TATIANE CAMPELO DA SILVA PALHARES[1]

RESUMO: Este artigo tem como o objetivo analisar a temática referente adoção à brasileira e seus reflexos em face de aspectos sociais e jurídicos ao adotante. E quanto aos objetivos específicos procura-se abordar: - Apontar quais as formas de adoção à brasileira; - Expor como à adoção impacta o adotante; - Indicar os aspectos jurídicos da adoção a brasileira. Este trabalho de pesquisa desenvolveu a seguinte problemática: Quais os impactos jurídicos da adoção à brasileira e seus reflexos ao adotante?.Foi elaborado de acordo com o método de abordagem dedutivo, procedimento descritivo e através de documentação indireta.. A infância no país sofre ainda com a chamada "Adoção à Brasileira", que nada mais é do que achar a criança que se gostaria de adotar, ou mesmo assumindo crianças entregues diretamente aos pais adotivos por seus pais biológicos e, em vez de passar pelos processos legais de adoção, desconhecem o programa da Justiça e depois buscam o juizado para "oficializar" a adoção. Para este fim, foram utilizados a jurisprudência, súmulas, enunciados e entendimentos de casos recorrentes que tem sido parâmetro para solucionar as divergências encontradas nas doutrinas, assim como doutrinas e artigos já publicados. A expressão de “adoção simulada” que foi empregada pelo Supremo Tribunal Federal ao se referir a casais que registram filho alheio, recém-nascido, como próprio, com a intenção de dar-lhe um lar, de comum acordo com a mãe e não com a intenção de tomar-lhe o filho. Embora tal fato constitua crime de falsidade ideológica na esfera criminal, mas absolvido os casais pela inexistência de dolo.

Palavras-chave: adoção; adotante; brasileira; jurídicos; sociais.

ABSTRACT: This article aims to analyze the issue regarding adoption to the Brazilian and its reflexes in face of social and legal aspects to the adopter. Regarding the specific objectives, we try to address: - Point out which forms of adoption to the Brazilian; - Explain how adoption impacts the adopter; - Indicate the legal aspects of adoption to Brazilian. This research work developed the following problem: What are the legal impacts of adoption to the Brazilian and its reflexes to the adopter? .It was elaborated according to the method of deductive approach, descriptive procedure and through indirect documentation. with the so-called "Adoption to the Brazilian", which is nothing more than finding the child you would like to adopt, or even assuming children delivered directly to foster parents by their biological parents and, instead of going through the legal adoption processes, are unaware the Justice program and then seek the court to "officialize" the adoption. To this end, we used the case law, summaries, statements and understandings of recurring cases that has been a parameter to resolve the differences found in doctrines, as well as doctrines and articles already published. The term “mock adoption” that was used by the Federal Supreme Court in referring to couples who register someone else's newborn baby as their own, with the intention of giving her a home, in agreement with the mother and not with her. the intention to take her son. Although this fact constitutes a crime of ideological falsehood in the criminal sphere, but acquitted couples for the lack of intent.

Keywords: adoption; adopter; Brazilian; and legal issues; social.

INTRODUÇÃO

Adoção é um meio legal para se constituir o acesso familiar trazendo benefícios mútuos para adotante e adotado. Neste aspecto temos toda burocracia estatal em buscar a preservação ao adotante de possíveis pessoas de má-fé e localizar a melhor família com condições dignas.

Por outro lado o adotante busca reconhecer o filho que passará compor com mínimo de contato apenas de relance com isso temos uma relação de start inicial e definitiva na qual haverá encontros futuros para amadurecer essa relação com visitas assistidas por Assistentes Sociais vislumbrando todo um aspecto de entendimento entre o animus e o corporis, ou seja, vontade e a realmente ter as condições qualificadoras para se candidatar ao presente pleito.

O estudo aborda o tema da adoção, particularmente busca refletir sobre a adoção irregular no Brasil, conhecida como de ”adoção à brasileira”. Esta constitui o ato dos pais adotivos registrarem os filhos adotivos como sendo filhos biológicos, utilizando documentos falsos de maternidade ou hospitais.

Entretanto no Brasil em regiões deste País há uma forma de adoção singular que é adoção a brasileira que consiste em entregar o bebê para um parente e um amigo próximo sem passar pelo instrumento estatal se utilizando desse subterfúgio para adotar um filho. Sendo que há uma necessidade de regulamentar os trâmites visando organizar de forma distinta esse imbróglio que são praticados no Brasil. Gerando uma desorganização e documentação quanto ao adotante pelo prisma legal, além da insegurança expondo adotado a situações inconvencionais adstrito.

Destarte demonstrar a importância de legalizar e proteger o adotado e demonstrando do adotante as orientações e o apoio do Estado, pois, no intuito de ajudar acabar por cometer um ato deverás ilícito, mas moralmente aceito.

No mundo atual, a adoção possui duas definições conforme os autores Cabette; Rodrigues (2019), a definição jurídica e a social. Juridicamente, a adoção é um negócio jurídico extrapatrimonial que envolve dois indivíduos interessados em obter a guarda de uma criança por diversos motivos; esse processo é classificado como complexo, uma vez que para haver a guarda integral e absoluta de um menor impúbere são necessários diversos requisitos, entre eles: a adaptação do casal com a criança, o preenchimento de recursos necessários exigidos neste processo e até mesmo o lapso de tempo é influente nessa questão, pois todo o decorrer do negócio exige espera e principalmente paciência.

O estado de filiação na realidade humana de cada pessoa é único e de natureza social e afetiva, originado na convivência familiar tendo como origem biológica ou adotado, para tanto, não pode haver conflito com outro que ainda não se estabeleceu.

Esta filiação é a relação de parentesco que se institui entre duas pessoas, uma das quais é contemplada filho do outro pai/mãe. O estado de filiação é a qualificação jurídica dessa relação de parentesco, imputada a alguém, abrangendo multíplices direitos e deveres recíprocos. O filho é possuidor do estado de filiação, da mesma forma que o pai e a mãe são titulares dos estados de paternidade e de maternidade.

Este trabalho de pesquisa desenvolveu a seguinte problemática: Quais os impactos jurídicos da adoção à brasileira e seus reflexos ao adotante?

Dentre o objetivo geral têm-se: analisar como adoção à brasileira e seus reflexos em face de aspectos sociais e jurídicos ao adotante.

E quanto aos objetivos específicos procura-se abordar:

- Apontar quais as formas de adoção à brasileira;

- Expor como à adoção impacta o adotante;

- Indicar os aspectos jurídicos da adoção a brasileira.

Quanta a metodologia a pesquisa é definida pelo método dedutivo que visa expor aspectos jurídicos da adoção à brasileira e seus reflexos em face de aspectos sociais e jurídicos ao adotante, como aspecto geral para o particular. Com a técnica bibliográfica de pesquisa em livros, revistas, artigos e sites especializados na internet, através da leitura documental para compilação dos dados relevantes a pesquisa

1 ASPECTO HISTÓRICO DA ADOÇÃO À BRASILEIRA

1.1 Contraste Histórico

Desde a Antiguidade o homem vivencia muitas cobranças que recaem sobre si em relação à sociedade, e uma delas é a cobrança de se estabelecer uma família com filhos para que não ocorra a extinção desse verdadeiro “culto” doméstico, e se esta concepção não advier de meios naturais, devia se optar pela adoção, como demonstram Cabette; Rodrigues (2008).

Como é possível perceber, a adoção visava preencher o vazio hereditário que haveria em uma família caso não houvesse nenhum descendente, pois o importante era preservar o culto familiar e levar adiante por muitos anos a cultura de um lar; foi apenas em Roma que a adoção ganhou uma definição mais sentimental do que um conceito de hereditariedade, a finalidade básica antiga da adoção que passou para o atual Direito Civil era de que ela pudesse imitar a natureza: adoptio naturam imitatur. (VENOSA, 2015, p.288).

O Código de Hamurabi, escrito no século 18 a.c., também possuía suas próprias leis em relação à adoção; esta prática era permitida e o adotado não poderia mais ser reclamado, ou seja, voltar para à sua casa de origem, entretanto, existia a possibilidade de regresso se este se revoltasse contra os seus pais adotivos (artigos 185 e 186). Havia também drásticas punições para os filhos adotivos que não reconhecessem seus pais adotivos, podendo receber como castigo a punição de ter a língua cortada e até mesmo os olhos arrancados (artigos 192 e 193). (BUENO, 2012, p.37-38).

De acordo com Elias (2010) ao longo do século XX, a legislação brasileira, acompanhando uma linha de tendência ocidental, realizou a ampliação dos limites de inclusão dos filhos ilegítimos, com redução de seu inerente quantum opressor, comprimindo a diferença até ao seu desaparecimento, com a Constituição de 1988. Ou seja, se todos os filhos são dotados de iguais direitos e deveres, não mais importando sua origem, malogrou qualquer sentido o conceito de reconhecimento nas relações familiares, que se reduziu no requisito fundamental da maioria das ordenações do direito de família. Por conseqüência, relativizou-se o papel fundador da origem biológica.

O estado de filiação desatou-se do princípio biológico e de seu efeito, a legitimidade, para assumir dimensão mais ampla que abranja aquela e qualquer outra origem. Em outras palavras, o estado de filiação é gênero do qual são espécies a filiação biológica e a filiação não biológica. Daí é de se rejeitar o entendimento que toma corporação nos tribunais brasileiros de se embaraçar estado de filiação com origem biológica, em grande medida em função do encantamento ilusório praticado pelos avanços científicos em torno do DNA. Não há qualquer sustentáculo jurídico para tal desvio interpretativo restritivo, pois a Constituição determina exatamente o contrário, amparando sublimemente o estado de filiação de qualquer natureza, sem supremacia de um sobre outro. (ELIAS, 2010).

O regulamento da Adoção é uma forma artificial de filiação pela qual aceita-se como filho, de forma espontânea e legal, um estranho na intimidade familiar. A relação criada pela Adoção objetiva semelhar a filiação congênita, ou seja, aquele procedente de sangue, genético ou biológico, razão pela qual, também é conhecida como filiação civil. No que refere a sua conveniência, muito se discute: em relação à criança ou ao adolescente pobre, escasseado ou abandonado, é inafastável, todavia, quanto àquele que não se encontra numa das situações acima elencadas, há quem diga que facilita a fraude fiscal, tráfico de menores. (MOREIRA, 2011).

1.2 Aspectos Constitucionais

Segundo Delmanto (2010) a Constituição Federal Brasileira de 1988, em seu art. 6º, ao cuidar dos direitos sociais, referencia a maternidade e a infância como direitos essenciais de uma pessoa em desenvolvimento. Porém, é no art. 227, § 5º e 6º da CF/88, que os princípios basilares assecuratórios à criança e ao adolescente no que refere à adoção são especificados.

Atualmente, a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 227,§ 6º assegura que "os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação". (BRASIL, 1988).

Tais princípios referem-se, entre outros, a vigilância pelo Poder Público das condições para a concretização da colocação da criança ou adolescente em família substituta na modalidade da adoção, objetivando, conseqüentemente, entre outros, evitar o comércio de infanto-juvenis. Além disso, o legislador constitucional, em conformidade com a tendência universal, proíbe expressamente quaisquer espécies de diferenciações face à filiação adotiva, no que diz respeito aos direitos alimentícios, sucessórios, ao nome, etc., salvo os empecilhos matrimoniais.

As leis que atualmente determinam e regulam esse parágrafo são o Estatuto da Criança e do Adolescente em seus arts. 39 a 52 e o Código Civil Brasileiro, arts. 1.618 a 1.629.

1.3 Adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente

A adoção também sempre esteve presente no Brasil, entretanto, foi apenas em 1990 com a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA que este ato ganhou uma nova regulamentação no nosso país, embora o Código Civil de 1916 já tratasse do tema; como ressalta Caio Mário Pereira (2010, p.411):

Com a entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90) nova regulamentação se deu para a adoção no Brasil. Prevaleceu, ainda, por destacado período a idéia da adoção como meio jurídico para assegurar descendência para aqueles que não a tinham de seu próprio sangue. A partir da década de 1990 novo paradigma passou a orientar a adoção: a busca de uma família para aqueles que não tinham a possibilidade de permanecer na família biológica, prevalecendo, assim, o melhor interesse da criança e do adolescente como orientação jurídica.

Para Elias (2010) o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) consolidado no princípio do resguardo integral à criança e ao adolescente qualifica seus destinatários como sujeitos de direito, contrariamente ao Código de Menores que os considerava como objetos de direito. Dessa forma, entre os distintos direitos listados na Lei n.º 8.069/90:

Como destaca o § 1º do artigo 39 do Estatuto da Criança e do Adolescente, ‘’A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa (…) ‘Dispõe que a criança ou adolescente tem o direito essencial de ser criado no seio de uma família, seja esta natural ou representada. Entre as modalidades de colocação em família substituta, encontramos a adoção, medida de caráter excepcional, mas imutável, que atribui a condição de filho ao adotado, imputando-lhe todos os direitos e deveres inerentes à filiação. (BRASIL, 1990, p.1).

Ou seja, a adoção é contemplada pelo ordenamento jurídico, entretanto, para que uma criança seja encaminhada para a adoção, é de suma importância que todos os recursos de manutenção da estabilidade desta estejam esgotados, isto garante que aquele menor possa ter a sua dignidade humana respeitada, uma vez que ele não foi simplesmente desprendido de sua família biológica sem nenhuma chance de se estabelecer uma situação melhor.

De acordo com o ECA, art. 42, § 5º, deverão ser colocados em adoção, todas as crianças e adolescentes cujos pais biológicos (ou adotivos, uma vez que não há limite para que uma pessoa seja adotada) ou representante legal estejam de acordo com a medida, ou se os pais estiverem desempossados do poder familiar ou ainda, se estiverem falecidos, porém, só será efetivamente aceita, sempre que “apresentar reais vantagens para o adotando e firmar-se em motivos legítimos”. (BRASIL, 1990).

De acordo com Lobo (2014) nesta lei, nos arts. 39 a 50, é estabelecida a conduta para a adoção de crianças brasileiras, seja por nacionais ou estrangeiros domiciliados e residentes em território nacional, haja vista que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5°, garante a todos residentes no país, a igualdade perante a lei. É importante salientar, ainda, que o brasileiro domiciliado e residente no exterior, terá os mesmos direitos que o nacional que se encontra em solo pátrio. Já os arts. 51 e 52 cuidam da adoção internacional por estrangeiros cujo domicilio e residência seja fora do Brasil.

1.4 Adoção frente à Lei nº 12.010/2009

A adoção é um ato afetivo que pode mudar tanto a vida do adotado como a vida do adotante, mas para que tudo ocorra dentro dos parâmetros da lei, atualmente contamos com a Lei nº 12.010 de 2009, conhecida como Lei da Adoção e o atual Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8.069 de 1990; ou seja, a adoção passou por muitas fases ao decorrer dos séculos, sempre tentando se aperfeiçoar um pouco mais, todavia uma definição antiga de Justiniano perdurou ao longo dos séculos: a adoção deve imitar a filiação natural (VENOSA, 2015, p.289), ou seja, mister que o filho adotivo seja tão amado e protegido como o filho biológico, e assim se faz hoje em dia.

A adoção no Brasil foi reformulada pela nova Lei de Adoção - Lei n.º 12.010 de 2.009, sancionada pelo Presidente da Republica em 03 de agosto de 2.009, publicada no Diário Oficial da União em 04 de agosto de 2.009, na qual a nova lei da adoção 2009 entrou em vigor em 90 dias após sua publicação. (BRASIL, 2009).

Moreira (2011) relata que com a criação do Cadastro Nacional de Adoção, o qual reúne os dados das pessoas que querem adotar e das crianças e adolescentes aptos para a adoção, de modo a impedir a "adoção direta" (em que o interessado já comparece no Juizado da Infância e Juventude com a pessoa que quer adotar); também estabelece uma preparação psicológica, de modo a esclarecer sobre o significado de uma adoção e promover a adoção de pessoas que não são normalmente preferidas (mais velhas, com problemas de saúde, indígenas, negras, pardas, e amarelas).

O conceito de família extensa (ou ampliada), pelo qual se deve esgotar as tentativas de a criança ou adolescente ser adotado por parentes próximos com os quais o mesmo convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. Assim, por exemplo, tios, primos, e cunhados têm prioridade na adoção não podem adotar os ascendentes e o irmão do adotando. (MOREIRA, 2011).

Conforme o Código Civil Lei nº 10.406/2002 que estabelece a idade mínima de 18 (dezoito) anos para adotar, independente do estado civil (casado, solteiro, viúvo, etc). Contudo, em se tratando de adoção por casal é necessário que ambos sejam casados ou mantenham união estável.

A adoção dependerá de concordância, em audiência, do adotado se este possuir mais de 12 (doze) anos. Irmãos não mais poderão ser separados, devem ser adotados pela mesma família. A adoção conjunta por união homoafetiva entre pessoas do mesmo sexo é vedada pela lei. Não obstante, o Poder Judiciário já se decidiu em contrário, em caso de união homoafetiva estável. A gestante que queira entregar seu filho (nascituro) à adoção terá assistência psicológica e jurídica do Estado, devendo ser encaminhada à Justiça da Infância e Juventude. A lei estabelece também como medida de proteção a figura do acolhimento familiar, a qual a criança ou o adolescente é encaminhado para os cuidados de uma família acolhedora, que cuidará daquele de forma provisória. A lei ainda determina que crianças e adolescentes que vivam em abrigos terão sua situação reavaliada de 06 (seis) em 06 (seis) meses, tendo como prazo de permanência máxima no abrigo de 02 (dois) anos, salvo exceções. Em se tratando de adoção internacional, esta somente ocorrerá se não houver, em primeiro lugar, alguém da chamada família extensa habilitado para adotar, ou, em segundo, foram esgotadas as possibilidades de colocação em família substituta brasileira. Por fim, os brasileiros que vivem no exterior ainda têm preferência aos estrangeiros. (BRASIL, 2002).

2. ADOÇÃO À BRASILEIRA

A adoção à brasileira, também conhecida como adoção ilegal caracteriza-se quando a genitora ou a família biológica simplesmente entrega a criança a um indivíduo estranho, onde este muito provavelmente registrará a criança como filho próprio, sem sequer ter passado por um processo judicial de adoção. Ao nos depararmos com tal situação, é mister questionar por que tal ato ilegal é tão comum no nosso país, mesmo havendo legislações específicas para a regularização de tal procedimento e possuindo previsão no Código Penal ao descrever a conduta no Art. 242: ‘’Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil.”, com pena cominada de 2 a 6 anos de reclusão. (CABETTE; RODRIGUES, 2019).

Para Moreira (2011), talvez a mais preciosa e difícil ação de cidadania seja a adoção. Desassistidas ou colocadas em creches ou abrigos em razão do desprezo ou violência das famílias, as crianças dos programas de adoção esperam uma oportunidade de crescer com respeitabilidade e nobreza.

Note que Elias (2010) nos mostra que a infância no país sofre ainda com a chamada "Adoção à Brasileira", que nada mais é do que achar a criança que se gostaria de adotar, ou mesmo assumindo crianças entregues diretamente aos pais adotivos por seus pais biológicos e, em vez de passar pelos processos legais de adoção, desconhecem o programa da Justiça e depois buscam o juizado para "oficializar" a adoção.

Cotejo teleológico que Moreira (2011) apud Elias (2010) é que ao registrar como seu um filho que sabia ser de outro, a pessoa cria expectativas (que não podem ser desleais) de que se comportará, realmente como pai. Logo entra - se como ação negatória de paternidade, posteriormente, evidencia um comportamento contraditório, inadmissível pela quebra de confiança e lealdade, devendo ser rechaçada a pretensão do autor. Sendo assim considerada a natureza irreversível e irrevogável da adoção.

Propaga-se, como conseqüência, uma espécie de "mercado negro" – em que a "ligação/contato" entre a família biológica e os adotantes é feita por intermediários –, e cresce o risco de chantagens e ameaças aos pais adotivos que participam do esquema. Tem-se ainda um círculo vicioso, que alimenta a ilusão de que a adoção é um processo demorado e burocrático. Com a "adoção à brasileira", as crianças não são entregues à Justiça, o que aumenta é o tempo de espera dos candidatos a pais adotivos que estão nas filas dos juizados e que, desanimados, acabam se rendendo às formas mais rápidas de adoção. Na “Adoção à Brasileira”, um golpe cria um atalho ilegal para um processo complexo. Segundo o Código Penal, artigo 242, "é crime contra o Estado de Filiação, com pena de reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem". (VENOSA, 2015, p.15).

Segundo Moreira (2011) usam-se também a expressão de “adoção simulada” que foi empregada pelo Supremo Tribunal Federal ao se referir a casais que registram filho alheio, recém-nascido, como próprio, com a intenção de dar-lhe um lar, de comum acordo com a mãe e não com a intenção de tomar-lhe o filho. Embora tal fato constitua crime de falsidade ideológica na esfera criminal, mas absolvido os casais pela inexistência de dolo.

2.1 Características da Adoção à Brasileira

As pessoas que realizam a “adoção à brasileira”, podem ser divididas em dois grupamentos distintos do ponto de vista de móvel psicológico para o ato: (EHRLICH, 2006).

Os que precipitadamente realizam essa colocação indevida por medo de constarem na fila de interessados em adoção. Com eventual demora na chamada por especificação excessiva das características da criança pretendida (geralmente branca, recém-nascida e do sexo feminino), poderia haver o medo de envelhecimento dos interessados, com profundo distanciamento em relação à faixa etária do “adotado” (quebra da mística de geração natural no seio familiar) ou frustração decorrente de situação não resolvida (mito do tempo perdido, que poderia ser aproveitado com uma criança já inserida na família); Os que recorrem à “adoção à brasileira” com apreensão de desaceitação do Poder Judiciário (ou do Ministério Público) em aceitar o perfil dos interessados. Há pessoas que têm insegurança em suas atitudes, imaginando que o Juiz de Direito (ou o Promotor de Justiça) possa criar dificuldades à colocação adotiva com objeções variadas (falta de recursos financeiros, anomalias psíquicas, inadequação para os cuidados de uma criança etc.)

Os adotantes à brasileira conforme relatado acima recorrem este meio por ser mais rápido e menos burocrático e com temor do tempo e a criança ali disponível não obedecem o preconizar o Lei em função do melhor para criança assim pensam acabam por proceder todas as formas de falsidades e deturpações com intenção de conseguir o fim desejado.

A prática tem mostrado que a esmagadora maioria dos praticantes dessa “adoção” objetivamente tem o seguinte perfil (FELIPE, 2016, p.15).

- são pertencentes à classe média; - a faixa etária gira entre os 40 e 50 anos; - residem em local não pertencente à circunscrição do Cartório de Registro Civil onde o registro de nascimento da criança é impropriamente lavrado; - expõem necessidades iminentes do jovem (inserção em plano de saúde, hospitalização, acesso a recursos médicos etc.) quando são acareados, tentando justificar o ato.

Em geral essas pessoas pertencem como vimos acima a classe média mais o que isso tem haver se analisarmos será que classe média brasileira não está mais procriando seus próprios filhos naturais ou as mulheres já estão ficando em demasia com seus úteros envelhecidos e devido a isso não querem correr este risco. Algumas vezes tem a oportunidade e vão até cartório com documento de nascido vivo emitido pela maternidade e fazem o assentamento da certidão de nascimento aí está feito à adoção à brasileira por meio de fraude em documento público.

Por sua vez, a quase totalidade das crianças “adotadas” é composta de recém-nascidos. Não se verifica essa forma espúria de colocação em lar alternativo na forma tardia. (LOBO, 2008).

Na medida se justifica em que os autores dessa mentira recorrem ao recebimento de bebês no intuito de aproveitar todas as etapas da infância e vivência-lás “adotado”, fazendo com que ele não se rememore ainda que de maneira vaga de fases passadas em que houve supostamente a presença do pai/mãe como se de sangue o fosse. Se oculta a real origem da criança e ao mesmo tempo se mostra à sociedade uma gestação virtual, como se o “adotado” realmente tivesse nascido daquele núcleo familiar.

2.1.1 Possíveis fatores que levam à conduta da adoção à brasileira

De acordo com o relatório de pretendentes cadastrados para a adoção, fornecido pelo site do Conselho Nacional de Justiça – CNJ , atualmente há no Brasil exatamente 43.891 mil pessoas na fila da adoção aguardando pela obtenção da guarda de uma criança, sendo que 20.721 mil destas pessoas estão concentradas na região sudeste. Por outro lado, no Cadastro Nacional da Adoção – CDA , também é fornecido que exatamente 8.889 mil crianças ainda estão disponíveis para a adoção; ora, por uma obviedade, há mais possíveis adotantes do que crianças para serem adotas, mesmo assim, tanto a morosidade do processo judicial, como exigências dos possíveis pais em relação a criança (raça, cor, idade etc.) acabam por dificultar ainda mais tal procedimento, fazendo com que estes se esgotem e acabem por optar por uma solução mais fácil, uma vez que o desejo de obter uma nova prole é gigantesco.

Como mencionado, no Brasil há 8.889 mil crianças esperando para serem recebidas em uma nova família. Como a adoção, segundo o ECA, trata-se de medida excepcional, percebemos que de fato há uma realidade que demonstra que milhares de menores de idade não podem conviver com sua família biológica, gerando consequentemente um abandono afetivo que reflete nas condições emocionais destas crianças, fazendo com que, paralelamente, outros milhares de adultos se comovam com tal situação, optando estes por trazerem alguma destas para seu seio familiar.

Percebe-se que o sentimento em face de crianças abandonas, se somado ao desejo de se aumentar a composição familiar faz com que várias pessoas optem pela adoção, sendo este um ato nobre. Entretanto, embora existam várias crianças em abrigos, muitas delas deixam de ser adotadas, uma vez que o processo de adoção exige tempo e paciência. Assim, aqueles que desejam a adoção acabam por optar por uma mais fácil, mesmo se tratando de um ato ilegal.

2.1.2 A prática da adoção ilegal atualmente

Ora, é fato que estes “pais ilegais” optam pelo procedimento mais fácil por não acreditarem no sistema oferecido pela legislação, realizando todos os atos à margem da lei, sem se preocuparem (naquele momento) com as consequências deste ato, que poderá ser descoberto um dia, ou não. No mundo social esta prática de adoção sequer é conhecida como crime, pelo contrário, acredita-se que a sua realização é um ato nobre, não devendo de forma alguma ser investida de ilegalidade. Na realidade e de acordo com a legislação, tal ato sequer pode ser chamado de adoção, uma vez que não preenche os requisitos legais, sendo na verdade, uma simulação errônea de filiação. (CAVALCANTE, 2013).

Em geral, aqueles que optam pela prática desta adoção possuem boas intenções, apenas desejam tornar para si aquele ser como filho e ao mesmo tempo, impedir que mais uma criança venha a se isolar e até mesmo permanecer por anos em um abrigo, sem qualquer expectativa de vida digna, assim percebemos que estas pessoas diferem daquelas que jamais optariam por tal procedimento, por ferir a legislação, sendo classificadas em dois grupos, como demonstra Moreira (2011, p.19):

As pessoas que realizam a “adoção à brasileira”, podem ser divididas em dois grupamentos distintos do ponto de vista de móvel psicológico para o ato: os que precipitadamente realizam essa colocação indevida por medo de constarem na fila de interessados em adoção. Com eventual demora na chamada por especificação excessiva das características da criança pretendida (geralmente branca, recém-nascida e do sexo feminino), poderia haver o medo de envelhecimento dos interessados, com profundo distanciamento em relação à faixa etária do “adotado” (quebra da mística de geração natural no seio familiar) ou frustração decorrente de situação não resolvida (mito do tempo perdido, que poderia ser aproveitado com uma criança já inserida na família); os que recorrem à “adoção à brasileira” com apreensão de desaceitação do Poder Judiciário (ou do Ministério Público) em aceitar o perfil dos interessados. Há pessoas que têm insegurança em suas atitudes, imaginando que o Juiz de Direito (ou o Promotor de Justiça) possa criar dificuldades à colocação adotiva com objeções variadas (falta de recursos financeiros, anomalias psíquicas, inadequação para os cuidados de uma criança etc.).

Tal conduta é tipificada pelo ordenamento jurídico, entretanto, ao mesmo tempo em que há a tipificação, também há uma excludente prevista no parágrafo único do Art. 242, CP: Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena. Vemos que a própria legislação exclui a imposição de pena quando o delito é praticado por reconhecida nobreza, ou seja, quando a conduta está revestida de boas intenções, visando uma vida digna para aquele pequeno ser, logo, percebe-se que de fato há a tipificação para se evitar que crianças sejam adotadas com fins maléficos, e ao mesmo tempo, se reconhece que há casos em que o objetivo é garantir a dignidade daquele indivíduo. Como menciona Assis (2014, p.49):

A conduta configura o delito insculpido no art. 299, parágrafo único (falsidade ideológica em assentamento do Registro Civil), do Código Penal. Todavia, a jurisprudência firmava-se pela ausência de tipicidade do fato quando praticada a conduta com motivo nobre, já que ausente o fim “prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante” (elemento subjetivo do injusto). Apesar do propósito inicial de beneficiar os autores daqueles registros, a alteração trazida pela Lei nº. 6.898/1981 não mais permite o reconhecimento da atipicidade da conduta, mas sim a aplicação da forma privilegiada ou a extinção da punibilidade pelo perdão judicial desde que praticado o delito por motivo de reconhecida nobreza.

A falsificação de documento público para efetuar a adoção à brasileira é visto no direito penal como uma forma privilegiada tendo como fulcro o perdão judicial por motivo de reconhecida nobreza em criar outro ser com condições dignas então se percebe que apesar de inadmissível e inarredável. Quando praticado se cria o liame entre adotante e adotando que não pode ser mais quebrado restando a Justiça reconhecer.

2.2 Identificação de casos de “Adoção à Brasileira

O expediente, conhecido entre nós como ‘adoção à brasileira’, que consiste no falso registro de nascimento do filho de outro como próprio, tem sido comumente utilizado por casais brasileiros [...]. O procedimento, que tem sido indiretamente estimulado pela passividade e tolerância das autoridades, também muito comum em outros países [...]. (LAMENZA, 2008).

No Estado de São Paulo, tem-se uma interessante experiência em termos de diligências tendentes ao combate à “adoção à brasileira”. A Corregedoria Geral da Justiça bandeirante, com a edição do Provimento n° 21/01, de autoria do Desembargador Macedo assim indicou o subitem 42.1, alínea “a”:

O registrador civil, nos cinco dias após o registro de nascimento ocorrido fora da maternidade ou estabelecimento hospitalar, fornecerá ao Ministério Público da Comarca os dados da criança, dos pais e o endereço onde ocorreu o nascimento.

Os Cartórios de Registro Civil de Pessoas Naturais do Estado de São Paulo, em obediência ao Provimento já mencionado, têm remetido aos Promotores de Justiça da Infância e da Juventude as informações necessárias para a formação do necessário processo investigatório pelo Parquet para análise das circunstâncias em que sucedem os nascimentos noticiados fora de maternidade ou estabelecimento hospitalar.

Com o recebimento das peças informativas por parte dos Cartórios de Registro Civil de Pessoas Naturais cuja remessa é obrigatória, a Promotoria de Justiça examina as circunstâncias relativas ao nascimento e outros fatores daí decursivos. Se os elementos referentes a determinado parto domiciliar se revestirem de suspeitas, avalia-se um pedido de instauração de procedimento verificatório que tramitará pela Vara da Infância e da Juventude.

A seguir, as partes são solicitadas para, diante dos Setores Técnicos, demonstrarem a concretização de uma vivência pré-parto (juntada de laudos de exame pré-natal, registros ultrassonográficos, fotografias da mulher grávida).

Havendo a caracterização da “adoção à brasileira”, na totalidade dos casos suspeitos os “pais” confessam a autoria do ilícito nas entrevistas feitas pelos Setores Técnicos da Vara da Infância e da Juventude – não raro vêm acompanhados de advogados para evitar a busca e apreensão das crianças “adotadas” e/ou de pleitear a regularização do caso (nesse momento se mostra escancarada a faceta da insegurança que leva vários desses casais a praticar a “adoção à brasileira”).

2.3 Suspeitas de uma “adoção à brasileira”

Quando do recebimento das peças informativas por parte do Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais, o Promotor de Justiça já deverá contar com alguns ou vários elementos indicativos de que se está diante de um caso duvidoso de “adoção à brasileira”. (LOBO, 2014).

a) Declaração de nascido vivo

Segundo Lamenza esse documento, que às vezes acompanha a cópia do assento de nascimento da criança (indicação de socorro hospitalar logo após o parto fora do hospital), pode conter os seguintes pontos discordantes:

Preenchimento por parte de pessoa que não é funcionária da maternidade ou hospital (há casos de preenchimento pelo “pai” ou até mesmo pelo serventuário do Cartório de Registro Civil); Ausência de impressão palmar do recém-nascido e/ou da impressão digital da parturiente; Anotação de índices técnicos, como o Apgar (principalmente se a declaração é preenchida por pessoa estranha aos quadros de maternidade ou hospital). (LAMENZA, 2011, p.2).

b) Indicação de residência

É muito comum casais adeptos dessa prática perniciosa declaram endereço residencial falso. Há casos de indicação de moradias inexistentes. A experiência nos tem mostrado que, na totalidade de casos em que foi apontado endereço falso, foi detectada a “adoção à brasileira”.

A lógica de atitude dos agentes nessas circunstâncias é bastante direta. Com a indicação de endereço residencial falso, dificulta-se (ou impossibilita-se) a localização do grupo familiar para que haja a prestação de esclarecimentos perante quem de direito. Seguindo esse raciocínio, pode até haver uma localização tardia, mas aí a convivência da criança com os “pais” estará consolidada, dificultando-se uma ruptura de relacionamento caso o casal seja considerado inadequado.

c) Testemunhas

Há a possibilidade de que parentes ou pessoas bastante próximas dos “pais” sirvam como testemunhas de que teria havido parto domiciliar art. 52, §1º, da Lei n° 6015/73). Com pouco menos freqüência também há casos em que as próprias mães biológicas, após terem dado à luz em hospitais, entregam seus filhos para a “adoção à brasileira”, servem como testemunhas, sendo desmascaradas hospital.

d) Perfil social dos “pais”

No tempo em que se está em meio de tantas possibilidades que um plano de saúde pode oferecer, é de se surpreender com a notícia de que uma mulher de classe média, por exemplo, deu à luz em casa sem que o filho tenha os cuidados hospitalares logo em seguida, algo bastante incomum na atualidade.

Pode ser de acontecer um acidente com gestante de classe econômica alta, como parto fora de hora em plena via pública, ou algo semelhante. O que não é admitido como uma normalidade é que haja o parto, e o recém – nascido fique restrito a ambiente extra-hospitalar e permaneça dessa forma, sem que haja cuidados médicos adequados, para só depois surgir à notícia quando for o momento da lavratura do assento de nascimento.

2.4 Regularização da situação

Quem quiser regularizar a situação em relação à adoção feita sem o conhecimento da justiça, deve constituir um advogado e entrar com um processo no Juizado da Infância e da Juventude, na Comarca onde residem os pais biológicos da criança ou não caso não os encontrem. Os pais biológicos serão ouvidos em audiência e devem expressar a sua concordância com a adoção.

Conforme a Lei nº. 8.069/90 “art. 50 § 5° Serão criados e implementados cadastros estaduais e nacional de crianças e adolescentes em condições de serem adotados, e de pessoas ou casais habilitados à adoção”. No art. 50 o § 8º a autoridade judiciária providenciará, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, a inscrição das crianças e adolescentes em condições de serem adotados que não tiveram colocação familiar na comarca de origem, e das pessoas ou casais que tiveram deferida sua habilitação à adoção nos cadastros estadual e nacional referidos no § 5º deste art., sob pena de responsabilidade.

3 ADOÇÃO E A POSSE DO ESTADO DE FILIAÇÃO

A adoção encontra-se intimamente correlacionada com a afetividade, a qual por sua vez, é orientada na posse de estado de filiação. A posse de estado de filiação é a exteriorização da convivência familiar e da afetividade. Trata-se de conferir à aparência os efeitos de verossimilhança, que o direito considera satisfatória.

O Código Civil Brasileiro é bastante acanhado de acordo com Cabette; Rodrigues (2019), no que se refere à prova do estado de filiação. Diante disso é importante a execução de um trabalho criativo pelo julgador, pautado pelos princípios constitucionais que informam as relações de filiação, a fim de apreciar, minuciosamente, todas as circunstâncias presentes no caso concreto.

O conceito de filiação e sua definição no mundo jurídico evoluiu da filiação biológica até a atual filiação socioafetiva que prepondera em nosso ordenamento. Na doutrina, o estado de filiação não tem merecido o tratamento devido, sem empecilho de sua evidente essencialidade, salvo quando se cuida do estado de fato, na modalidade de posse de estado, ou do reconhecimento espontâneo ou forçado. Entretanto, são situações que têm por intuito evidenciar a existência de estado de filiação, quando este seja matéria de dúvida ou demanda.

O estado de filiação constitui-se ope legis ou em razão da investidura de estado, por força da convivência familiar (a fortiori, social), firmada na afetividade. Nesse aspecto, a filiação jurídica é sempre de categoria cultural (não necessariamente natural), seja ela biológica ou não biológica.

No direito brasileiro atual, com base no art. 227 da Constituição e nos arts. 1.593, 1.596 e 1.597 do Código Civil, consideram-se estados de filiação ope legis:

a) filiação biológica em presença de ambos os pais, havida de relação de casamento ou da união estável, ou em face do único pai ou mãe biológicos, na família mono parental;

b) filiação não-biológica em presença de ambos os pais, proveniente de adoção regular; ou em face do pai ou da mãe que adotou exclusivamente o filho; e

c) filiação não-biológica em face do pai que autorizou a inseminação artificial heteróloga.

Estabelecido o vínculo da filiação, o mesmo poderá, contudo, ser contestado ou repelido, desde que não mais se observe o interesse da criança, pela perda do pátrio poder, ou desde que não haja permissão livre em face da inseminação heteróloga feita, ou se o mesmo for externado sob fraude, erro ou coação.

Portanto, o vínculo de filiação, uma vez constituído, não mais será objeto de contestação ou de discussão e imporá, aos que externarem de forma livre e esclarecida o seu consentimento, os direitos e obrigações relativos à filiação.

O art. 27 da Lei 8.069/90 estabelece o seguinte: "O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça."

3.1 A verdade socioafetiva: Discussão Doutrinária Questões

O aspecto afetivo, qual seja, a paternidade emocional, denominada socioafetiva pela doutrina, que em muitas oportunidades, como nos demonstra a experiência de tantos casos vividos ou conhecidos por todos nós, sobrepuja a paternidade biológica ou genérica. A matéria é muito mais sociológica ou psicológica do que jurídica. Por essas razões, o juiz de família deve sempre estar atento a esses fatores, valendo-se, sempre que possível, dos profissionais auxiliares, especialistas nessas áreas.

Os fatores quem concorrem num processo que indica uma “adoção à brasileira”, afirmam com muita tranqüilidade que o que ocorre com a criança, nada mais é de um cenário assustador e irreal. Como num reality show em que tudo é falso, menos os participantes, os “pais” são impostos ao jovem como sendo o grupo familiar. Como que apagando todas as pegadas feitas num solo arenoso que foram deixadas para trás, os indivíduos praticantes da “adoção à brasileira” procuram esconder do petiz sua real origem, evitando ao máximo expô-lo aos verdadeiros genitores.

A criança não pode ser criada num ambiente de “faz-de-conta”, em uma cenário que no futuro virá somente em prejuízo em seu desenvolvimento. A mentira gera ainda mais mentira. No presente escondem fatos da mente do infante - mas até quando essa farsa vigora? Não deixamos nos esquecer de que o profissional da área da Infância e da Juventude não pode ser imediatista, deve pensar (e agir) com a mente voltada para o futuro, justamente quando o jovem usufruirá dos benefícios hoje plantados para si.

3.2 Adoção à Brasileira na Visão dos Tribunais

Os Tribunais superiores mantêm entendimento de que deve prevalecer o melhor interesse do menor nas práticas de adoção à brasileira, não há de forma alguma nenhuma inconstitucionalidade nestas decisões, uma vez que o parágrafo único do Art. 242, CP permite a não aplicação da pena e, além do mais, o que importa é o bem-estar do adotado, uma vez que este terá seus direitos mínimos estipulados pelo Art. 227 da Carta Maior garantidos, sendo assim, vejamos:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. HABEAS CORPUS. ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL DE MENOR. APARENTE ADOÇÃO À BRASILEIRA E INDÍCIOS DE BURLA AO CADASTRO NACIONAL DE ADOÇÃO. PRETENSOS ADOTANTES QUE REUNEM AS QUALIDADES NECESSÁRIAS PARA O EXERCÍCIO DA GUARDA PROVISÓRIA. VÍNCULO SOCIOAFETIVO PRESUMÍVEL NO CONTEXTO DAS RELAÇÕES FAMILIARES DESENVOLVIDAS. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. 2 - Conquanto a adoção à brasileira evidentemente não se revista de legalidade, a regra segundo a qual a adoção deve ser realizada em observância do cadastro nacional de adotantes deve ser sopesada com o princípio do melhor interesse do menor, admitindo-se em razão deste cânone, ainda que excepcionalmente, a concessão da guarda provisória a quem não respeita a regra de adoção. (STJ. Terceira Turma. Data do julgamento: 27/02/2018. HC 385507/PR. Ministra Nancy Andrighi).

HABEAS CORPUS. ANULAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO. MEDIDA LIMINAR PROTETIVA DE ACOLHIMENTO DE CRIANÇA EM ABRIGO. GRAVE SUSPEITA DA PRÁTICA DE "ADOÇÃO À BRASILEIRA" EM DUAS OCASIÕES DISTINTAS. INDÍCIOS DE ADOÇÃO DE CRIANÇA MEDIANTE PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DE RELAÇÃO AFETIVA. GRAVIDEZ FALSA. INDUZIMENTO A ERRO. AMEAÇA GRAVE A OFICIAL DE JUSTIÇA. CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. ABRIGAMENTO. EXCEPCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE DECISÃO FLAGRANTEMENTE ILEGAL OU TERATOLÓGICA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 2. A jurisprudência desta eg. Corte Superior tem decidido que não é do melhor interesse da criança o acolhimento temporário em abrigo, quando não há evidente risco à sua integridade física e psíquica, com a preservação dos laços afetivos eventualmente configurados entre a família substituta e o adotado ilegalmente. Precedentes. (STJ. Terceira Turma. Data do julgamento: 05/12/2017. HC 418431/SP. Ministro Moura Ribeiro).

O próprio STJ vem decidindo pela permanência da criança na família adotiva, mesmo que isto tenha ocorrido por meios ilegais; o que se leva em consideração é o melhor interesse para este menor, uma vez que, se a finalidade do Estado é o bem social, deixar que o menor permaneça em seu lar onde houve a criação do vínculo afetivo, é respeitar o adotado.

Partilhando do mesmo entendimento, os Tribunais inferiores também proferiram decisões que não condenam tal prática ilegal de adoção, sempre enaltecendo o melhor interesse do menor, além de levarem em consideração que com a criação do vínculo sócio-afetivo, não há por que descaracterizar tal ato, pois na maioria das vezes, o reconhecimento de paternidade/maternidade é feito de maneira voluntária, por parte daquele que adota:

APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DE FAMÍLIA -APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE REGISTRO CIVIL. ADOÇÃO À BRASILEIRA E PATERNIDADE SOCIOAFETIVA CARACTERIZADAS. RECURSO IMPROVIDO.

1. O reconhecimento voluntário de paternidade, com ou sem dúvida por parte do reconhecente, é irrevogável e irretratável (arts. 1609e 1610do Código Civil), somente podendo ser desconstituído mediante prova de que se deu mediante erro, dolo ou coação, vícios aptos a nulificar os atos jurídicos em geral. (AC Nº 70040743338, TJRS).

2. Caracterizadas a adoção à brasileira e a paternidade socioafetiva, o que impede a anulação do registro de nascimento da ré pelo pai registral, mantém-se a improcedência da ação. (TJPI. Data do julgamento: 26/05/2015. AC nº 201000010064408 PI 201000010064408. Relator Desembargador Brandão de Carvalho.).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADOÇÃO. MENOR QUE ESTÁ SOB A GUARDA FÁTICA DOS AUTORES DESDE O NASCIMENTO. ARREPENDIMENTO MATERNO. ADOÇÃO À BRASILEIRA. VINCULO AFETIVO CONSOLIDADO. MELHOR INTERESSE E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA.

Não merece reparo a decisão que destituiu o poder familiar, e concedeu a adoção do menor, que convive com os autores desde tenra idade. Em que pese o arrependimento materno, o infante, atualmente com 5 anos de idade, está adaptado à família adotante, reconhece-os como pai e mãe, já consolidado o vínculo afetivo. Manutenção deste arranjo familiar, considerando o melhor interesse da criança. RECURSO DESPROVIDO. (TJRS. Data do julgamento: 26/11/2014. Apelação Cível Nº 70062283361, Relatora Liselena Schifino).

Conforme Tribunal de Justiça da Paraíba (TJPB), mantém decisão sobre caso de adoção à brasileira julgado na Paraíba no recurso especial nº 1.088.157/PB:

Um caso típico de adoção à brasileira, que teve origem na Paraíba, foi julgado recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Esse tipo de adoção é considerado crime, definido no artigo 242 do Código Penal, e ocorre quando alguém, sem observar o regular procedimento de adoção imposto pela Lei Civil, registra a criança como filho. Isto foi o que aconteceu com A.T.S., (já falecido), que em 1964 declarou falsamente a paternidade de S.A.T. Só que, após 30 anos do fato, a viúva dele, L.M.F.T, ingressa na Justiça com ação declaratória de nulidade de registro civil. O processo percorreu um longo caminho até chegar ao STJ. Primeiro, passou pelas mãos do juiz Romero Carneiro Feitosa, da 7ª Vara Cível da comarca de João Pessoa. Ele julgou o pedido improcedente, entendendo que, na adoção à brasileira, o adotante assume o risco da prática de um delito para poder tomar como sua criança de outrem. "Acho injusto, inclusive, nas circunstâncias do presente processo, com tal decurso de tempo, negar validade inferior para adoção à brasileira do que para as adoções por escritura pública, muito embora seja “àquele crime", disse o juiz Romero Feitosa em sua sentença (...).

Além do posicionamento jurisprudencial, a doutrina também entende e exemplifica tal situação. Damásio de Jesus expõem por que há a diminuição da pena e também o perdão judicial (2011, p.253):

O parágrafo único do art. 242 do CP prevê uma causa de diminuição de pena, consistente em o agente realizar a conduta impelido por motivo de reconhecida nobreza. O privilégio aplica-se a todas as modalidades de conduta descritas no caput. Reconhecida nobreza significa motivo que demonstre humanidade, altruísmo, generosidade por parte do agente. Existindo tais motivos, é possível ao juiz atenuar ou até conceder o perdão judicial. Embora o CP empregue a expressão “podendo o juiz deixar de aplicar a pena”, o perdão judicial constitui um direito do réu e não simples faculdade judicial, no sentido de o juiz poder aplicá-lo ou não, segundo o seu puro arbítrio. Desde que presentes circunstâncias favoráveis ao réu, o magistrado está obrigado a não aplicar a pena.

Ainda nesta mesma linha de raciocínio, Rogério Greco também menciona a atitude do legislador em atenuar a pena ou conceder o perdão judicial, em casos que realmente há motivo nobre (2014, p. 701):

Existem situações, que não são incomuns, em que o agente pratica o delito tipificado no art. 242 do Código Penal, em qualquer de suas modalidades, impelido por um motivo nobre, que denota generosidade, altruísmo, humanidade, enfim, sentimentos que merecem ser considerados para efeito de aplicação da lei penal, ou mesmo para que seja evitada sua aplicação. Imagine-se a hipótese em que uma mulher grávida, vivendo em condições de extrema miséria, morando em um vilarejo muito pobre no interior de uma cidade de nosso país, resolva abortar, oportunidade em que é impedida por uma família de condições pouco melhores do que as dela, mas que, movida por um sentimento de solidariedade, a convença a levar a gravidez a termo, sob promessa de que ficaria com a criança assim que ela nascesse. Depois do nascimento, dada a pouca cultura, a família registra o recém-nascido como filho.

CONCLUSÃO

A adoção não é para mera satisfação de um casal que não pode, por qualquer motivo, ter um filho. É, antes de tudo, um ato de desprendimento, de amor e caridade. É oferecer uma oportunidade concreta para uma criança colocada no mundo sem perspectiva de um lar de verdade.

A adoção à brasileira, embora tenha se tornado uma freqüente prática em determinadas sociedades, acostumadas a casos em que pessoas próximas entregam crianças umas às outras “para criar”, é intermitente ao ordenamento jurídico como um todo, com consequências para o jovem como pessoa.

A descoberta dessa irregularidade tem consequências. As normas punem os responsáveis por essa adoção, impondo sanções de ordem civil e penal, na civil  começa com a anulação do registro de nascimento, até a possível retirada da criança do casal e na área penal, responderá pela prática de crime de registro de parto alheio como próprio.

O direito à filiação não é exclusivamente um direito da verdade. É, também, um direito da vida, do interesse da criança, da harmonia das famílias, do afeto, dos sentimentos morais, do tempo que passa.

Os Tribunais e principalmente o Superior Tribunal de Justiça já pacificaram entendimento de que deve prevalecer o melhor interesse da criança, não sendo justo desconstruir um laço familiar já consolidado. É mister destacar que esta conduta apenas deixará de ser punida quando estiver claro que a conduta do agente foi realizada com a finalidade de garantir uma vida digna em face daquele menor, sendo este um direito inerente a todo pequeno cidadão, mas que, infelizmente, nem todos possuem.

Ao se reconhecer que esta prática é algo muito comum no Brasil, o legislador buscou ao mesmo tempo punir aquele que a pratica com más intenções e deixar de punir o indivíduo que apenas visa o bem da criança, devendo-se levar em consideração que na maioria das vezes, quem pratica esta adoção ilegal, sequer conhece o seu caráter criminoso.

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