RESUMO: A súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça determina que “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. Questiona-se se essa súmula é compatível com o ordenamento jurídico brasileiro. Após exposição dos fundamentos legais (artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, ambos da Constituição Federal de 1988; artigos 1º, 4º, inciso I, 51, inciso IV, todos do Código de Defesa do Consumidor; parágrafo único do artigo 168 do Código Civil brasileiro de 2002), jurisprudencial (súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça) e doutrinário, concluiu-se que a súmula 381 do STJ é incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro, sendo, portanto, “contra legem”. Indicou-se, ainda, uma tendência de superação da referida súmula.

Palavras-chave: Súmula 381 do STJ; “contra legem”; ordenamento jurídico brasileiro.

1. O QUE DIZ A SÚMULA 381 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA?

Sabidamente o sistema jurídico brasileiro possui matriz romana, baseado fundamentalmente na lei – civil law. No entanto, de algumas décadas para cá, vem sofrendo grande influência do sistema da common law, em que os julgados possuem grande destaque no ordenamento jurídico, aqui também compreendidas as súmulas, sejam elas vinculantes ou não.

O objetivo do presente ensaio é debater e, ao final, concluir sobre a possibilidade de existir súmula contra legem no ordenamento jurídico brasileiro, em especial a situação da súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça.

Eis, então, o conteúdo da aludida súmula: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. Vale frisar que a súmula 381 foi editada no dia 22/04/2009, ou seja, há mais de 10 anos, sendo uma das mais contestadas da atualidade.

2. CONTRATOS BANCÁRIOS

A noção de contrato remonta à própria existência do ser humano, surgindo a partir da troca de relações em sociedade.

Assim como o Código Civil de 1916, o Código Civil de 2002 também não conceituou contrato. Nessa senda, fazendo uso dos escólios do professor Flávio Tartuce, podemos entender que contrato “é um ato jurídico bilateral, dependente de pelo menos duas declarações de vontade, cujo objetivo é a criação, a alteração ou até mesmo a extinção de direitos e deveres. Os contratos são, em suma, todos os tipos de convenções ou estipulações que possam ser criadas pelo acordo de vontades e por outros fatores acessórios. [...] Para existir o contrato, seu objeto ou conteúdo deve ser lícito, não podendo contrariar o ordenamento jurídico, a boa-fé, a função social e econômica e os bons costumes. Em suma, e em uma visão clássica ou moderna, o contrato pode ser conceituado como sendo um negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa à criação, modificação ou extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial”. (destaque no original).

Dentre as várias espécies de contrato, estão os contratos bancários, ajuste de vontade de suma importância para o desenvolvimento das atividades empresariais, civis e consumeristas.

No Brasil, a atividade bancária é regulada pela Lei nº 4.595/1964. De acordo com o artigo 17 do referido diploma legal, “consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros”.

Diante do que foi exposto até agora, o mestre André Santa Cruz conclui que “contratos bancários são aquelas modalidades contratuais formalizadas pelos bancos no exercício da atividade bancária, ou seja, com a finalidade de coletar, intermediar ou aplicar recursos junto aos agentes econômicos”. Referido professor chama a atenção para importante detalhe: “Perceba-se que nos contratos bancários sempre estará presente um banco, mas isso não significa que todo contrato firmado por um banco mereça a qualificação de contrato bancário. Só receberão essa qualificação aqueles contratos (i) firmados por bancos e (ii) que se insiram no conceito de atividade bancária”.

Os contratos bancários podem ser divididos em típicos e atípicos. Típicos são os que têm por objeto atividade bancária propriamente dita (relacionada com crédito). Atípicos, por outro lado, são os que têm por objeto prestação de serviços acessórios, como, por exemplo, o aluguel de cofre para a guarda de valores. Os contratos bancários típicos ainda se subdividem em próprios e impróprios. Nestes, a presença de uma instituição financeira não se faz necessária, ao passo que naqueles, em um dos polos necessariamente estará uma instituição financeira.

Dando seguimento a este tópico, não sendo objeto do presente ensaio o estudo aprofundado das espécies de contratos bancários, a título de exemplo citamos: mútuo bancário, desconto bancário, abertura de crédito bancário e depósito bancário.

3. PRECEDENTES QUE DERAM ORIGEM À SÚMULA 381 DO STJ

Conforme já dito, a súmula 381 do STJ foi editada no dia 22/04/2009. No entanto, como geralmente acontece antes da edição de uma súmula, o assunto é (ou deveria ser) exaustivamente debatido no Tribunal. Sendo assim, peço venia para transcrever trechos de dois precedentes que deram origem à citada súmula:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL – JULGAMENTO EXTRA PETITA CONFIGURAÇÃO – CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCUÁRIA – NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS – DECLARAÇÃO DE OFÍCIO – IMPOSSIBILIDADE – LIMITAÇÃO DE JUROS REMUNERATÓRIOS – INADMISSIBILIDADE NA ESPÉCIE – CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS – CONTRATO FIRMADO POSTERIORMENTE À EDIÇÃO DA MP Nº 1.963.17/2000 – COBRANÇA – POSSIBILIDADE – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – LICITUDE NA COBRANÇA, DESDE QUE NÃO CUMULADA COM JUROS REMUNERATÓRIOS, CORREÇÃO MONETÁRIA OU ENCARGOS DA MORA – MORA DEBENDI – OCORRÊNCIA – MANUTENÇÃO DO DEVEDOR NA POSSE DO BEM FINANCIADO – IMPOSSIBILIDADE – INCLUSÃO DO NOME DO DEVEDOR EM CADASTROS DE INADIMPLENTES – LEGALIDADE – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – POSSIBILIDADE – PROVA DO ERRO – DESNECESSIDADE – AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

2. Tendo o Órgão prolator da decisão recorrida proferido julgamento extra petita – porquanto enfrentou questões atinentes a direito patrimonial, que não constituíram objeto de insurgência – devem ser afastadas as disposições ex officio relativas à exclusão da taxa de abertura de crédito e da tarifa de emissão de boleto bancário, à nulidade da cláusula de emissão de título de crédito e à autorização dos depósitos.

(Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. AgRg no REsp nº 1006105/RS, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias - Juiz Federal convocado do TRF 1ª Região, Publicação DJe: 29/09/2008).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS. INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DISPOSIÇÃO DE OFÍCIO. DELIMITAÇÃO DO JULGAMENTO. Constatada a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, foi instaurado o incidente de processo repetitivo referente aos contratos bancários subordinados ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos da ADI n.º 2.591-1. Exceto: cédulas de crédito rural, industrial, bancária e comercial; contratos celebrados por cooperativas de crédito; contratos regidos pelo Sistema Financeiro de Habitação, bem como os de crédito consignado. Para os efeitos do § 7º do art. 543-C do CPC, a questão de direito idêntica, além de estar selecionada na decisão que instaurou o incidente de processo repetitivo, deve ter sido expressamente debatida no acórdão recorrido e nas razões do recurso especial, preenchendo todos os requisitos de admissibilidade. Neste julgamento, os requisitos específicos do incidente foram verificados quanto às seguintes questões:

[...]

ORIENTAÇÃO 5 – DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO É vedado aos juízes de primeiro e segundo grau de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários. Vencidos quanto a esta matéria a Min. Relatora e o Min. Luis Felipe Salomão.

[...]

(Superior Tribunal de Justiça. 2ª Seção. Recurso Especial nº 1061530/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Publicação DJe: 10/03/2009). (grifei).

Destaco também o seguinte precedente, originário de Santa Catarina:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO BANCÁRIO. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. INADMISSIBILIDADE. COBRANÇA ANTECIPADA DO VRG. DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. INOCORRÊNCIA. JUROS REMUNERATÓRIOS. NÃO LIMITAÇÃO. CAPITALIZAÇÃO ANUAL DE JUROS. POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DESDE QUE NÃO CUMULADA COM OS DEMAIS ENCARGOS MORATÓRIOS. TAXA REFERENCIAL. LEGALIDADE.

I – Embora incidente o Código de Defesa do Consumidor nos contratos bancários, não se admite a revisão, de ofício, das cláusulas contratuais consideradas abusivas.

II – A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.

III – Os juros pactuados em taxa superior a 12% ao ano não são considerados abusivos, exceto quando comprovado que discrepantes em relação à taxa de mercado, após vencida a obrigação, hipótese não ocorrida nos autos.

IV – É permitida a capitalização anual dos juros nos contratos bancários.

V – É admitida a cobrança da comissão de permanência no período da inadimplência, desde que não cumulada com correção monetária, juros moratórios, multa contratual ou juros remuneratórios, calculada à taxa média de mercado, limitada, contudo, à taxa contratada.

VI – É legítima é a utilização da Taxa Referencial como índice de atualização, desde que pactuada no contrato. Proíbe-se o seu uso somente como substitutivo de índices já existentes, em ajustes que não a previam.

Agravo improvido.

 (Superior Tribunal de Justiça. 3ª Turma. AgRg no REsp nº 782.895/SC, Rel. Min. Sidnei Beneti, Publicação DJe: 01/07/2008). (grifei).

O enunciado 381 do STJ e os precedentes que lhe deram sustentação não deixam margem a outra interpretação: É vedado ao julgador, nos contratos bancários, conhecer de ofício da abusividade das cláusulas.  

4. O QUE DIZ O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO (o julgador pode ou não conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas dos contratos bancários)?

Conforme deve ser feito em todo estudo jurídico, começaremos a análise pela Constituição Federal brasileira. Logo no capítulo I do Título II da Constituição Federal de 1988 (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos), seu artigo 5º, inciso XXXII, dispõe que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Mais à frente, o artigo 170, inciso V, da Carta Magna, estabelece que a ordem econômica brasileira deverá observar o princípio da defesa do consumidor, não deixando dúvidas de que a proteção do consumidor é tratada pelo texto constitucional como direito fundamental de grande envergadura. Por fim, o artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) determina que “O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará Código de Defesa do Consumidor”.

Nessa toada, a lei que dá concretude ao inciso XXXII, artigo 5º do texto constitucional e ao artigo 48 do ADCT é o conhecido Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), legislação esta digna de elogios, pois, além da sua capacidade de síntese (formada por 119 artigos), ficou afamada por sua qualidade técnica, sofrendo poucas reformas em quase 30 (trinta) anos de sua existência.

Logo no seu primeiro artigo, o CDC deixa claro que suas normas possuem caráter cogente, sendo indisponíveis, irrenunciáveis: “O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e artigo 48 de suas Disposições Transitórias”.

Podemos afirmar que a razão de existir do Código de Defesa do Consumidor é a vulnerabilidade do consumidor. Para Felipe Peixoto Braga Netto:

A vulnerabilidade do consumidor fundamenta o sistema de consumo. É em razão dela que foi editado o CDC, que busca fazer retornar o equilíbrio a essa relação frequentemente desigual entre consumidor e fornecedor. [...]. Já a presunção de vulnerabilidade do consumidor é absoluta. Todo consumidor é vulnerável, por conceito legal. A vulnerabilidade não depende da condição econômica, ou de quaisquer contextos outros. [...]. No Brasil – como veremos mais à frente, no Capítulo IV, tópico 6 -, a situação de vulnerabilidade da pessoa física (consumidora) é presumida, ao passo em que a vulnerabilidade da pessoa jurídica (consumidora) deverá ser demonstrada no caso concreto. Isso não colide com a afirmação que fizemos de que todos os consumidores são vulneráveis. Se a vulnerabilidade da pessoa jurídica não for demonstrada, pode ser que estejamos diante de uma relação empresarial, e não de consumo.

Mais adiante, em seu artigo 51, inciso IV, o CDC assenta ser nula de pleno direito a cláusula contratual relativa ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

Também não há dúvidas de que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras, pois, como pessoa jurídica prestadora de serviço que é, se enquadra no conceito de fornecedor do artigo 3º do CDC. Tal entendimento restou consolidado na súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Nessa mesma linha de pensamento, é possível afirmar que os contratos bancários firmados pelas instituições financeiras são, em sua esmagadora maioria, contratos de adesão, e, em assim sendo, é ainda mais comum a presença de cláusulas abusivas. O próprio Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 54, traz o conceito legal de contrato de Adesão na relação de consumo: “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

Podemos nos valer também do conceito apresentado pela professora Ana Prata, a qual define o contrato de adesão “como aquele cujo conteúdo clausular é unilateralmente definido por um dos contraentes que o apresenta à contraparte, não podendo esta discutir qualquer das suas cláusulas: ou aceita em bloco a proposta contratual que lhe é feita, ou a rejeita e prescinde da celebração do contrato”.

Soma-se a isso o que prevê o parágrafo único do artigo 168 do Código Civil brasileiro de 2002: “As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes” (grifei).

Ainda que em sede de Teoria Geral dos Contratos de Direito Civil, destaca o professor Cristiano Chaves de Farias a evolução da doutrina dos contratos: “Na segunda metade do século XIX e, sobretudo, no século XX, aparecem reações contra a concepção individualista e liberal da teoria dos contratos: (a) os abusos da liberdade contratual são denunciados por pensadores socialistas como Comte, Saint-Simon e Karl Marx, que se insurgem contra a ausência total de proteção dos fracos; (b) não apenas no direito social, mesmo o indivíduo isolado vê a sua liberdade cada vez mais limitada por contrato de adesão e cláusulas contratuais gerais”.

Desta feita, a Constituição determina a defesa do consumidor (artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V); o Código de Defesa do Consumidor diz ser norma de ordem pública (artigo 1º), portanto de caráter cogente, reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (artigo 4º, inciso I); a súmula 297 do STJ afirma ser aplicável às instituições financeiras o CDC; o Código Civil autoriza o juiz a conhecer as nulidades de ofício (parágrafo único do artigo 168). E como se explica a existência da súmula 381 do STJ?

Não há como negar que a existência e persistência da súmula 381/STJ causam estranheza e perplexidade a este eterno estudante de Direito. Consoante demonstrado, os fundamentos jurídicos caminham em posição diametralmente oposta à firmada pelo referido enunciado do STJ, sendo forçosa a conclusão de que a súmula ora em comento é sim “contra legem”.  

Deve-se aqui fazer uso da Teoria do Diálogo das Fontes (quando haja simultânea incidência de diferentes diplomas normativos, todos aptos a regular, ainda que parcialmente, o assunto), harmonizando as previsões constitucionais, do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil brasileiro quanto à possibilidade de o julgador reconhecer de ofício a nulidade de cláusula abusiva em contratos bancários.

5. TENDÊNCIA DE SUPERAÇÃO DA SÚMULA 381 DO STJ

Destaco que a súmula 381/STJ seria reanalisada pelo Superior Tribunal de Justiça, no recurso repetitivo - REsp 1.465.832/RS, em 22/03/2017. Porém, por maioria de votos, os ministros da 2ª Seção da referida Corte Superior decidiram continuar analisando a controvérsia caso a caso, ao invés de fixar uma tese a ser seguida pelo Judiciário brasileiro. Na citada data, o REsp 1.465.832/RS foi desafetado como recurso repetitivo.

A proposta do relator, Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, visava adequar a súmula ao artigo 10 do novo Código de Processo Civil, segundo o qual “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

Desse modo, pela proposta do Ministro Sanseverino, a súmula ficaria com o seguinte teor: “Na declaração de nulidade de cláusula abusiva, prevista no art. 51 do CDC, deverão ser respeitados o contraditório e a ampla defesa, não podendo ser reconhecida de ofício em segundo grau de jurisdição”.

Acreditamos haver uma tendência de superação da súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça. Soma-se a todos os fundamentos jurídicos apontados a inclinação da doutrina na defesa do Princípio da Função Social dos Contratos, em especial, aqui, em sua eficácia interna, no aspecto “proteção dos vulneráveis contratuais”. Assim, entendemos não existir espaço atualmente para sua permanência no ordenamento jurídico brasileiro.

REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO

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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1.061.530/RS. Relator(a): Ministra Nancy Andrighi. Julgamento: 22/10/2008 Órgão Julgador: STJ S2 – SEGUNDA SEÇÃO Publicação DJe: 10/03/2009.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp nº 782.895/SC. Relator(a): Ministro Sidnei Beneti. Julgamento: 19/06/2008 Órgão Julgador: STJ T3 – TERCEIRA TURMA Publicação DJe: 01/07/2008.

BRAGA NETTO, FELIPE PEIXOTO. Manual de Direito do Consumidor. 10ª ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 57/59.

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