A idade mínima para imputabilidade penal no Brasil tem sido objeto de discussão ao longo da história da legislação brasileira e vários foram os Projetos de Emenda Constitucional (PEC) que tentaram e tentam reduzir a maioridade penal fixada hoje em 18 anos. O tema mostra-se extremamente controverso, principalmente diante da ausência de consenso na legislação mundial.

O ordenamento jurídico brasileiro, especialmente a Constituição Federal de 1988 (CF), concebe a criança e o adolescente como sujeitos de direito, garantindo-lhes proteção especial em virtude da sua condição de pessoa em desenvolvimento. Contudo, muito se tem discutido acerca da adequação dessa proteção ao contexto social atual, uma vez que os jovens de hoje possuem muito mais acesso à informação e, portanto, detêm maior discernimento se comparados àqueles à época da promulgação de tais legislações.

Os altos índices de criminalidade de nossa sociedade suscitam a necessidade de alteração da maioridade penal e trazem à tona a discussão a respeito dessa possibilidade, ante os limites de nossa Constituição, dividindo a doutrina em basicamente duas correntes: aqueles a favor da redução, devido ao clamor social, e os contrários, que consideram a redução inviável e impossível em nosso contexto jurídico.

Assim, este estudo busca identificar, na legislação vigente e nas Propostas de Emendas à Constituição apresentadas no Congresso Nacional, os limites e a viabilidade para a redução da maioridade penal no Brasil.

O Direito Romano já apresentava algumas situações nas quais os indivíduos recebiam penas distintas de acordo com sua idade, como se pode verificar na Lei das XII Tábuas, que dava tratamento diferenciado aos infratores impúberes. Os indivíduos que eram pegos em flagrante pela prática de furto, quando adultos livres deveriam ser dados como escravos às vítimas. Em se tratando de adultos escravos, seriam então jogados do alto da Rocha Tarpeia. Já os delinquentes impúberes eram tratados com menos rigor, sendo açoitados com vara conforme determinação de seus julgadores (AFONSO, 2008).

A infância como fase de formação do ser humano somente se consolidou no século XIX. Antes disso nem mesmo linguisticamente existia um vocábulo específico para designá-la. Os termos que compreendiam a “infância” e a “adolescência” foram progressivamente introduzidos na nossa sociedade, pois até meados do século XVIII apenas o termo “enfant” era utilizado e levava em consideração apenas a dependência econômica à qual estava submetido e não os fatores biológicos. Não havia determinação do período no qual a infância estava compreendida, muito menos lhe era conferida alguma importância. (FONSECA, 2006)

Com a evolução da sociedade e a mudança no sentimento de família, especialmente pós-revolução burguesa, começou-se a dar mais importância à infância e com isso surgiu o dilema: cuidar das crianças por serem ingênuas e com esperança de um dia serem bons adultos ou condená-las e puni-las por seus atos? Tal impasse perpetua em nossa sociedade.

A idade para início da responsabilização penal varia de acordo com a legislação de cada país e conforme a cultura jurídica e social de cada um, pelo que se denota a ausência de consenso mundial sobre o assunto.

A Resolução n.º 40/33 das Nações Unidas, de 29 de novembro de 1985, previu algumas “Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça Juvenil”, também conhecidas como “Regras de Pequim”, e recomenda que a idade mínima para responsabilidade criminal leve em consideração a maturidade emocional, mental e intelectual do jovem, bem como o seu melhor interesse, que seja razoável e que não seja excessivamente baixa. Contudo, a definição do termo “baixo demais” utilizado na Resolução é extremamente subjetiva, dependendo de fixação e, atualmente, está à mercê da interpretação dos legisladores.

Além de adotarem diferentes idades para o início da maioridade penal, alguns países também adotam regimes de tratamento especial de acordo com a idade dos menores infratores.

O texto “Old enough to be a criminal?”, publicado no site do Fundo das Nações Unidas para a Infância (Unicef), traz alguns exemplos da idade mínima para responsabilização penal no mundo:

a)      Nos Estados Unidos da América, a idade mínima para ser responsável criminalmente é estabelecida por lei estadual e apenas 13 Estados legislaram a respeito, variando entre 6 e 12 anos a idade mínima. Já os demais estados estão sujeitos à lei comum a qual afirma que dos 7 aos 14 anos de idade as crianças podem ser responsabilizadas caso sejam consideradas culpadas, contudo, não pode haver presunção de culpa. 

b)      No Japão, os infratores abaixo de 20 anos são julgados em um tribunal de família e não pelo sistema judicial criminal.

c)      Em todos os países escandinavos, a idade de responsabilidade criminal é de 15, e os adolescentes menores de 18 anos estão sujeitos a um sistema de justiça voltado para serviços sociais, sendo o encarceramento o último recurso.

d)      Na China, crianças de 14 a 18 anos são tratadas pelo sistema de justiça juvenil e podem ser condenadas à prisão perpétua por crimes considerados particularmente graves.

e)      Nos países da América Latina está em curso a reforma da legislação de justiça juvenil. Hoje, no Brasil, Colômbia e Peru a idade mínima para responsabilidade criminal é de 18 anos; contudo crianças dos 12 aos 18 anos podem ser submetidas a medidas socioeducativas.

O Manual da Unicef (2006, p. 27), por sua vez, observa que a maioridade penal nos países pode variar entre os 7 e os 18 anos e categoriza a maioridade penal aos 17 ou 18 anos como "especialmente alta". O manual ressalta ainda que uns países possuem mais de uma idade como "maioridade penal", dependendo do tipo de crime praticado.

Alguns países que haviam baixado a maioridade penal acabaram retornando a sua idade inicial ou até aumentando-a, como é o caso do Japão que a havia alterado para 14 anos, mas verificou aumento nos índices de criminalidade e acabou aumentando para 21 anos a inimputabilidade penal.

No Brasil, com a chegada da Coroa Portuguesa no início do século XIX, estavam em vigor as Ordenações Filipinas e, de acordo com elas, a partir dos sete anos de idade já era possível imputar crime a uma pessoa. Contudo, não poderia haver condenação do menor em pena de morte e lhe era concedida redução de pena. A partir dos 17 e até 21 anos existia a figura do “jovem adulto”, o qual poderia ser condenado à morte, mas também gozava da possibilidade de redução da pena em circunstâncias específicas (PIERANGELI, 2004).

Somente em 1830, oito anos após a proclamação da independência, surge o Código Criminal do Império, o primeiro Código Penal brasileiro, no qual se determinava a maioridade penal absoluta a partir dos 14 anos, salvo se antes de atingir tal idade tivesse atuado com discernimento, devendo, então, ser recolhido às casas de correção pelo tempo determinado pelo juiz, até que atingisse 17 anos (FONSECA, 2006).

O Decreto 17.943-A, de 12 de outubro de 1927, Código de Menores (Código Mello Mattos), previa normas específicas para os delinquentes com idade entre 14 e 18 anos.

Já o Código Penal de 1940, no tocante à imputabilidade penal, adotou as ideias de Alcântara Machado, levando em consideração a imaturidade do menor e fixando 18 anos como idade para se atingir a maioridade penal. A própria exposição de motivos do Código Penal de 1940 é clara ao trazer que “não cuida o projeto dos imaturos (menores de 18 anos) senão para declará-los inteira e irrestritamente fora do direito penal (art. 23), sujeitos apenas à pedagogia corretiva da legislação especial”.

O Código Penal de 1940 sofreu reforma em 1984, através da Lei 7.209/84, que deu nova redação à sua Parte Geral, trazendo importantes alterações, mas manteve, em seu artigo 27, a imputabilidade penal aos 18 anos.

A Constituição Federal de 1988, antecipando-se à Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança, incorporou ao nosso ordenamento jurídico os princípios da Doutrina da Proteção Integral, que podem ser encontrados nos artigos 227 e 228 da CF. Essa Constituição tornou necessária a edição de nova lei específica para tratar dos menores, em substituição ao Código dos menores de 1979, ante a incompatibilidade com a nova Carta Magna.

Surge então o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei nº 8.069/90, que concebe as crianças e adolescentes como sujeitos de direitos, dando-lhes ampla garantia de seus direitos sociais e pessoais. Fundamentando-se na Convenção das Nações Unidas sobre Direitos da Criança de 1989, o ECA está em vigor até os dias de hoje.

A defesa dos direitos das crianças e adolescentes se pauta nos princípios da doutrina da proteção integral e do melhor interesse do menor. São três os principais princípios que norteiam a legislação especial acerca do tema, quais sejam: o Princípio da Proteção Integral, pelo qual a criança e o adolescente têm direito à proteção em todas as esferas de sua vida (art. 1º); Garantia de Absoluta Prioridade, que estabelece que a criança e o adolescente têm direito a ser protegidos e atendidos em suas necessidades, com prioridade no recebimento de socorro, na utilização de serviços públicos e na destinação de verbas e políticas sociais públicas (art. 4º); e, por fim, a Condição de Pessoa em Desenvolvimento, no qual a criança e o adolescente são seres em formação que requerem cuidados especiais em cada fase da vida, para que tenham desenvolvimento sadio e harmonioso (art. 6º) (ECA, 1990).

No presente estudo, podemos ressaltar o Princípio da Prioridade Absoluta, contido no artigo 227 da Constituição Federal e reafirmado no artigo 4º do ECA. Tais dispositivos legais versam a respeito dos fundamentos do chamado Sistema Primário de Garantias, ou seja, estabelecem as diretrizes para uma Política Pública que priorize as crianças e adolescentes, reconhecidos em sua condição de pessoa em desenvolvimento.

Cabe aqui uma breve menção às repercussões que o Código Civil de 2002 gerou no Direito Penal no tocante à maioridade.

Com o advento do Novo Código Civil, instituído pela Lei n° 10.406/2002, a maioridade civil foi reduzida de 21 para 18 anos, de acordo com seu artigo 5°, igualando-se, assim, à maioridade penal prevista no artigo 27 do CP e ficando o indivíduo habilitado para a prática de todos os atos da vida civil a partir dessa idade.

Contudo, diferentemente do Código Penal, o Código Civil diferencia em duas classes aqueles menores de 18 anos: quem está abaixo de 16 (dezesseis) anos é considerado absolutamente incapaz de exercer os atos da vida civil e aqueles que estão entre 16 e 18 anos incompletos são considerados relativamente incapazes (artigos 3º e 4° do CC).

Dessa forma, ao reduzir de 21 para 18 anos a capacidade civil, iniciou-se a discussão com relação aos efeitos do Novo Código Civil no Direito Penal e Processual Penal.A primeira controvérsia diz respeito à atenuante genérica disposta no artigo 65, I, do Código Penal, ou seja, teria o artigo 5° do Novo Código Civil revogado a circunstância atenuante da menoridade relativa que determina a diminuição da pena para a hipótese de o réu ser menor de 21 anos na data do fato? Dúvida também paira sobre o artigo 115 do Código Penal que determina a redução da prescrição pela metade quando o acusado é, ao tempo do crime, menor de 21 anos.

Na grande maioria a doutrina se posiciona no sentido de que a redução da menoridade civil não revogou tais dispositivos, justificando que nosso ordenamento não admite interpretação extensiva que prejudique o réu (FONSECA, 2006).

Fazendo uma análise histórica da legislação penal, podemos observar que a menoridade, como atenuante genérica, sempre foi fixada no limite de 21 anos e, portanto, conclui-se que a atenuante genérica da menoridade não foi instituída em nosso ordenamento tendo como base a figura da maioridade civil, de modo que se constitui em um dispositivo totalmente autônomo em relação à legislação civil, o que implica dizer que, de modo algum, o artigo supracitado deva sofrer alteração com a redução da maioridade civil (PIERANGELI, 2004).

Nesse contexto legal, hoje a maioridade penal no Brasil ocorre aos 18 anos, de acordo com o artigo 228 da Constituição Federal de 1988, reforçado pelo artigo 27 do Código Penal e 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Imputável é aquele a quem se pode atribuir responsabilidade por algo, contudo nosso ordenamento não traz explicitamente o conceito de imputabilidade penal, sendo necessário recorrer ao artigo 26 do Código Penal em que são mostradas as situações nas quais não há imputabilidade para, de modo indireto, chegarmos a um conceito.

A inimputabilidade prevista no artigo supracitado é definida como a impossibilidade de compreensão do caráter ilícito da conduta pelo indivíduo que a prática. Podem-se observar os ensinamentos de Nucci em seu Manual de Direito Penal (2007, p. 287) ao definir a imputabilidade: “[...] é o conjunto das condições pessoais, envolvendo inteligência e vontade, que permite ao agente ter entendimento do caráter ilícito do fato, comportando-se de acordo com esse conhecimento”.

Dessa forma, a consciência da ilicitude é fundamental para a determinação da imputabilidade. É preciso que o agente saiba que seus atos são ilícitos ou que deveria agir de forma diversa.

 Importante ressaltar a diferença entre imputabilidade penal e responsabilidade penal, pois, enquanto a primeira presta-se a atribuir um determinado fato a alguém, a segunda objetiva obrigar alguém a reparar um dano ou ser submetido a uma determinada sanção em razão de seu ato. Ao agente que pratica um ato ilícito será imputado um crime, e a responsabilização penal se dará através das penas.

Vejamos o que dispõe o art. 26 do Código Penal:

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Entende-se por doença mental toda manifestação patológica, de caráter orgânico, funcional ou psíquico, eventual ou constante, que gere incapacidade psicológica do agente de entender o caráter ilícito do fato ou de agir conforme esse entendimento. Assim, levando em consideração a possibilidade de ser eventual e de basear-se no afastamento do discernimento, o conceito jurídico de doença mental abarca estados que não são propriamente doenças mentais como, por exemplo, o delírio febril e o desmaio (AFONSO, 2008).

Vale ressaltar que o simples fato de existir a enfermidade não é suficiente para tornar o agente inimputável. É necessário que esta cause vício no entendimento ou na vontade do agente, no momento exato da ação ou da omissão.

O desenvolvimento mental incompleto ou retardado também disposto no artigo tratado abarca os menores de 18 anos, os surdos-mudos não educados e os silvícolas inadaptados ao convívio social, assim como os que apresentam anormalidades no processo de desenvolvimento mental com defasagem intelectual.

Por fim, a respeito da inimputabilidade, é válido mencionar a hipótese embriaguez acidental completa, ou seja, a intoxicação aguda e temporária ocasionada pelo consumo excessivo de álcool ou substâncias de efeitos análogos, cujos efeitos podem levar ao estado de paralisia e coma (MIRABETE, 2007). Contudo, não basta a ingestão da substância para configuração da inimputabilidade. É preciso que a embriaguez seja completa e seja acidental; resulte de caso fortuito ou de força maior, pois, conforme disposto no art. 28 do CP, a embriaguez voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos, não afasta a imputabilidade. O mesmo entendimento é aplicado para a emoção ou a paixão.

Conforme visto, são inimputáveis os menores de 18 anos, estando estes sujeitos à legislação especial. Assim, por serem o objeto deste estudo, adentraremos suas peculiaridades.

Dispõe o artigo 228 da CF que “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”, texto reproduzido nos artigos 27 do Código Penal e 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Assim, nosso ordenamento jurídico adotou critério puramente biológico para fixação da imputabilidade e não leva em consideração o desenvolvimento mental do menor que, embora possa ser plenamente capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, não poderá ser responsabilizado penalmente por suas ações.

Dessa forma, como ensina o doutrinador Mirabete (2007, p. 272):

Trata-se de um caso de presunção absoluta de inimputabilidade, e, embora não se possa negar que um jovem de menor idade tem hoje amplo conhecimento do mundo e condições de discernimento sobre a ilicitude de seus atos, não se admite a prova de que era ele, ao tempo da ação ou da omissão, capaz de entendimento e determinação.

Estamos diante de hipótese de presunção absoluta de inimputabilidade, ou seja, nesses casos não será levado em consideração se a criança ou o adolescente tem ou não condições de entender a ilicitude de seu ato nem sua capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Em nosso ordenamento os crimes praticados por menores de 18 anos são denominados “atos infracionais” e seus agentes recebem a definição de “adolescentes em conflito com a lei” ou de "menores infratores".

Muito se discute a respeito da aplicação das expressões "menores infratores" e "adolescentes em conflito com a lei", pois alguns defendem que o termo "menores" acaba por discriminar o adolescente, por possuir, nos dias de hoje, cunho pejorativo, enquanto a expressão "adolescente em conflito com a lei", que não consta em nenhum texto legal, serviria para emancipar os jovens e que tal mudança de nomenclatura não promoveria mudança da realidade. Ressalta-se que a expressão "menores" está no artigo 22 do ECA.

Conforme disposição do artigo 103 do ECA, considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal quando realizado pelo menor. Pode-se dizer que o fato atribuído à criança ou ao adolescente, embora se subsuma ao tipo penal, pela circunstância de sua idade, não constitui nem crime nem contravenção penal, mas simples ato infracional.

Em regra, a prova da menoridade se dará através da certidão de nascimento; contudo, na sua ausência, não se descarta a possibilidade de exame pericial especializado para averiguação.

Nos termos do artigo 4º do CP, a inimputabilidade do réu deve ser avaliada ao tempo da ação ou da omissão, sendo inimputável aquele que praticou a conduta antes do 18º aniversário, ainda que a consumação ocorra nesse ou após esse dia.

As penalidades previstas para os menores infratores são chamadas de “medidas socioeducativas” e somente são aplicáveis aos adolescentes, ou seja, aqueles com idade entre 12 anos completos e 18 incompletos. Tais medidas estão previstas no artigo 112 do ECA., que dispõe:

Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:

I - advertência;

II - obrigação de reparar o dano;

III - prestação de serviços à comunidade;

IV - liberdade assistida;

V - inserção em regime de semiliberdade;

VI - internação em estabelecimento educacional;

VII - qualquer uma das previstas no Art. 101, I a VI.

Também são consideradas socioeducativas as medidas de proteção previstas no art. 101 do ECA, quais sejam: encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; orientação, apoio e acompanhamento temporários; matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; acolhimento institucional; inclusão em programa de acolhimento familiar e colocação em família substituta.

Tais medidas de proteção não podem ser compreendidas como castigo ou pena, tampouco se prestam a retirar a responsabilidade jurídica daqueles que estão causando danos à criança e ao adolescente e podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente de acordo com o caso concreto.

À criança que comete ato infracional, em regra, aplicam-se as medidas de proteção, já ao adolescente infrator podem ser cumuladas as medidas socioeducativas com as medidas protetivas ou somente essas últimas, dado ao seu conteúdo pedagógico.

As medidas socioeducativas possuem caráter pedagógico/sancionatório, visando ao mesmo tempo demonstrar que a conduta é inadequada, punir o mau comportamento e oferecer condições efetivas para a superação da vulnerabilidade.

Por fim é necessária a menção ao Instituto da Remissão contido no ECA, cujo próprio nome remete à clemência, perdão, renúncia.

De acordo com o artigo 126 do ECA, a remissão é uma forma de exclusão do processo para apuração do ato infracional. Através de tal medida procura-se, em casos especiais, evitar ou atenuar os efeitos negativos da instauração ou continuação do procedimento apuratório. A remissão por exclusão do processo restringe-se aos casos nos quais a infração não é grave, quando o menor não apresenta antecedentes e quando a família, a escola ou outras instituições de controle social já tiverem reagido de forma adequada e construtiva.

Dessa forma, os atos infracionais leves, atribuídos aos menores primários, marcados pela previsão de dificuldades na coleta da prova, cujo resultado, além de incerto, culminará em mera advertência, podem ser remidos pelo representante do Ministério Público, a quem cabe, por força dos artigos 180, II e 201, I, do ECA, conceder a remissão, podendo incluir a aplicação de qualquer das medidas previstas na lei, exceto a colocação em regime de semiliberdade e internação.

É inegável que na sociedade moderna, tendo em vista principalmente a facilidade de acesso à informação, cada vez mais cedo nossos jovens passam a compreender o que é certo ou errado e as consequências que seus atos podem ter, trazendo à tona a discussão a respeito da idade correta para os responsabilizarmos por suas escolhas.

Com o crescente número de adolescentes cometendo crimes que já não se limitam a pequenos delitos, abrangendo crimes cada vez mais graves, incluindo aqueles considerados hediondos, somos levados a crer que o sistema correcional brasileiro não está cumprindo sua função e carece de reformas. Mas seria a redução da maioridade a solução para esses problemas?

A conduta da criança ou do adolescente é fruto do contexto social no qual ela está inserida, sendo de grande importância o papel da família, do Estado e da sociedade na formação de seu caráter e nas suas escolhas.

Atualmente as alarmantes estatísticas relativas à criminalidade cometida por jovens abaixo dos 18 anos, principalmente nos grandes centros urbanos, podem ser atribuídas não só às dificuldades de sobrevivência como também à ausência do Estado nas áreas da educação, da saúde, da habitação, à família que não tem se preocupado com a formação psicológica e moral de seus jovens e à sociedade como um todo que tem fechado os olhos para as omissões do Estado e não se impõe enquanto agente regulador. 

Dentro do debate a respeito da redução ou não da maioridade penal brasileira é possível identificar argumentos favoráveis e contrário.

Aqueles contrários à redução da idade mínima para imputabilidade penal argumentam que com a redução da maioridade penal as crianças e adolescentes seriam consequentemente incluídas em nosso sistema presidiário atual, que sabidamente é superlotado e não tem cumprido seu papel correcional e de reinserção, mas, sim, propiciado maior acesso ao crime. Assim, não haveria redução da criminalidade, mas piora no comportamento desses jovens (SÁ; OLIVEIRA, 2008).

Somado a isso, afirmam que ter mais acesso à informação não significa necessariamente mais maturidade e que crianças e adolescentes, que ainda estão em fase de formação de caráter e personalidade, são, portanto, mais suscetíveis aos maus exemplos encontrados no sistema penitenciário, especialmente por ser este inadequado às suas necessidades de pessoa em desenvolvimento e incapaz de propiciar a pretendida ressocialização.

Argumenta-se que punir os jovens com penas em vez de medidas socioeducativas não diminuiria a criminalidade devido ao medo que esses menores teriam do sistema, uma vez que este não cumpre sua função intimidadora e a cadeia não se mostra como punição suficiente para coibir nem mesmo os adultos. Além do mais a maioria dos jovens infratores se envolve com o crime exatamente por não ter perspectiva de uma vida melhor ou de opções melhores. Assim, as punições mais severas não surtiriam efeito, posto que só amedrontam e impedem o crime quando existe a preocupação de lhe ser retirada a liberdade, e essas pessoas sem perspectiva geralmente não têm medo nem mesmo da morte.

Outro argumento utilizado pelos defensores dessa corrente é que os maiores que se valem de crianças e adolescentes para a prática de crimes recrutariam jovens ainda mais novos, valendo-se da inimputabilidade que persistirá. O problema da violência não seria resolvido, apenas transferido para um grupo ainda mais vulnerável. Acreditam, ainda, que a discussão sobre a maioridade penal desvia o foco das verdadeiras causas da criminalidade cometida por jovens, colocando a culpa no adolescente quando na verdade deve ser atribuída a questões como a desigualdade e exclusão social, à impunidade presente em diversos setores, a falhas na educação familiar e escolar, aos escassos ensinamentos morais e éticos e a processos culturais de nossa sociedade como individualismo e consumismo (SÁ; OLIVEIRA, 2008).

Como justificativa principal que impossibilitaria a redução da maioridade penal, está a Constituição Federal em seu artigo 228 que é entendido como um direito e garantia fundamental e, sendo assim, inclui-se no rol das cláusulas pétreas e, portanto, não admite emendas que busquem abolir tais direitos e garantias individuais, nos termos do artigo 60, §4º, IV da Constituição Federal.

Defendem ainda que a Constituição está em conformidade com o art. 1º da Convenção sobre os Direitos da Criança, da Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas e com o tratado internacional do Pacto de São José da Costa Rica, o qual promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1989, aderido pelo Brasil e que impede também qualquer alteração do texto constitucional brasileiro nesse sentido.

Para essa corrente, o Estado, poder público, família e sociedade são constitucionalmente responsáveis por garantir os direitos fundamentais da criança e do adolescente e não podem, para cobrir as falhas e faltas do sistema, reduzir a maioridade penal. Acreditam que a solução da questão não está nesse ponto, mas, sim, na revisão do processo de execução das medidas aplicadas aos menores, que é completamente falho.

Já os defensores da redução da maioridade evidenciam que, com a evolução da sociedade, da educação e dos meios de comunicação, que ampliaram o acesso à informação e possibilitaram o desenvolvimento cada vez mais precoce de nossos jovens, não estamos mais diante do mesmo menor ingênuo de meados do século XX, tutelado pelo Código Penal de 1940.

Cada vez mais a ingenuidade inerente à infância e à adolescência vem sendo mitigada. As crianças e adolescentes vulneráveis a essa excessiva exposição tornam-se cada vez mais cedo pessoas capazes de entender a diferença entre certo e errado e as consequências de seus atos, devendo ser, portanto, suscetíveis às sanções de ordem penal, uma vez que possuem plena capacidade de discernimento, sabem e conseguem determinar-se de acordo com esse entendimento.

Assim, para os defensores dessa corrente, com a inimputabilidade penal fixada para os menores de 18 anos, cria-se no agente infrator uma ideia de impunidade que reforça sua conduta e o estimula a continuar agindo de forma contrária à lei. Desse modo, além de possuírem plena convicção de que o ato que praticam é criminoso, eles se utilizam, conscientemente, dessa menoridade para a prática de crimes.

Ressalta-se também que o menor, devido à inimputabilidade que lhe é atribuída pela lei, é aliciado por adultos para a prática do crime ou mesmo assumem a autoria do delito cometido por maiores. A menoridade penal tem funcionado como escudo que possibilita e facilita o crime, gerando impunibilidade de verdadeiros criminosos.

Outro forte argumento utilizado pelos doutrinadores é o do reconhecimento pelo legislador-constituinte de lucidez e discernimento dos maiores de 16 e menores de 18 anos para tomada de decisões ao lhes conferir capacidade eleitoral, conforme o artigo 14, §1º, inciso II, alínea c, da CF. De acordo com o disposto na Constituição, entre 16 e 18 anos, todos estão aptos a votar em candidatos para qualquer cargo público eletivo (vereador, prefeito, deputado estadual, deputado federal, senador e Presidente da República), ou seja, o legislador entendeu que tais adolescentes são dotados de discernimento suficiente para opinarem na vida política de seu país. 

Desse modo, se a Constituição Federal considera o menor de 18 e maior de 16 anos inimputável, como pode, por outro lado, permitir-lhe exercer o direito ao voto, distinguindo, portanto, a maioridade penal da maioridade eleitoral, sendo que ambas baseiam-se no entendimento do adolescente acerca do mundo a seu redor?

Assim, alegam que essa realidade fática, pela qual se vê um jovem menor de 18 anos ter maturidade suficiente para votar, trabalhar, matar, roubar, traficar, impõe revisão do preceito constitucional atinente à maioridade penal, pois deveriam ter que responder por seus atos como qualquer adulto.

Com relação à incompatibilidade constitucional de tal alteração, sustentam que os direitos e as garantias individuais protegidos pelo art. 60, §4º da CF estão contemplados apenas no art. 5º da CF e entre estes não se encontra nenhum que trate da inimputabilidade do menor de 18 anos. Tal temática está no capítulo concernente à família, à criança, ao adolescente e ao idoso, temas que, devido à dinamicidade social, evoluem de acordo com as mudanças dos valores da sociedade.  Dessa forma, não se poderia falar em cláusula pétrea para a maioridade penal.

Quanto à alegada incompatibilidade com tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, argumentam que a Convenção sobre os Direitos da Criança, da Assembleia Geral da ONU, e o Pacto de São José da Costa Rica, que promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ao contrário do que alegam os defensores da manutenção do texto constitucional, em nenhum momento prescrevem que a maioridade penal deva ocorrer apenas aos 18 anos.

Esses são alguns dos argumentos utilizados por aqueles que se posicionam favoravelmente à redução da maioridade penal.

Diante dessa realidade e na tentativa de frear a criminalidade, surgiram as propostas de redução da maioridade penal no Brasil para tornar imputáveis os jovens mais cedo, o que ascendeu o debate acerca da efetividade, viabilidade e constitucionalidade da alteração.

A discussão acerca da redução da maioridade penal não é recente e, ao longo dos anos, muitos foram os projetos de emenda à Constituição relativos ao tema. O Poder Legislativo, muito influenciado pelo clamor público, de tempos em tempos reacendem o debate com a apresentação de novos projetos. Argumenta-se que a alteração dos dispositivos constitucionais combateria a violência, mas esse entendimento não é unânime, conforme expusemos anteriormente. Muito se crítica essa postura, pois nenhuma proposta efetiva para recuperar o nosso sistema penitenciário foi apresentada nem mesmo para revisar a execução das medidas socioeducativas. As propostas, como veremos no decorrer deste capitulo, baseavam-se na simples redução da maioridade penal, como se isso fosse suficiente por si só para combater a violência.

A primeira proposta de Emenda Constitucional relativa à redução da maioridade penal foi apresentada em 19 de agosto de 1993 pelo deputado Benedito Domingos e pretendia a reforma do art. 228 da Constituição Federal, que passaria a atribuir responsabilidade criminal aos maiores de 16 anos.

O deputado justificava sua proposta alegando que existe grande diferença entre o desenvolvimento mental do jovem tutelado pelo Código Penal de 1940 e o jovem atual que, devido ao volume de informações ao qual está submetido, adquire discernimento do que é certo e errado cada vez mais cedo. Afirmava ainda que a legislação atual não contém medidas punitivas, mas tão somente as socioeducativas, que por si só não são suficientes para coibir crime e responsabilizar os adolescentes, e suscitava a contradição legislativa, pois apesar da maioridade civil aos 21 anos, à época da proposta, permitia-se o casamento e direitos eleitorais aos 16 anos, contrato de trabalho aos 14 anos, tudo isso baseado na capacidade de entendimento do mundo que esses jovens detêm. Argumentava também que adolescentes menores de 18 anos cometem a maioria dos crimes, sendo muitas vezes utilizados por adultos que visam à impunidade revestida de inimputabilidade. Assim, pretendia dar aos jovens direitos e responsabilidade. A proposta foi arquivada.

Em função de um crime envolvendo dois adolescentes (um de 15 anos e outro de 17), ocorrido no dia 23 de janeiro de 1996, em Goiânia, a deputada Nair Xavier Lobo apresentou a PEC nº 426 dizendo: “O crime chocou o país, não pelo fato do homicídio em si, uma vez que é tão rotineiro em nosso pobre Brasil, mas pela indiferença dos homicidas que, após a prática, foram passear com três garotas no carro da vítima” (CAMPOS, 2006).

Ao ser questionada sobre o fato de o art. 228 conter ou não cláusula pétrea, Nair Xavier respondeu que a idade penal aos 18 anos não faz parte dos direitos e garantias individuais “nos termos do § 2º, artigo 5º da Constituição Federal. Aduziu que nos Estados Unidos da América e Inglaterra aplicam-se penas até para “crianças de sete ou oito anos de idade”. Esse argumento não havia aparecido em outras PECs até o momento, mas foi uma das questões mais abordadas pelos deputados nas proposições posteriores. Para reforçar seus argumentos, a deputada utiliza a tendência mundial da menoridade penal aos 16 anos e cita o livro “O menor infrator” de Mauvert L. da C. Paranaguá, no qual é exposto que há pelo menos 28 países utilizando 16 anos como idade fixa de responsabilização penal. Tal proposta também foi arquivada.

A PEC nº 20 de 1999, proposta pelo senador José Roberto Arruda, pretendia a alteração do art. 228 da CF, que passaria a vigorar com um parágrafo único de seguinte redação:

Art. 228. (...)

Parágrafo único. Nos casos de crime contra a vida ou o patrimônio cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, são penalmente inimputáveis apenas os menores de dezesseis anos, sujeitos às normas da legislação especial.

A referida proposta se baseia no argumento de que, no direito brasileiro, a presunção legal da inimputabilidade fundamenta-se na capacidade de entendimento do ato ilícito e na capacidade de determinação de acordo com esse entendimento. Assim, seria equivocada a fixação em 18 anos para limitar a imputabilidade, pois na maioria das vezes um adolescente entre 16 e 18 anos tem pleno entendimento de que sua conduta é contrária à lei. Alegava-se que é notório que na sociedade atual estamos expostos a diversos fatores que contribuiriam para o amadurecimento precoce de nossos jovens e argumentava, ainda, que menores são usados pelos criminosos adultos para a prática de delitos e para assumirem a autoria dos crimes praticados por maiores, pois são inimputáveis. Esta PEC também foi arquivada.

Foi apresentada, no dia 25 de novembro de 1999 e, posteriormente, apensada à PEC 171/1993, a PEC de autoria do deputado Nelo Rodolfo (PMDB-SP) que recebeu o nº 169. Esse deputado propôs inimputabilidade penal apenas até os 14 anos. Baseia-se basicamente nos altos índices de criminalidade e violência de nosso país, que assolam as mais diversas regiões.  O deputado responsável pela proposta afirmava que, ao praticarem crimes, os adolescentes entre 14 e 18 anos já possuem consciência dos seus atos, sabendo da lesividade e ilicitude de suas ações, sem, contudo, serem devidamente punidos quando praticam atos ilícitos. Ele também comparou a legislação brasileira às demais legislações mundiais que utilizam limites etários inferiores a 14 anos de idade, aduzindo que a realidade atual é diferente daquela à época da promulgação do Código Penal e, portanto, deveria haver uma reforma capaz de adequá-lo à atualidade.  A referida proposta, como as demais, foi arquivada.

Proposta pelo senador Magno Malta, a PEC n° 90/93 visava a uma alteração ainda mais drástica na maioridade penal, através da inclusão do parágrafo único no art. 228 da Constituição Federal, que considerava penalmente imputáveis os maiores de 13 anos que tivessem praticado crimes definidos como hediondos. A referida proposta leva em consideração a possibilidade de o menor cometer crimes hediondos, pois, se este for capaz de tal atrocidade, não deveria ser beneficiado pela inimputabilidade, uma vez que não haveria de se falar em falta de entendimento da gravidade e ilicitude da conduta, além de ser necessário proteger a sociedade.  Proposta arquivada.

Em 2004 o senador Papaléo Paes pretendeu acrescentar um parágrafo ao art. 228 da Constituição Federal, determinando que a imputabilidade penal do menor iniciar-se-ia, independentemente da idade, quando ele apresentasse idade psicológica igual ou superior a 18 anos (PEC n° 9/04).

A redação desse parágrafo seria a seguinte:

Art.228. (...)

Parágrafo único. Nos casos de crimes hediondos ou lesão corporal de natureza grave, são imputáveis os menores que apresentem idade psicológica igual ou superior a dezoito anos, sendo capazes de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Novamente a PEC se baseava no aumento da criminalidade praticada por menores, atribuída basicamente à evolução dos meios de comunicação e ao desenvolvimento psicológico precoce dos jovens atualmente, tornando-o plenamente capaz de compreender o caráter ilícito de sua conduta. Tal proposta foi arquivada ao final da legislatura.

Outras PECs forma propostas  (PEC 74/2011, PEC 893/2011, PEC 33/2012) e o tema recorrente mente volta a ser debatido.

Cabe aqui menção ao Projeto de Decreto Legislativo PDS539/2012, de autoria do senador Ivo Cassol (PMDB-RO), que convocou plebiscito sobre o assunto, a ser feito junto com as eleições gerais de 2014. O senador argumenta que a redução da maioridade penal é tema polêmico e frequente na sociedade, mas que tem sido protelado pelo Congresso Nacional. Assim o plebiscito permitiria um debate amplo e significativo, com repercussão em todos os setores da sociedade. Contudo, o projeto foi arquivado ao final da legislatura, em 21/12/2018.

É nítido que são muitos os defensores da redução da maioridade penal, tanto que, conforme demonstramos acima, nos últimos 20 anos tivemos diversos Projetos de Emenda à Constituição.

Contudo, faz-se necessário discutirmos o grande argumento sustentado pelos que defendem a manutenção da maioridade penal nos moldes fixados pela legislação atual, qual seja: seria a maioridade penal contida no art. 228 da CF cláusula pétrea da Constituição Federal? Ou seja, poderia ou não ser alvo de Proposta de Emenda Constitucional? E, para alterar tal dispositivo, seria necessária a elaboração de uma nova Carta Magna?

A Constituição é a lei suprema e, portanto, deve ser obedecida e respeitada por todos. É resultante do Poder Constituinte, atribuído ao povo, de modo que será Originário quando responsável pela criação de uma nova Constituição e Derivado quando dotado do poder de reformá-la.

Assim, visando protegê-la e garantir sua eficácia, o Poder Constituinte Originário, o qual é ilimitado, estabeleceu, no próprio texto da Constituição, os limites da atividade reformadora, os quais se expressam de duas formas: através do processo legislativo necessário para emendar a Constituição e das cláusulas pétreas, que são alguns dispositivos que não podem ser suprimidos.

Dessa forma, as cláusulas pétreas são as limitações materiais ao poder constituinte derivado, ou seja, normas que o poder constituinte originário entendeu que deveriam receber um tratamento especial, devido à sua importância para a manutenção do Estado (CATANA, 2007). São elas que auxiliam o cidadão e lhe asseguram os direitos básicos, pois sem elas haveria insegurança jurídica e social. Essas normas que, via de regra, são direitos fundamentais e sociais, estão protegidas pelo art. 60 da Constituição Federal.

As cláusulas pétreas explícitas estão elencadas no art. 60, §4º, da Constituição Federal e, como dito anteriormente, não podem ser objeto de Proposta de Emenda tendente a aboli-las. Contudo, para grande parte da doutrina existem cláusulas pétreas implícitas espalhadas no corpo da Constituição, pois o rol do art. 60, §4º da CF não é taxativo, mas meramente exemplificativo.

As cláusulas pétreas podem ser alteradas por meio de emendas, somente não podem ser abolidas. Desse modo, é possível uma emenda para melhorar o texto constitucional vigente referente às cláusulas pétreas, mas nunca tendente a abolir tais garantias. A esse respeito o Supremo Tribunal Federal tem entendido que as modificações somente poderão servir para ampliar o espectro protegido.

Conforme se sabe, existem emendas aditivas, restritivas e extintivas. Na visão da melhor Doutrina, como já salientado, as cláusulas pétreas podem ser objeto de Emenda Constitucional, isso é pacífico, desde que sejam aditivas, mas nunca extintas ou restritivas.

Nesse cenário, parte da Doutrina contrária à redução da maioridade penal alega que o tema não pode ser objeto de deliberação por parte do Poder Legislativo por ser cláusula pétrea, imutável, assim como os demais direitos e garantias fundamentais do art. 5º da CF.

Ao considerar que a maioridade penal é uma cláusula pétrea, entende-se que ela é uma garantia individual do cidadão e se encontra protegida pelo art. 60 da CF.

Kist e Molin (2007), em seu artigo “A inconstitucionalidade da redução da maioridade penal”, afirmam que o art. 227 da Constituição positivou uma série de direitos fundamentais da pessoa em desenvolvimento que prevê tratamento especial para crianças e adolescentes no campo criminal, instituindo legislação especial, preconizada no art. 228 da Constituição Federal, tratando de matérias que constituem direitos e garantias fundamentais, protegidas e imutáveis por força do art. 60, parágrafo 4º, inciso IV da CF.

Ainda segundo tais autores, o legislador constituinte afirma com isso a Doutrina da Proteção Integral para as crianças e adolescentes para contrapor a “Doutrina da Situação Irregular”, instituída no Código de Menores de 1979.

A esse respeito Velásquez (2005) diz que “além dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, às crianças e adolescentes foram conferidos outros direitos fundamentais, tal como a inimputabilidade penal e o direito à convivência familiar e comunitária”.

Os defensores da posição contrária, como Cláudio da Silva Leiria, alegam que, mesmo que fosse cláusula pétrea, a imputabilidade penal aos 18 anos poderia ser alterada, “pois essa espécie de cláusula não poderia vincular indefinidamente as gerações futuras”, argumentando que para isso caberia discutir a questão com a sociedade através de plebiscito ou referendo.

Nucci (2007) é outro expoente contrário à tese de cláusula pétrea e diz que não há direitos e garantias fundamentais do homem soltos em outros trechos da Constituição e, por isso, também não há cláusulas pétreas inseridas na impossibilidade de Emenda prevista na Constituição Federal a não ser as dispostas no art. 5º da CF. Contudo, o Supremo Tribunal Federal já deliberou no sentido contrário dessa visão, admitindo existência de direitos e garantias individuais em outros artigos do texto constitucional.

Já decidiu o STF, no MS-Agr 24667/DF, que “a potencial inconstitucionalidade de querer promover a redução da maioridade fere vários dispositivos constitucionais, ensejando Mandado de Segurança”.

É sabido que as mudanças sociais ocorridas nas últimas décadas possibilitaram o desenvolvimento precoce dos jovens e o incremento da criminalidade cometida por eles, gerando grande debate acerca da adequação da legislação vigente a tal realidade.

 O combate ao crime pelo poder público está subordinado à legislação e encontra grande impasse quanto à punibilidade dos menores infratores. Essa camada mais frágil e vulnerável da sociedade, composta por crianças e adolescentes, por estar protegida pela inimputabilidade penal, é cada vez mais introduzida e solicitada nas ações criminosas.

A gravidade dos delitos praticados por menores e o aumento nos índices de violência, principalmente nas grandes cidades, têm acalorado as discussões sobre a redução da maioridade penal em todas as esferas da sociedade. Contudo, embora tal discussão seja necessária e urgente, não encontra amparo na Constituição Federal.

Os direitos e garantias fundamentais estão espalhados no texto constitucional, não sendo o rol do art. 5º taxativo; portanto, outros direitos esparsos na Constituição enquadram-se nessa classificação e estão protegidos pela imutabilidade contida no art. 60 da CF, consistindo cláusulas pétreas.

Diante disso, por ser o art. 228 da CF um Direito Fundamental das crianças e adolescentes, não pode ser objeto de Emenda Constitucional, e a maioridade penal, fixada em 18 anos, não pode ser matéria de Proposta de Emenda Constitucional.

Uma cláusula pétrea não pode ser alterada para reduzir direitos, portanto, em que pese seja necessária a redução da maioridade, na legislação pátria vigente somente seria possível pela edição de uma nova Constituição.

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