RESUMO: O presente artigo científico visa abordar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica a partir de seus fundamentos jurídicos e econômicos, traçando as consequências de sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro e os perigos de sua adoção irrestrita. A pesquisa se desenvolve apresentando, preliminarmente, importantes considerações acerca da ideia de pessoa jurídica como um ente dotado de autonomia em relação às pessoas naturais que a constituem. Prossegue adentrando no estudo da desconsideração da personalidade jurídica, trazendo seu histórico, conceito e características fundamentais. Por fim, debruça-se na análise econômica do instituto, aplicando o instrumental próprio das ciências econômicas para investigar seus fundamentos, utilidades e possíveis consequências. O método dedutivo foi o mais utilizado nessa pesquisa, a partir da leitura de fontes legislativas, bibliográficas e documentais.

PALAVRAS-CHAVE: Desconsideração da Personalidade Jurídica. Direito Civil. Análise Econômica. Poder Judiciário. Eficiência.

ABSTRACT: This scientific paper aims to analyze the disregard doctrine considering its legal and economic elements, tracing all the consequences of its application in the Brazilian legal order and the danger when it comes to an unrestricted application. The research develops itself by showing, firstly, some important considerations about the legal entity as gifted with autonomy in relation to the natural person. After that, it focus on studying the disregard theory, showing its history, concept and fundamental characteristics. In the end, it proceeds to an economic analysis of the institute, applying economical tools to look into its inner elements, utilities and possible consequences. The scientific method that was used the most during this research is the deductive one, after reading many legislative, bibliographic and documental sources.

KEYWORDS: Disregard of Legal Entity. Civil Law. Economic Analysis. Judicial branch. Efficiency.

SUMÁRIO: Introdução; 1. Notas sobre a desconsideração da personalidade jurídica; 1.1. Histórico do instituto; 1.2. Conceito e características da disregard doctrine; 2. A necessidade de uma abordagem econômica do direito; 3. Análise econômica do instituto da desconsideração da personalidade jurídica; Conclusão.

INTRODUÇÃO

Tema pouco abordado em trabalhos científicos, a análise dos fundamentos e reflexos econômicos da utilização da desconsideração da personalidade jurídica é, sem dúvidas, assunto de extrema importância. Não obstante o instituto tenha sido criado com o escopo de mitigar os efeitos do oportunismo na administração de pessoas jurídicas de direito privado, caso utilizada de forma arbitrária e abusiva, a desconsideração pode ser grande colaboradora para a retração do desenvolvimento econômico. Por outro lado, se bem utilizada, pode ser um importante instrumento para sancionar e prevenir a ação de fraudadores.

Neste trabalho, analisaremos o instituto inicialmente sob uma perspectiva estritamente jurídica, de modo a tornar possível a compreensão dos motivos e formas de aplicação da disregard doctrine no contexto brasileiro. Posteriormente, utilizar-se-á o conjunto de ferramentas já desenvolvidas no âmbito do law and economics para buscar uma nova e efetiva abordagem do instituto, de modo a entender suas causas subjacentes e as potenciais consequências de sua má utilização. Por fim, serão apresentadas conclusões, tendo por base o que foi visto nas seções anteriores.

1 NOTAS SOBRE A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

A necessidade ou conveniência de os indivíduos unirem esforços e recursos com o fito de realizarem objetivos comuns é a razão de ser da pessoa jurídica.  Ela é criada, portanto, a partir da organização jurídica de pessoas e bens, e, como consequência disso, lhe é atribuída personalidade jurídica, distinta da de cada um de seus membros, passando então a atuar na vida jurídica com personalidade própria. [1]

Conforme explica Orlando Gomes, a necessária individualização da pessoa jurídica só se efetiva, com efeito, “se a ordem jurídica atribui personalidade ao grupo, permitindo que atue em nome próprio, com capacidade jurídica igual à das pessoas naturais” [2]. Desse modo, segundo ele, surge “a necessidade de personalizar o grupo, para que possa proceder como uma unidade, participando do comércio jurídico com individualidade”.

Assim, no intuito de permitir a livre associação, de favorecer o desenvolvimento do comércio, entre outros motivos, concede-se personalidade à pessoa jurídica. E é graças à personalidade jurídica que a pessoa jurídica, e em especial, a sociedade, se configura como uma entidade distinta em relação aos seus administradores e fornecedores de capitais que têm capacidade para celebrar contratos com as partes.

Dentre as principais consequências da personificação da pessoa jurídica, destaca-se a incidência do princípio da autonomia patrimonial e da limitação da responsabilidade do sócio.

Em decorrência do principio da autonomia, pode-se dizer que tão logo a pessoa jurídica é constituída, passa a ocorrer um distanciamento entre ela e as pessoas naturais que a constituíram. Assim, uma vez criada e registrada, a pessoa jurídica adquire patrimônio autônomo e capacidade para exercer direitos em nome próprio. Do mesmo modo, adquire direitos da personalidade, como nome particular, domicilio e nacionalidade.

Em resumo, terão as pessoas jurídicas vida autônoma e, em muitos casos, até mesmo a alteração das pessoas físicas responsáveis por sua constituição não irá repercutir em mudanças no seu organismo. É o que ocorre, por exemplo, no caso de sociedades institucionais ou de capitais, que permitem a substituição ou que eles mudem de estado sem que haja alteração da estrutura social.

Já a limitação da responsabilidade dos sócios se justifica pelo fato de ser a empresa, essencialmente, uma atividade de risco econômico. Esse risco de insucesso inerente à empresa significa que o agente econômico exercente da empresa responderá, com seu patrimônio, pelas obrigações que são assumidas em função e em decorrência do exercício da atividade empresarial. Tal risco será contrabalançado pela potencialmente ilimitada possibilidade de ganho decorrente do exercício de sua atividade.[3]

Porém, como bem explicam Alexandre Cateb e Eduardo Pimenta, é certo que as pessoas em geral reagem aos incentivos que lhe são apresentados e, tendo em vista a importantíssima função que o agente econômico empresário tem nas economias de mercado, foram desenvolvidos e aperfeiçoados, ao longo do tempo, incentivos econômicos com o objetivo de minimizar o risco inerente à atividade empresária.[4]

Assim surgiu a limitação da responsabilidade da pessoa jurídica. A lógica é simples, conforme demonstra Richard Posner[5]: caso não dispusessem os empreendedores, para proteger seus patrimônios particulares dos riscos inerentes à atividade econômica, de um mecanismo de constituição de sociedade empresária como pessoa jurídica autônoma, eles seriam obrigados a negociar, pontual e repetidamente, a limitação de suas responsabilidades com cada credor. Desse modo, os custos de transação[6] aumentariam drasticamente, o que afetaria sobremaneira a eficiência econômica da atividade empresária.

Outro fator apontado por Posner como fundamento para a consagração societária da responsabilidade limitada do sócio é o fato dessa limitação ser uma forma de externalizar as perdas decorrentes do possível insucesso econômico da atividade empresarial.[7] Isso quer dizer que os custos decorrentes da eventual insolvência da sociedade empresária não serão suportados apenas pelo patrimônio dos sócios, que se limitam à sua quota, mas também pelos credores da pessoa jurídica constituída por eles, uma vez que não poderão exigir tal pagamento do patrimônio dos sócios e, diante da insolvência da pessoa jurídica, acabarão suportando uma parte dos custos desse fracasso.

Assim, é possível concluir que a pessoa jurídica no direito empresarial é, hoje, acima de tudo, um elemento de limitação do risco econômico inerente à atividade empresária. Busca-se proporcionar aos participantes do empreendimento a oportunidade de antever, planejar e, principalmente, restringir o risco patrimonial de cada um deles através da limitação da responsabilidade.

Como se verá adiante, nos casos em que se aplica a desconsideração da personalidade jurídica, o que se busca é uma declaração de ineficácia dos princípios da limitação e da autonomia subjetiva da pessoa jurídica, desde que presentes os requisitos legais.

1.1  HISTÓRICO DO INSTITUTO

Fato é que a independência patrimonial pode, muitas vezes, levar a práticas abusivas ou ilícitas, como bem salienta Francisco Amaral [8]. Isso ocorre na medida em que os membros podem se aproveitar do hermetismo, do isolamento de vida interna da entidade para prejudicar terceiros com ela relacionados.

Em face disso surgiu a ideia de desconsideração da personalidade jurídica. Visa-se preservar o próprio instituto da pessoa jurídica, que se via constantemente ameaçado pelas inúmeras fraudes cometidas por integrantes de grupos societários.

A doutrina é pacífica em apontar a origem do instituto nos séculos XIX e XX, em especial a partir de julgados norte-americanos e ingleses, países adotantes do common law.[9] Nesse primeiro momento, seu escopo era  obstar os abusos praticados sob o véu da autonomia da pessoa jurídica, de modo a mascarar interesses particulares dos sócios.

Quanto ao ordenamento jurídico brasileiro, é sabido que o mesmo já tratou a ideia de autonomia da personalidade jurídica como um dogma quase intransponível. Foi com esse pensamento que dispositivos como os arts. 20 do Código Civil de 1916 e 350 do Código Comercial surgiram.

Nesse cenário, coube aos tribunais romper paulatinamente essa barreira dogmática, de modo a atender às necessidades sociais emergentes. Assim, tomando como inspiração a construção doutrinária de Serick [10] e Verrucoli [11], a desconsideração da personalidade jurídica (ou disregard doctrine) começou a ser aceita e aplicada em nossas Cortes.

A partir da difusão feita por Rubens Requião, primeiro doutrinador brasileiro a escrever sobre o tema [12], passou a ganhar força entre magistrados e juristas a ideia de que a personalidade jurídica não pode ser entendida como um direito absoluto. Afinal, ela não pode viabilizar a prática de atos abusivos ou fraudulentos contra credores ou terceiros, já que, se isso ocorresse, estaria atuando como mecanismo contrário ao Direito.

Assim, em não havendo normas positivadas que proibissem práticas dessa natureza, o Judiciário lançava mão de vários instrumentos jurídicos para tentar reprimi-las ou impedi-las, baseando-se em diversos fundamentos. Como exemplo, temos um acórdão relatado por Edgar de Moura Bittencourt, a seguir transcrito:

a assertiva de que a sociedade não se confunde com a pessoa dos sócios é um princípio jurídico, mas não pode ser um tabu, a entravar a própria ação do Estado, na realização da perfeita e boa justiça, que outra não é a atitude do juiz procurando esclarecer os fatos para ajustá-los ao direito.[13]

Nesse caso, o ex-desembargador utilizou a própria justiça como fundamento para relativizar as regras referentes à separação patrimonial entre o patrimônio da pessoa jurídica e o de seus membros.

No plano do direito positivo, todavia, foi apenas com a Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) que o instituto ganhou, em fim, sua primeira previsão, conforme a regra esculpida no seu art. 28 [14]. Em sequência, outros diplomas legais passaram também a prever a desconsideração da personalidade jurídica em situações semelhantes. Nesse sentido, temos a Lei nº 8.884/94 (Lei Antitruste) [15] e a Lei nº 9.605/98, que cuida da proteção ao meio ambiente [16]. No âmbito civilístico, contudo, o Código Civil de 2002 é o primeiro diploma normativo a abordar a temática.

1.2  CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DA DISREGARD DOCTRINE

Segundo Rubens Requião, pioneiro no tratamento do tema no Brasil, uma vez configurada situação de abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, “o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade jurídica”, com o objetivo de, “penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos e abusivos”. [17]

Já para Caio Mario, a desconsideração da personalidade jurídica significaria, em essência, o “desprezo episódico (eventual), pelo Poder Judiciário, da personalidade autônoma de uma pessoa jurídica”, tendo por escopo “permitir que os seus sócios respondam com o seu patrimônio pessoal pelos atos abusivos ou fraudulentos praticados sob o véu societário”[18]. Assim, funcionaria a desconsideração como uma espécie de permissão dada ao Judiciário para responsabilizar civilmente o sócio, sempre que for ele o autêntico obrigado ou responsável, em face da lei ou do contrato.

Marçal Justen Filho, por sua vez, entende que a desconsideração corresponderia à “ignorância ou não aplicação, para casos concretos, do regime jurídico estabelecido como regra para situações de que participe uma sociedade personificada (pessoa jurídica)”. [19]

A definição legal do instituto encontra-se no texto do artigo 50 do Código Civil, que aqui se transcreve:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Segundo o texto legal, uma vez que reste caracterizado o abuso na utilização da personalidade jurídica, através de um desvio de finalidade ou de confusão patrimonial, será permitido ao magistrado, no caso concreto, a pedido da parte interessada ou do Ministério Público, desconsiderar a personalidade da pessoa jurídica, fazendo cessar, por conseguinte, sua autonomia patrimonial.

Uma vez quebrada a regra da autonomia, torna-se possível, entre outras medidas, a penhora de bens particulares dos sócios, submetendo-os à constrição judicial, desde que constatada a insolvência da pessoa jurídica.

Em resumo, estará justificada a adoção da disregard theory sempre que se observe a atuação de sócios abusando do direito ou fraudando situações em detrimento de terceiros de boa-fé. Assim, fundamenta-se o instituto enquanto óbice legal à prática ilícita ou abusiva dos que se valem da pessoa jurídica para acobertar sua própria responsabilidade.

É importante não confundir a desconsideração da personalidade jurídica, objeto deste trabalho, com a despersonalização da empresa. Com efeito, a desconsideração
da personalidade societária "não implica anulação (despersonalização) ou desfazimento
do ato constitutivo da sociedade empresária, mas apenas a sua ineficácia episódica",
como salienta Fabio Ulhôa Coelho [20]. A despersonalização, por sua vez, implicaria na retirada da personalidade da pessoa jurídica, o que, em última análise, levaria à sua extinção.

A desconsideração da personalidade jurídica não tem por objetivo a anulação da personalidade jurídica. Visa apenas desconsiderar essa personalidade numa situação específica, no que diz respeito às pessoas ou bens que utilizaram ou foram utilizados para o cometimento de ilegalidades.

Em suma, temos, nos casos de desconsideração mera hipótese de declaração de ineficácia especial da personalidade jurídica quanto a certos e determinados efeitos. No que tange aos demais efeitos e fins propostos, desde que lícitos, em nada essa declaração de ineficácia influenciará, continuando a sociedade a funcionar normalmente.

Reafirmando essa característica do instituto, Elizabeth Farias assevera que, quando da aplicação da desconsideração, “não se discute em juízo a validade do ato constitutivo da sociedade analisada, e sim, apenas a eficácia desse ato constitutivo sem, no entanto, questionar-se a validade do mesmo”. [21]

São duas as teorias aceitas no direito brasileiro para identificar os momentos em que a desconsideração deve ser utilizada. São elas: a teoria maior e a teoria menor. [22]

A teoria maior entende que a comprovação da fraude ou do abuso de direito por parte dos sócios constitui requisito essencial para que o juiz possa ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas. Divide-se a teoria maior em objetiva e subjetiva.

Para a primeira, basta a ocorrência de confusão patrimonial para que a desconsideração seja utilizada. Ou seja, é suficiente a constatação da existência de bens de sócio registrados em nome da sociedade, e vice-versa.

Essa confusão patrimonial se caracterizará sempre que, por exemplo, um sócio utiliza o patrimônio da pessoa jurídica para realizar pagamentos pessoais e vice-versa, de modo a atentar contra a separação das atividades entre empresa e sócio. É o que se convencionou chamar de comingling of funds, ou em outras palavras, promiscuidade de fundos, explicitando essa mistura patrimonial. [23]

A teoria subjetiva, por sua vez, não prescinde do chamado elemento subjetivo, presente nos casos de desvio de finalidade e de fraude. Somente quando existisse o desvio de finalidade ou a fraude seria possível a utilização do expediente da disregard.

 “Desvio de finalidade”, aqui, deve ser entendido como uma fuga intencional dos objetivos sociais da pessoa jurídica, deixando um rastro de prejuízo, direto ou indireto, para credores, terceiros ou até mesmo para os outros sócios da empresa.

Entendendo pela necessidade de averiguação do elemento anímico para desconsideração da personalidade jurídica, dada a gravidade da intervenção do Estado na esfera particular nesses casos, Gustavo Guimarães Henrique aduz que:

Somente prova cabal da ocorrência de fraude, situação em regra não presumível em direito pátrio, poderá conduzir o Magistrado à intervenção no patrimônio da sociedade. Trata-se de situação excepcional e que, pela violência com a qual se instaura, somente vem a cabo com o suporte de provas incontestes sobre a fraude. ^[24]

Quanto à teoria menor, esta considera que o simples prejuízo do credor é motivo suficiente para a ocorrência de desconsideração. Não seria necessário checar se de fato houve ou não utilização fraudulenta da regra da autonomia patrimonial, nem mesmo se houve abuso da personalidade. Basta que a sociedade não possua patrimônio e o sócio seja solvente para ser possível responsabilizá-lo por obrigações societárias.

Conforme entendimento dominante nas Cortes Superiores, a regra geral de desconsideração adotada no ordenamento jurídico brasileiro, com base na previsão do art. 50 do CC/02, consagra a teoria maior da desconsideração, tanto na sua vertente subjetiva quanto na objetiva, condicionando o manejo do expediente à constatação de desvio de finalidade ou de abuso patrimonial. [25]

Assim, quando houvesse desvio de finalidade, aplicar-se-ia a desconsideração a partir da vertente subjetiva da teoria maior. Por outro lado, quando apenas o abuso patrimonial estivesse configurado, a disregard se aplicaria da mesma forma, mas agora com base na vertente objetiva.

Nesse sentido, Fábio Ulhôa Coelho [26] sustenta que a formulação subjetiva da teoria da desconsideração deve ser adotada “como o critério para circunscrever a moldura de situações em que cabe aplicá-la, ou seja, ela é a mais ajustada à teoria da desconsideração”. Já a formulação objetiva serviria para auxiliar na produção de prova pelo demandante, posto que possível “presumir a fraude na manipulação da autonomia patrimonial da pessoa jurídica se demonstrada a confusão entre os patrimônios dela e de um ou mais de seus integrantes”.

Para o supracitado autor, ambas podem ser aplicadas no caso concreto, não se devendo “deixar de desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade somente porque o demandado demonstrou ser inexistente qualquer tipo de confusão patrimonial, se caracterizada, por outro modo, a fraude.”

De todo modo, tendo em vista a já referida importância socioeconômica do princípio da autonomia patrimonial, a desconsideração é medida que deverá ser utilizada no âmbito cível apenas excepcionalmente, de forma episódica, quando presentes os requisitos legais. Por conseguinte, as regras que tratam do tema devem ser sempre interpretadas restritivamente, não sendo possível o seu elastecimento para alcançar situações não contempladas de forma expressa.[27]

Outra característica importante, já cimentada em sede doutrinária, versa sobre a necessidade de limitação do alcance subjetivo da desconsideração. Apenas os sócios e administradores que incorram no ato irregular devem sofrer os efeitos da desconsideração, deixando-se de lado aqueles sem qualquer poder de administração.[28]

Vale dizer que a teoria menor, apesar de não adotada pelo Código Civil, restou acolhida nas searas consumerista e ambiental. Nelas, basta a mera presença de prova de insolvência da pessoa jurídica para pagamento de suas obrigações, sem ter que se falar em desvio de finalidade (teoria maior subjetiva) ou em confusão patrimonial (teoria maior objetiva). Basta a mera expectativa de prejuízo do credor.

O Código de Defesa do Consumidor trata do instituto em seu artigo 28, e nota-se claramente uma maior amplitude para a aplicação da teoria do disregard, sendo prevista a retirada do véu societário em diversas situações, como nos casos de abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, ocorrência de fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou do contrato social e até mesmo quando ocorre falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, quando provocados por má administração.

Para além da previsão desses inúmeros casos de aplicação, o CDC demonstra ainda expressamente sua opção pela adoção da teoria menor no §5º desse mesmo dispositivo, segundo o qual “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.

Para Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, esse largo espectro de incidência da desconsideração se justifica em face da necessidade de conferir maior amparo aos consumidores, em geral hipossuficientes e vulneráveis, almejando o reequilíbrio das relações sociais e econômicas. [29]

Entretanto, também há de se olhar essa previsão normativa sob outro ângulo, sobretudo o econômico. O parágrafo quinto do art. 28 do CDC concede uma perigosa abrangência à teoria da desconsideração da personalidade jurídica, o que pode dar origem a uma série de distorções e aplicações indevidas no plano fático, impactando na própria atividade empresarial do país. Por isso, como seria de se esperar, esse dispositivo é bastante criticado em sede doutrinária e jurisprudencial, como será visto em tópico específico no presente trabalho.

Por fim, importa mencionar a possibilidade de se desconsiderar a autonomia da pessoa jurídica para responsabilizá-la por obrigações assumidas pelos seus sócios. Em outras palavras, é possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Desse modo, como sustenta Luiz Paulo Vieira de Carvalho, será possível a “utilização da desconsideração da personalidade jurídica visando alcançar os bens da própria sociedade, mas em decorrência de atos praticados por terceiros (sócios)”, sempre o que os sócios atuarem “ostensivamente ocultando os seus bens na sociedade”. [30]

Apesar dessa possibilidade já ser aceita no âmbito doutrinário e jurisprudencial há algumas décadas, o novo Código de Processo Civil, em vigor desde 2016, previu expressamente essa possibilidade em seu art. 133, §2º, ao afirmar que serão aplicáveis todas as disposições previstas no capítulo que trata do incidente de desconsideração também às hipóteses de desconsideração inversa.

2 A NECESSIDADE DE UMA ABORDAGEM ECONÔMICA DO DIREITO

Como bem colocam Robert Cooter e Thomas Ullen [31], até bem pouco tempo o direito costumava restringir a aplicação da economia apenas a algumas poucas áreas, como às leis antitruste, dos setores regulamentados, dos impostos e da determinação das indenizações monetárias.

Contudo, mais recentemente, tem-se verificado uma forte alteração desse quadro, sobretudo a partir do início da década de 1960, quando a Análise Econômica do Direito passou a se expandir para abordar não apenas áreas mais tradicionais do ensino jurídico, mas também áreas específicas, como Direito Ambiental e Direito de Família.

Ivo Gico Jr. entende que “a abordagem econômica serve para compreender toda e qualquer decisão individual ou coletiva que verse sobre recursos escassos, seja ela tomada no âmbito do mercado ou não”. [32]

Partindo do pressuposto de que cada indivíduo tem suas preferências individuais, e se comporta sempre buscando maximizar seu bem-estar em um mundo em que os recursos são escassos, a abordagem econômica tem tido papel relevante para reavaliar o senso comum jurídico, partindo para uma abordagem funcional e direcionada para a eficiência dos institutos, fornecendo respostas antes inacessíveis aos juristas.

Nesse sentido, temos o exemplo da já considerável produção acadêmica na análise econômica do contrato, que ajudou a vislumbrar com mais clareza o lado funcional desse instrumento jurídico, considerando sua função primordial de comunicação de metas de conduta em um ambiente de imperfeições e de custos que muitas vezes impedem que os objetivos sejam alcançados sem sua adoção. [33]

No próximo tópico, comentaremos sobre a racionalidade econômica por trás do instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Para tanto, será adotada uma abordagem funcional e pragmática, buscando compreender as bases do instituto a partir de uma perspectiva econômica, como uma resposta aos problemas concretos que surgem em relações que envolvem pessoas jurídicas privadas. Assim, espera-se desvendar a disregard doctrine enquanto mecanismo de incentivos para as partes e como gerador (ou não) de cooperação social.

3 ANÁLISE ECONÔMICA DO INSTITUTO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Sob o ponto de vista mercadológico, são as pessoas jurídicas (e aqui abordamos, mais especificamente, as sociedades empresárias) criações legais que servem como estrutura para o estabelecimento de relações contratuais entre diferentes participantes da produção. Essa é a lógica da chamada teoria da rede de contratos, segundo a qual a sociedade empresária seria “o local de encontro dos contratos explícitos e implícitos que estabelecem as modalidades de fornecimento e de agenciamento dos recursos provenientes de acionistas, credores e empregados”. [34]

Por esse ponto de vista, o objetivo da sociedade deve ser avaliado em relação ao conceito de troca, que é central no contexto contratual. Desse modo, todas as partes que interagem nesse contexto visam sempre a maximização dos benefícios mútuos. Enquanto esse processo de troca funciona bem, a busca pelos benefícios permite que todos ganhem e a coletividade seja beneficiada conjuntamente. Por conseguinte, seria o objetivo de uma sociedade maximizar os benefícios para todas as partes envolvidas.

Sempre que o processo contratual funciona adequadamente, as normas jurídicas terão papel limitado no favorecimento dessa maximização do valor. Contudo, quando o processo de troca deixa de funcionar de forma satisfatória, é preciso apelar para os chamados instrumentos de governança corporativa, cujo objetivo é abrandar os problemas e favorecer a realização de trocas mutuamente satisfatórias para todas as partes. [35]

Segundo Ejan Mackaay e Stéphane Rousseau, o termo governança corporativa “remete aos mecanismos de funcionamento, controle e responsabilização que regem a tomada de decisões nas sociedades”. Segundo os autores, a governança da empresa tem como objetivo “favorecer a maximização de seu valor no interesse dos acionistas e de todas as partes envolvidas com a sociedade”.[36]

Os instrumentos de governança podem abranger tanto instrumentos jurídicos como pré-jurídicos. É dizer, se agrupam em duas categorias, conforme sua fonte. De um lado, estão os instrumentos criados a partir da própria organização interna da sociedade. De outro, estão aqueles oriundo de fontes externas.

Exemplificando, um dos possíveis instrumentos internos de governança é o estabelecimento de um conselho de administração na sociedade, cuja função não é apenas administrativa, mas também fiscalizatória. O direito de voto nas sociedades por ações também seria um exemplo, pois visa garantir a participação dos acionistas no processo decisório societário.

Contudo, para os fins deste trabalho, maior ênfase deve ser dada aos mecanismos de governança externos. Como hipótese deste tipo de mecanismo, temos a concorrência entre empresas no mercado de bens e serviços. Trata-se de mecanismo não jurídico, que possui como efeito incentivar os administradores a potencializarem o valor da sociedade.

Em mercados abertos à concorrência, o sucesso de uma empresa depende diretamente do preço e da qualidade do bem ou serviço oferecido. Assim, se a sociedade age de modo oportunista, aumentando demasiadamente o preço ou diminuindo a qualidade de seu produto, a sua competitividade estará comprometida. Exemplificando, estratégias que gerem a produção de bens defeituosos podem significar prejuízo para a sociedade caso os consumidores optem, em decorrência disso, por adquirir bens dos concorrentes.

Entretanto, não se deve sobrevalorizar esse efeito disciplinador do mercado de bens e serviços. Como explicam Mackaay e Rousseau [37], há varias indústrias em que o nível de concorrência é baixo, de modo que o mercado de bens e serviços não é suficiente para exercer pressão relevante contra a adoção de comportamentos oportunistas pelas empresas. Além disso, o mecanismo de concorrência do mercado constitui forma de controle considerada primitiva, pois, conforme esclarece Michael Jensen, “na medida em que a disciplina do mercado de produtos e serviços acontece, isto se dá, frequentemente, muito tarde para salvar a empresa”. [38]

Tendo em vista essa insuficiência do efeito disciplinador do mercado, coube ao ambiente jurídico estabelecer novos instrumentos de governança das empresas, o que ocorreu a partir do estabelecimento de normas e regras de conduta específicas. Essas normas são chamadas disposições imperativas, e constituem a principal forma de expressão dos mecanismos de governança.

Trata-se de normas relativamente imutáveis, ou seja, em relação às quais as partes não dispõem da liberdade para modificar ou afastar. Portanto, as normas imperativas constituem um limite ao consensualismo, na medida em que impõem regras de conduta indeclináveis às partes. As normas que positivam a disregard doctrine no Brasil (art. 50 do Código Civil, art. 28 do CDC, entre outros) são normas imperativas, de acordo com o conceito trazido.

Vale salientar que a existência de tais disposições é objeto de diversas críticas.[39] Argumenta-se que, não obstante a ideia central das disposições seja garantir melhor fluidez ao supracitado processo de troca, as normas imperativas muito raramente convêm ao conjunto de sociedades às quais se aplicam.

Isso porque, em regra, as autoridades reguladoras que estipulam esse tipo de norma são menos informadas das necessidades das sociedades do que os próprios sócios. Na medida em que tentam seguir as instruções apontadas por tais regras, ou ainda quando tentam evitar as restrições por elas impostas, os participantes acabam incorrendo em custos para atingir os fins que desejam, como, por exemplo, o pagamento de honorários profissionais, ou mesmo o atraso na realização do projeto visado.

Por essas razões, muitos acadêmicos entendem que disposições dessa natureza deveriam ser evitadas. Para eles, a legislação societária deveria adotar majoritariamente normas flexíveis, adaptáveis a cada situação, de modo a responder às variadas necessidades das empresas.[40]

Mas se geram tantos inconvenientes à atuação das sociedades, porque então as normas imperativas são utilizadas em basicamente todos os ordenamentos jurídicos do mundo? A explicação mais frequente para esse questionamento envolve a necessidade de estabelecimento de limites ao processo consensual, como forma de ordenar as atividades das sociedades e prevenir eventuais falhas de mercado.

Tais falhas de mercado podem se manifestar de diversas formas. As mais comumente abordadas em sede doutrinária são as assimetrias informacionais, os custos de transação e os custos externos.

Segundo Mackaay e Rousseau [41], “cada uma dessas falhas restringe a aptidão dos membros da sociedade para proteger seus próprios interesses no quadro das negociações e justificaria a adoção de normas imperativas”. Dada sua importância para uma boa compreensão da abordagem econômica, convém aqui conceituar cada uma dessas falhas de mercado.

As assimetrias de informação envolvem uma discrepância quanto às informações operacionais disponíveis para cada parte. O processo de troca pode gerar ganhos satisfatórios para todas as partes envolvidas, mas isso pressupõe que todas tenham acesso a toda a informação pertinente à operação. Todavia, é comum que entre as partes haja disparidades nas informações relacionadas à troca, e que uma delas esteja mais bem informada que a outra. Em termos econômicos, diz-se que nesses casos há assimetrias informacionais entre as partes.

Se uma das partes não dispõe de todas as informações necessárias, ela se torna incapaz para tomar decisões ótimas, já que não poderá calcular, corretamente, todos os custos e vantagens das opções que lhe são oferecidas.

As externalidades negativas (ou “efeitos externos negativos”), por sua vez, são efeitos causados em terceiros quando uma empresa tem a liberdade de se dedicar a uma atividade sem precisar assumir todos os custos a ela associados [42]. Em outras palavras, a atividade exercida pela sociedade impõe a outras pessoas os custos que só por ela deveriam ser suportados. Exemplo clássico de externalidade negativa é a poluição.

Nesse sentido, Arthur Pigou afirmava que uma externalidade negativa seria produzida quando “uma pessoa, enquanto presta um serviço a uma contraparte, o estende a terceiros, ou faz com que o serviço imponha custos aos terceiros de maneira que não se possa cobrá-los dos beneficiários ou deles obter uma indenização em proveito das vítimas”. [43]

Fato é que, quando da análise de seus projetos de investimento, as empresas não costumam considerar os custos externos que serão gerados. É comum que aprovem projetos que não sairiam do papel caso considerassem todos os custos envolvidos. Isso porque a responsabilidade limitada diminui consideravelmente o interesse econômico das empresas em investir nível ótimo de recursos adotando medidas preventivas, já que não assumirão, de forma integral, as perdas resultantes dos prejuízos gerados por suas atividades.

Por fim, os custos de transação (também chamados de “custos de contratação”) representam tudo aquilo que as partes de um negócio gastam ou deixam de ganhar com o objetivo de constitui-lo ou executá-lo. São os custos enfrentados pelos contratantes para elaborar, manter e executar o contrato. [44]

Tais custos foram tratados pela primeira vez por Ronald Coase, em seu artigo intitulado “The Problem of Social Cost” e publicado em 1960 [45]. Nessa obra, ele explica que os custos de transação são aqueles que saem do bolso de uma das partes, mas não entram no bolso da outra. Por isso, são puras ineficiências, verdadeiros atritos na relação comercial entre dois agentes, sem qualquer resultado útil para as partes.

Para ele, caso não haja custos de transação, quaisquer problemas envolvendo externalidades seriam rapidamente solucionados pelos agentes, uma vez que a negociação necessária para atingir uma solução eficiente não teria qualquer custo.

Contudo, quando presentes custos de transação, os mercados, sozinhos, não atingirão resultados eficientes sempre que o excedente econômico da transação seja menor que os custos de transação, pois dessa forma não será vantajosa para as partes a conclusão do negócio.[46]

Assim, na ótica de Coase, são os custos de transação que impedem as partes cheguem a um entendimento que pareça proveitoso para elas. Por conseguinte, em não havendo custos de transação significativos, não existiriam externalidades, já que tudo estaria internalizado no contrato.

A existência de significativos custos de transação, assimetrias informacionais e externalidades negativas no mercado fundamentam a necessidade de disposições imperativas. Exemplificando, se uma sociedade se envolve em atividades que geram custos a terceiros sem compensá-los, normas de caráter discricionário terão pouca utilidade, já que os membros da sociedade escolherão afastá-la.  Apenas normas dotadas de imperatividade, portanto, seriam indicadas para obrigar os membros de uma companhia – cujas atividades gerem externalidades negativas – a assumirem os custos que imponham aos terceiros.

Vale ressaltar, todavia, que as disposições imperativas só devem ser utilizadas quando as partes efetivamente não conseguirem resolver seus problemas por meio de negociação, ou quando os custos para fazê-lo superarem os decorrentes do procedimento previsto na legislação. Caso contrário, corre-se o risco de gerar novas ameaças ao bom funcionamento do mercado, dessa vez pelo excesso de intervenção estatal.

Dentre os mecanismos de governança corporativa externa, destaca-se o instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Esse instrumento foi criado, como dito no tópico inaugural deste trabalho, com o objeto de punir o abuso da personalidade jurídica praticado pelos sócios. Tal abuso ocorre quando a personalidade jurídica e a própria ideia de limitação da responsabilidade são distanciados de sua finalidade econômica originária, não servindo mais para proteger os empresários contra os riscos ordinários do negócio.

Sob o ponto de vista econômico, portanto, a desconsideração da personalidade jurídica seria um mecanismo de governança corporativa externa, de origem jurídica, pelo qual se busca controlar e corrigir assimetrias informacionais, custos de transação e externalidades negativas geradas pela adoção dos princípios da autonomia patrimonial e da responsabilidade limitada dos sócios, evitando e punindo a adoção de comportamentos oportunistas [47] por parte destes.

Quanto à redução de externalidades negativas, ela se impõe na medida em que os credores contratuais da empresa poderão ver relativizado o principio da limitação de responsabilidade como punição pelo abuso de direito ou fraude exercida pelo empresário.

É possível dizer ainda que também os indivíduos estranhos às relações contratuais firmadas pelas sociedades empresárias podem ser beneficiados pelo instituto em análise. Nos casos em que a fraude consiste na tentativa de elidir uma regra jurídica que visa à proteção de terceiros, como no exemplo das normas de direito ambiental, igualmente restará configurado o abuso de direito, a justificar a desconsideração da personalidade empresária. Assim, busca-se oferecer certo grau de proteção a esses indivíduos (e à coletividade, em última análise) contra os indesejáveis efeitos do principio da limitação da responsabilidade dos sócios.

Na fase pré-contratual, a disregard funciona ainda como elemento corretivo das assimetrias informacionais. Explica-se: na medida em que um devedor faça manobras fraudulentas na fase pré-contratual, buscando induzir o credor em erro sobre a extensão do risco derivado da consolidação do negócio jurídico, ele o impede de transferir o risco de inadimplemento ou inexecução à pessoa jurídica mediante requerimento de contrapartida adequada.

Em casos como esse, a possibilidade de desconsiderar a personalidade jurídica diminui a atração por fraudes por parte dos sócios durante a fase negocial do contrato, uma vez que manobras desse tipo terão o condão de lhes impor responsabilidade pessoal. Por conseguinte, é natural que aumente a veracidade das informações prestadas aos credores e diminuam os riscos por eles assumidos quando negociam com as empresas.

A desconsideração viabiliza ainda a redução dos custos de transação durante a execução dos contratos, vez que os credores passam o dispor de mecanismo punitivo que aumenta as chances de execução fiel do acordo, o que, por sua vez, reduz os custos preventivos gerados pela necessidade de antecipar outras formas de controle, sobretudo custos relacionado à fiscalização e sanção. Além disso, como observam Marcel Kahan e Michael Klausner [48], a própria natureza padronizada desses mecanismos já reduz os gastos que as partes teriam para negociar mecanismos similares, a serem adotados em cada novo contrato firmado.

Inobstante os inúmeros impactos econômicos positivos acima apontados, a desconsideração da personalidade jurídica não pode, de forma alguma, tornar-se regra na práxis jurídica. Sua adoção irrestrita geraria um sem número de reflexos negativos não só ao ordenamento jurídico, como também ao próprio desenvolvimento econômico do país.

Exemplo próximo dos perigos que o descontrole na aplicação do instituto pode trazer é a forma como vem sendo utilizado o BacenJud, sistema digitalizado que interliga o Poder Judiciário brasileiro ao Banco Central e às instituições bancárias, pelo qual os juízes podem bloquear valores presentes em contas bancárias vinculadas ao CNPJ de qualquer empresa.

Se por um lado esse instrumento descomplica sobremaneira a satisfação do crédito de quem procura o Judiciário, tornando a tutela jurisdicional mais eficiente e efetiva, ele também facilita a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, pois basta um clique para que contas de pessoas físicas sejam bloqueadas para garantir o pagamento de um débito gerado por pessoas jurídicas.

O uso indiscriminado desse mecanismo pode gerar diversos danos, não só de ordem econômica, mas também violações a direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos, como a dignidade da pessoa humana, o contraditório e a ampla defesa. Imagine-se, conforme aponta Bruno Bastos Oliveira, que diretores, administradores e as próprias pessoas físicas integrantes do quadro societário podem, a qualquer tempo, amanhecer com suas contas bloqueadas por um débito ainda em discussão num processo judicial, sem que nele sequer figurem como partes. [49]

O que muitas vezes tem ocorrido nos tribunais e varas judiciárias brasileiras é a aplicação do instituto diante da simples ausência de recursos da empresa para saldar seus débitos, tais como indenizações ou verbas trabalhistas, sem se averiguar se de fato estão presentes os requisitos legais para a sua utilização.

Como é de se esperar, esse quadro tem imenso potencial para impactar negativamente no desenvolvimento econômico do país, desestimulando o empreendedorismo e encorajando a informalidade. É bem menos arriscado permanecer na informalidade do que constituir uma sociedade empresária para correr o risco de, no futuro, ter que arcar com possíveis crises financeiras por meio de seu patrimônio pessoal.

Por isso, é importante que os operadores do direito sejam conservadores ao aplicar a disregard theory, reservando-a apenas para os casos em que efetivamente reste configurada hipótese de abuso da personalidade jurídica, preservando ao máximo o princípio da livre iniciativa e a ideia de autonomia patrimonial das pessoas jurídicas.

Como explica Luiz Felipe Pinheiro, o que se busca com a análise econômica nada mais é que a incorporação pelos aplicadores do direito de noções de eficiência econômica e de redução de custos sociais, em paralelo à noção de justiça distributiva, de modo a aprimorar instrumentos inerentes ao próprio Direito para promover o tão necessário desenvolvimento econômico.[50]

CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como base a investigação acerca do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, buscando extrair os fundamentos econômicos de sua existência, assim como as consequências de sua adoção pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Desse modo, concluiu-se que a desconsideração da personalidade jurídica, desde que utilizada pelos operadores do direito de forma arrazoada e conforme os pressupostos legais exigidos, é instrumento de grande valia no combate às praticas oportunistas de agentes econômicos, assim como na redução de ineficiências econômicas derivadas dos custos de transação.

Por outro lado, é necessária cautela na sua aplicação, já que uma utilização demasiadamente liberal do instituto pode dar ensejo a diversas consequências negativas no âmbito não só econômico, mas também jurídico. É o que vem ocorrendo na prática com a aplicação do BacenJud, quando magistrados ilicitamente ignoram a ideia de limitação da responsabilidade dos sócios para bloquear suas contas, sem dar a devida atenção para a função que esse princípio exerce ao incentivar o desenvolvimento econômico do país. 

A ideia central do trabalho foi, enfim, abordar esse instituto jurídico sob um outro viés, pouco conhecido na doutrina jurídica clássica, de modo a fornecer aos juristas uma nova compreensão do tema, atenta às consequências de sua aplicação para os agentes sociais envolvidos e, em última análise, para toda a coletividade.

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