato de que o mesmo agente privado construirá e utilizará o ativo posteriormente para ofertar o serviço, o qual é o objetivo do contrato, ou seja, não existe separação entre essas duas atividades.

Somente devem ser utilizados os contratos de PPPs para a construção e a operação de ativos pelo mesmo agente privado, a fim de se oferecerem serviços públicos cuja taxa de retorno social é maior que a taxa de retorno privada.

As PPPs, além da maior eficiência microeconômica, têm a vantagem de a obra ser financiada com recursos privados, o que permite ao Poder Público: aumentar o investimento em infraestrutura sem aumentar seu endividamento; utilizar a maior capacidade de administrar e de inovar e transferir pelo menos parte do risco do investimento para o setor privado.

 Lado outro, para o setor privado, as PPPs abrem novas oportunidades de investimento em áreas que sempre foram monopólio do investimento público.

O ganho de eficiência é capaz de proporcionar níveis de eficiência operacional mais elevados que os custos, garantindo ganhos qualitativos na utilização dos recursos públicos.

É relevante ressaltar que os riscos inerentes ao modelo influenciam no resultado final de análise custo e beneficio, eis que quanto maiores forem os riscos assumidos pelo parceiro privado, maior será o prêmio cobrado por ele.

Consequentemente, o custo de provisão do serviço público será mais elevado e ganhos de eficiência terão de ser bastante expressivos a fim de compensar esse custo. Assim, quanto maiores os riscos de expropriação do capital remuneratório referente ao parceiro privado, menores são as chances de que uma parceria público-privada produza ganhos de eficiência.

Em síntese, o risco eleva o preço para o Poder Público ou para o usuário, haja vista a necessidade de considerá-lo na proposta apresentada inicialmente no projeto da PPP, resultando em diminuição da eficiência.

Nessa perspectiva, ressalta-se a necessidade de reduzir os riscos a fim de minimizar o custo final de provisão dos serviços públicos prestados. Para tanto, o modelo PPP prevê uma rede de garantias em prol do particular.

Tais garantias, ao conferir maior segurança aos investidores, diminuem o risco de expropriação da contraprestação pecuniária destinada do parceiro privado. Isso porque caso a Administração Pública descumpra a sua obrigação de remunerar o particular, conforme previsão contratual, esse último tem a prerrogativa de acionar as garantias e receber o que foi estabelecido no contrato.

Aduz-se que, com vistas ao argumento de que as PPPs podem gerar ganhos de eficiência, as garantias apresentam-se como fundamentais nesse processo. Com efeito, as garantias diminuem o risco privado e, em consequência, o custo final de provisão do serviço público. Dessa forma, elas assumem o papel de facilitar o alcance de ganhos de eficiência.

De fato, a Lei nº 11.079/04 expressa evidente preocupação em estabelecer um sistema adequado de garantias em favor do contratado, muito em função do elevado aporte de investimentos envolvidos e da extensão temporal do contrato.

O parceiro privado, dada a ausência de garantias, teria de contar exclusivamente com a promessa de cumprimento contratual da Administração Pública para receber o pagamento referente aos investimentos realizados.

Destarte, o assentimento em receber a remuneração apenas após o início da prestação do serviço por parte do parceiro privado depende, de forma significativa, da segurança oferecida pelo Estado.

Diante de todo o exposto, afirma-se a importância das garantias em face do sucesso do modelo de parcerias público-privadas. As garantias constituem um fator determinante para a produção de ganhos de eficiência, possibilitando a otimização da aplicação de recursos públicos.

3 Enfoque jurídico

3.1 Vinculação de Receitas

O artigo 8º da Lei nº 11.079/04 prevê a utilização de garantias - dentre elas destacam-se a vinculação de receitas e o fundo garantidor - que se aplicam a todas as modalidades de PPP. O objetivo, em todos os casos estabelecidos, é assegurar a continuidade do fluxo de pagamentos do concessionário nos casos em que o poder concedente se negar a honrar suas obrigações, injustificadamente.

Entretanto, deve-se observar que, diferentemente das garantias prestadas pelo parceiro privado, as garantias concedidas pelo parceiro público não serão cláusula obrigatória nos contratos de PPP. Analisando-se a norma, nota-se que as garantias dessa natureza serão viáveis, mas não obrigatórias, e seu estabelecimento deve ser pactuado no contrato de PPP. Assim sendo, trata-se de uma faculdade no regime das parcerias, prevalecendo no pacto a vontade das partes.

Destarte, o contrato de parceria público-privada deverá conter não só a tipificação das condutas específicas que retratem inadimplemento pecuniário ao parceiro público, como também o momento em que a garantia poderá ser acionada e os procedimentos que deverão reger o seu acionamento.

Caberá ao contrato a tipificação das hipóteses de inadimplemento do Poder Público e do concessionário, e as consequências jurídicas correlatas.

A vinculação de receitas é uma das modalidades de prestação de garantia ao concessionário prevista pela Lei das PPPs. Consiste em um meio de pagamento a partir de receitas previamente afetadas aquele fim, e oferece segurança ao particular quanto ao cumprimento de obrigações do poder concedente.

A Carta Política, em seu artigo 167, inciso IV, proíbe a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa. Todavia, são admitidas algumas hipóteses de vinculação. Uma dessas hipóteses é a concessão de garantias às operações de crédito por antecipação de receita. Consequentemente, estando previsto no contrato, o concedente poderá oferecer como garantia ao particular recursos vinculados à arrecadação de impostos.

Isso configura uma exceção, pois os impostos são, em regra, para financiar a atividade estatal de modo geral, ou seja, suas receitas não são vinculadas a nenhuma atividade do Estado específica, muito menos são destinadas a uma atividade de natureza particular, mesmo que tenha como fim um serviço público.

3.2 O fundo garantidor

O Fundo Garantidor de Parcerias (FGP) tem por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, distritais, estaduais ou municipais (artigo 16, Lei nº 11.079/04).

A constituição do FGP dá forma concreta ao compromisso do governo central de proporcionar toda segurança aos futuros parceiros privados nos projetos de PPP. Apesar da crescente credibilidade do Poder Público, construída pelo cumprimento de suas metas e compromissos fiscais ano após ano – e a sinalização da manutenção da responsabilidade fiscal, o FGP proporciona recursos complementares para minimizar os efeitos adversos decorrentes de eventual inadimplemento da administração pública federal em suas obrigações financeiras associadas a contratos de PPP.

 Considerando a ausência de experiência da iniciativa privada em contratos de longo prazo (até 35 anos), em que são fixadas obrigações financeiras da administração pública, o Fundo é um poderoso instrumento para evitar incertezas e custos associados, aumentando o interesse privado pelos primeiros projetos a serem licitados na modalidade de PPP e reduzindo o ônus para a sociedade.

Destaca-se que a criação de um FGP deve ser autorizada por lei, competindo ao legislador determinar sua natureza pública ou privada e a existência ou não de personalidade jurídica.

Com efeito, o FGP tem com objetivo central suscitar interesse na iniciativa privada em implementar investimentos vultosos, constituindo uma garantia a fim de proporcionar serviços públicos e reduzindo o ônus à sociedade.

O § 1° do artigo 16 da lei em comento determina que o FGP terá natureza privada, será separado do patrimônio dos quotistas e não será detentor de personalidade jurídica. Em função de tais atributos, o fundo não é um ente da Administração Pública federal, o que justifica a ausência de disposição sobre a sede, estrutura, forma societária ou ministério supervisor.

A natureza privada do fundo implica na adoção de regras de direito privado. Em decorrência, responde com seus bens e direitos pelas obrigações que venha a contrair. A aquisição de quotas pela União transfere bens de sua titularidade para o domínio do fundo e os bens deixam de ser públicos, afastando-se das qualidades de impenhorabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade.

O § 5° do artigo 16 da Lei nº 11.079/04 fixa a titularidade do direito de propriedade do fundo sobre os bens a ele transferidos. Segundo esse dispositivo, o FGP responde por suas obrigações, ao contrário dos quotistas, com os bens e direitos que constituem seu patrimônio.

Em análise, o Fundo é detentor de direitos e obrigações próprias, desvinculados dos quotistas, salvo pela integralização das cotas que subscreverem. Tal fundamentação atende ao exposto pelo artigo 1.420 do Código Civil, que restringe a prática de alienação de bens àqueles que podem empenhar, hipotecar ou dar em anticrese. Como o FGP goza do direito de propriedade, seus bens podem constituir diretos reais de garantia.

O artigo 17 da lei em comento prevê a criação do fundo por instituição financeira controlada de forma direta ou indireta pela União. Segundo Di PIETRO (2007), o FGP deve ser criado por lei que especifique as receitas vinculadas a ele, a fim de alcançar existência legal. Caso contrário, o fundo não existe juridicamente. A instituição financeira não é competente para criar o fundo, às avessas do que prevê o dispositivo em destaque.

Destarte, deve-se conferir ao credor maior facilidade no recebimento de seu crédito, reduzindo-se, assim, as incertezas e riscos concernentes aos compromissos financeiros assumidos pelo Governo Federal em contratos de PPP.

3.3 A constitucionalidade das garantias

As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública, no modelo de parcerias público-privadas, são garantidas de forma peculiar, distinguindo-se do sistema constitucional do precatório - regime comum de satisfação de créditos contra o poder público.

A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 100, que “os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judicial, deverão ser realizados em ordem cronológica de apresentação dos precatórios.”

 As garantias nas PPPs estão em desconformidade com tal norma, haja vista a possibilidade de o parceiro privado acioná-las, desconsiderando a cronologia dos precatórios.

Nesta perspectiva, um dos problemas relacionados à constitucionalidade das garantias centra-se na desobediência à ordem cronológica das dívidas do Estado. Os pagamentos das dívidas decorrentes de um contrato de PPP serão realizados de forma paralela a todas as demais dívidas das pessoas jurídicas de direito público, a fim de se proporcionar maior estabilidade aos investidores privados.

Para alguns doutrinadores, são inconstitucionais o não atendimento ao pagamento das dívidas públicas por meio de precatórios e o privilégio de pagamento aos entes privados de uma PPP em face dos demais credores da Administração Pública. Além disso, asseveram que a criação de um sistema que prioriza os débitos gerados por uma PPP, em prejuízo das dívidas presentes nas filas dos precatórios, contraria o princípio constitucional da isonomia, por propiciar aos parceiros privados uma via alternativa à execução pelo sistema do precatório.

Por outro lado, há os que acreditam que o pagamento de forma alternativa ao sistema de precatórios previsto na Lei de PPPs cria uma classe privilegiada de credores da Administração Pública. Apesar disso, não há ofensa à CR/88, visto que seu artigo 100 não tem por objetivo a igualdade entre credores e sim a regulamentação da apropriação de bens do patrimônio estatal.

Defendem que não há, portanto, inconstitucionalidade por ofensa ao artigo 100 da Carta Magna, vez que se trata de uma técnica lícita de viabilizar e otimizar contratos administrativos de infraestrutura, que passa pela instituição de entes dotados de personalidade jurídica de direito privado, como uma decorrência de modelos organizacionais acolhidos pelo texto constitucional.

Outro questionamento acerca das garantias de uma PPP versa sobre a vinculação de receitas.

Alguns aduzem a sua inconstitucionalidade pelo princípio geral da não-afetação das receitas públicas.

Dessa forma, toda e qualquer receita pública configura bem público indisponível, não se prestando ao oferecimento de garantias a permitir sua execução pelo credor, na hipótese de inadimplemento. Logo, as receitas públicas não se prestam à execução direta e devem ser recolhidas ao Tesouro, para saírem unicamente em forma de despesas legalmente autorizadas.

Doutrina diversa acredita que a vedação prescrita pelo artigo 167 do texto constitucional não abrange receitas em geral, mas apenas os impostos. Não há qualquer menção à vedação às demais espécies de receita, não devendo haver interpretação ampliativa daquele dispositivo.

Diante do exposto, a parceria público-privada, por ser um modelo configurado peculiarmente para instrumentar políticas desenvolvimentistas, adquire um status jurídico singularizado dos demais contratos administrativos e caracteriza-se por fatores diferenciados no que toca o tratamento jurídico das garantias ao particular relativo à posição jurídica de outros contratados.

O papel das PPPs em configurar uma técnica diretamente envolvida numa política de desenvolvimento lha confere um tratamento específico, que lhe autoriza distinções.

Conclusão

As parcerias público privadas refletem uma união de interesses das duas partes principais envolvidas – setor público e setor privado. O parceiro público assegura a contribuição de conhecimento técnico e tecnológico, inovação e sistemas sofisticados de administração de riscos e, principalmente, a satisfação do interesse público. Ladro outro, o parceiro privado encontra oportunidades reais de negócios e retorno adequado para seus investimentos.

A utilização dos projetos PPPs contribui para a satisfação das necessidades ditadas pelo interesse coletivo, bem como para a reativação da atividade econômica, não devendo ser esquecido o seu potencial de geração direta e indireta de empregos. É por essa perspectiva que devem ser analisadas as oportunidades que se venham a apresentar, assim como é essa a ótica adotada em outros países que já se utilizam há algum tempo de tais parcerias.

A convergência entre esses interesses somente será solidificada se a negociação entre as partes tiver como objetivo a construção de uma relação segura, equilibrada e duradoura.

As garantias apresentam um papel central para que as parcerias público-privadas possam ser executadas, eis que elas atenuam o risco de expropriação da contraprestação do parceiro privado pela Administração Pública, fazendo com que o custo final da provisão dos serviços públicos seja menor.

Com efeito, a adoção de uma PPP deve pressupor a existência de ganhos de eficiência, a fim de compensar os custos inerentes à sua aplicação.

Importante concluir que, diante da novidade das PPPs no Brasil, não há um consenso sobre o tema. Não obstante, partindo-se da doutrina existente, aduz-se que as garantias previstas pela Lei n. 11.079/04 são, em sua maioria, condizentes com a Carta Magna de 88.

As garantias assumem, dessa maneira, papel fundamental para o êxito das PPPs brasileiras. Caso contrário, a iniciativa privada dificilmente realizará os investimentos vultosos necessários à provisão dos serviços públicos.

Por conseguinte, a parceria público-privada pressupõe observância da diretriz de gestão democrática de sua implementação, dependendo sua adequação do fornecimento de garantias e de sua capacidade de mobilização de empreendedores privados, sem prejuízo da coordenação pelo Poder Público, a fim de que o interesse público seja verdadeiramente alcançado.

Referências

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 02 mai. 2019.

BRASIL. Lei Ordinária n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em 09 jun. 2019.

BRASIL. Lei Ordinária n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Institui normas gerais para a licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da Administração Pública. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11079.htm>. Acesso em 02 fev. 2019.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. 824 p.

DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização e outras Formas. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2008. 445 p.

FILHO. José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 18 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, 873 p.

FILHO. Romeu Felipe Bacellar. Licitações e Contratos Administrativos. In: FILHO. Romeu Felipe Bacellar. Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 116 – 137.