RESUMO:  A dissertação em epígrafe pretende apresentar um estudo adequado a respeito do elemento subjetivo do tipo de improbidade administrativa, do artigo 11, da lei nº 8429/92. Reside o foco de abordagem na discussão sobre a necessidade de constatação do dolo genérico ou do dolo específico com especial fim de agir, aptos a fundamentar uma imputação de ato ímprobo violador de princípios administrativos. A construção do texto passa pela análise detida sobre o tema da improbidade, com estudos de abordagens de doutrina e jurisprudência sobre a temática. Até mesmo institutos de outros ramos direito serão analisados, com a finalidade de produzir valoroso material compostos de debates jurídicos apropriados.

Palavras-chave. Dolo Genérico. Improbidade Administrativa. Especial Fim de Agir. Princípios Administrativos.

ABSTRACT: The above dissertation intends to present an adequate study about the subjective element of the type of administrative misconduct, of article 11, of law 8429/92. Resides the focus of approach in the discussion about the need to verify the generic intent or specific intent with special able to substantiate an imputation of an improper act that violates administrative principles. The construction of the text goes through the analysis held on the theme of improbity, with studies of approaches to doctrine and jurisprudence on the subject. Even institutes from other branches of law will be analyzed for the purpose of producing valuable material composed of appropriate legal debates.

Keywords: Generic Dolo. Administrative dishonesty. Special Act to End. Administrative Principles

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO: A NATUREZA JURÍDICA DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISMTRATIVA 2. DESENVOLVIMENTO. 2.1. DO ELEMENTO SUBJETIVO DO INJUSTO CONSTANTE NOS ATOS ATENTATÓRIOS AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS, DO ARTIGO 11, DA LEI 8429/92.  3. CONCLUSÃO. 4. BIBLIOGRAFIA

1. INTRODUÇÃO: A NATUREZA JURÍDICA DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA  

Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,  o princípio da moralidade administrativa passou a figurar, de modo expresso, no bojo do artigo 37, caput,  como um dos princípios regentes da Administração Pública e de toda atuação administrativa.

Portanto, cabe ao servidor público ou a qualquer agente que exerça função pública atuar com honestidade, de acordo com as regras da boa administração, tendo sempre por norte a moral e os bons costumes.

Nos tempos hodiernos, reconhece-se a autonomia do princípio da moralidade, de modo que a sua violação deve acarretar a declaração da invalidade do ato produzido em desconformidade à moral administrativa. 

Enquanto norma principiológica, os conceitos de moralidade e probidade administrativa se aproximam, pois que a própria Constituição Federal deles não tratou em separado [1]. 

No artigo 37, § 4º, o legislador previu o instituto do ato de improbidade administrativa, mencionando quais sanções devem decorrer de sua constatação, sem prejuízo da ação penal cabível.  

A norma constitucional menciona matéria a ser regulamentada em legislação infraconstitucional, cabendo à lei especificar a forma e a gradação das sanções previstas pelo legislador constituinte originário.

Tratou-se de típico caso de norma constitucional de eficácia limitada, de acordo com a classificação proposta pelo constitucionalista José Afonso da Silva, pois, até a publicação da lei 8.429/92, as modalidades de penas ali previstas, em seu conjunto, não poderiam ser imputadas ao agente ímprobo.

Com o advento da legislação, contudo, restou claro que, na qualidade de atos ilícitos, os conceitos de improbidade administrativa e “imoralidade administrativa” se distanciam sobremaneira, sendo certo que a violação à moralidade administrativa é apenas uma das modalidades de atos atentatórios aos princípios administrativos, qualificados como atos de improbidade administrativa, e dispostos no artigo  11, da lei nº 8492/92 [2]. 

 Em verdade, a improbidade administrativa é instituto imputável a qualquer atuação do agente público nos moldes preconizados pela mencionada lei.

O ato ímprobo pode importar em ação ou omissão da qual decorra o enriquecimento ilícito do agente público, nos casos previstos pelo artigo 9º, representar um ato que cause, por si só, dano ao erário público, na hipótese do artigo 10º, como também poderá dizer respeito a qualquer ato atentatório aos princípios administrativos, previsão do artigo 11º .  

A constatação da improbidade acarreta a cominação de diversas penas, quais sejam, a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário.

Nesse sentido, a ação de improbidade veicula um pedido condenatório de natureza cível e política, sem prejuízo da imputação simultânea ao agente público de outras sanções de natureza administrativa e criminal.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1 DO ELEMENTO SUBJETIVO DO INJUSTO CONSTANTE NOS ATOS DE IMPROBIDADE ATENTATÓRIOS AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS, DO ARTIGO 11, DA LEI Nº 8429/92.

A sujeição do agente público às reprimendas específicas da lei nº 8429/92 e a todo o regime jurídico daí decorrente conduziram os juristas a utilizar os parâmetros do Direito Penal para analisar a conduta ímproba.

De fato, tendo por base os termos manejados pelo legislador ordinário na descrição da tipologia dos atos de improbidade, os operadores do direito se viram obrigados a aplicar os conceitos da teoria finalista à análise da ação ou omissão do agente público tuteladas pela lei de improbidade administrativa.

Os próprios caputs dos dispositivos em que são descritas as condutas, no curso da lei nº 8429/92, seguem as diretrizes do artigo 18, § Único, do Código Penal, pois os ilícitos são puníveis na forma culposa apenas no caso do artigo 10, no qual consta previsão expressa nesse sentido.

Logo, pratica ato de improbidade administrativa o agente público que dirige sua conduta de acordo com os elementos típicos descritos nos artigos 9, 10, e 11, da lei nº 8429/92, sendo simultânea da análise da ação ímproba a constatação da prática do ato na forma dolosa ou culposa.

No caso dos atos do artigo 11, a lei buscou resguardar a mínima observância dos princípios da Administração Pública por parte do agente que atue em nome do Estado. 

Mesmo assim, a despeito da natureza jurídica do ato de improbidade contrário aos princípios de atuação do Poder Público, o legislador ordinário não tratou a conduta ímproba como atributo da boa-fé ou má-fe do agente.  Senão, veja-se [3]:

A improbidade administrativa, embora cuide de responsabilização de natureza civil, necessita da configuração de um elemento subjetivo semelhante àquele do Direito Penal, ou seja, dolo e culpa. Note-se que a Lei 8.429/92, ao tratar do assunto, constou a expressão conduta dolosa ou culposa e, não, agir com dolo ou má-fé, confirmando a premissa ora adotada. Não se trata, pois, de boa-fé subjetiva ou objetiva.

A probidade administrativa, como visto, é instituto jurídico cujo conteúdo é mais amplo quando comparado ao conceito de moralidade administrativa, pelo que não se pode sujeitar a constatação do ato ímprobo à boa-fé objetiva, ou subjetiva no atuar do agente público. Dispor em contrário tornaria moralidade e improbidade institutos correlatos, de igual teor [4]. 

Nesse contexto, a constatação do elemento subjetivo presente à conduta do servidor público ímprobo deve ser contemporânea ao instante em que verificada a prática da improbidade; o finalismo penal acabou por retirar a análise do dolo da ação do âmbito da culpabilidade, a ser realizada em momento ulterior.

Nos dizeres de Bittencourt a respeito da possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato [5], um dos elementos da culpabilidade normativa, de acordo com  a teoria finalista, “ o dolo passa para o injusto como dolo natural (psicológico), excluindo, dessa forma, o conhecimento da proibição, que, na teoria causalista, integrava o chamado dolus malus (dolo normativo). “

Por conseguinte, pode-se dizer, em linhas gerais, que, se o agente público dispunha da possibilidade de conhecer o caráter ilícito do ato de improbidade , e mesmo assim, dirigiu sua conduta a atuar em desconformidade à lei, e aos princípios da Administração Pública, não se exigirá especial fim de agir de sua ação, para fins de enquadramento de sua atuação na categoria dos atos ímprobos do artigo 11, da lei nº 8429/92.

A despeito disso, a tendência de muitos dos julgados dos Tribunais Superiores foi sempre de aproximar os conceitos de elemento subjetivo do tipo de improbidade, no caso do artigo 11 da lei nº 8429/92, e má-fé do agente público. 

A 1ª Turma do STJ (1ª T., Resp. nº 480.387/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. em 16/03/2004, DJU de 24/05/2004, p. 163) assim já se posicionara: “cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade administrativa quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade [..]”

Todavia, tal exegese deve ser superada sob pena de se esvaziar o conteúdo normativo e a proteção da probidade administrativa. 

Sendo assim, a Segunda Turma do STJ, em julgamento que gerou diversas polêmicas no meio jurídico, considerou necessária, tão somente, a constatação do dolo genérico, enquanto modalidade de elemento subjetivo do injusto, para fins de caracterização da prática do ato de improbidade do artigo 11. Senão, veja-se:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROMOÇÃO PESSOAL EM PROPAGANDA DO GOVERNO. ATO ÍMPROBO POR VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE HONESTIDADE E LEGALIDADE E ATENTADO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DOLO OU CULPA. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES COMINADAS ÀS HIPÓTESESDO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DO VALOR GASTO COM A PUBLICIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem reconheceu ter havido promoção pessoal dos recorridos em propaganda governamental, mas considerou a conduta mera irregularidade por ausência de dolo. 2. A conduta dos recorridos amolda-se aos atos de improbidade censurados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992, pois atenta contra os princípios da moralidade administrativa, da impessoalidade e da legalidade, além de ofender frontalmente a norma contida no art. 37,§ 1º, da Constituição da República, que restringe a publicidade governamental a fins educacionais, informativos e de orientação social, vedando, de maneira absoluta, a promoção pessoal. 3. De acordo com o entendimento majoritário da Segunda Turma, a configuração dos atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) prescinde da comprovação de dolo. Precedentes: REsp. 915.322/MG (Rel. Min.Humberto Martins, j. 23/9/2008); REsp. 737.279/PR (Rel. Min. CastroMeira, j. 13/5/2008, DJe 21/5/2008). 4. Embora entenda ser tecnicamente válida e mais correta a tese acima exposta, no terreno pragmático a exigência de dolo genérico, direto ou eventual, para o reconhecimento da infração ao art. 11,não trará maiores prejuízos à repressão à imoralidade administrativa. Filio-me, portanto, aos precedentes da Primeira Turma que afirmam a necessidade de caracterização do dolo para configurar ofensa ao art. 11.5. Ainda que se admita a necessidade de comprovação desse elemento subjetivo, forçoso reconhecer que o art. 11 não exige dolo específico, mas genérico: "vontade de realizar fato descrito na norma incriminadora". Nessa linha, é desnecessário perquirir a existência de enriquecimento ilícito do administrador público ou o prejuízo ao Erário. O dolo está configurado pela manifesta vontade de realizar conduta contrária aos deveres de honestidade e legalidade, e aos princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade. 6. No caso em tela, a promoção pessoal foi realizada por ato voluntário, desvirtuando a finalidade estrita da propaganda  pública, a saber, a educação, a informação e a orientação social, o que é suficiente a evidenciar a imoralidade. Não constitui erro escusável ou irregularidade tolerável olvidar princípio constitucional da magnitude da impessoalidade e a vedação contida no art. 37, § 1º, da Constituição da República.7. O dano ao Erário não é elementar à configuração de ato de improbidade pela modalidade do art. 11. De toda sorte, houve prejuízo com o dispêndio de verba pública em propaganda irregular, impondo-se o ressarcimento da municipalidade. 8. As penas do art. 12 da Lei 8.429/1992 não são necessariamente cumulativas. Desse fato decorre a imprescindibilidade de fundamentação da escolha das sanções aplicadas, levando-se em conta fatores como: a reprovabilidade da conduta, o ressarcimento anteriormente à propositura da Ação Civil Pública dos danos causados, a posição hierárquica do agente, o objetivo público da exemplaridade da resposta judicial e a natureza dos bens jurídicos secundários lesados (saúde, educação, habitação, etc.). Precedentes do STJ. 9. Apesar de estar configurado ato ímprobo, o acórdão recorrido deixou de analisar, de maneira suficiente, os fatos relevantes à dosimetria da sanção a ser aplicada. Assim, caberá ao egrégio Tribunal de origem fixar as penas incidentes concretamente, sem prejuízo da já determinada obrigação de ressarcimento ao Erário. 10. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 765212 AC 2005/0108650-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 02/03/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2010)

Nos casos recorrentes em Tribunais Superiores, quando vigia a tese da imprescindibilidade de caracterização da má-fé atrelada ao ilícito de improbidade, as partes a que se imputavam os atos ímprobos procuravam descaracterizar a ilicitude de seu comportamento afirmando terem praticado meras irregularidades administrativas.

Para tanto, argumentavam que o órgão de acusação, ao formular o pedido condenatório no Curso da Ação Civil Pública respectiva, não apontou que o acusado agira com dolo. 

Mesmo nos casos de omissão de prestação de contas, do artigo 11, VI, da lei nº 8429/92, a cominação das penas de improbidade era tida por infundada por, supostamente, inexistir a caracterização do elemento subjetivo que motivara a prática do ato. 

No entanto, a presença do elemento subjetivo do injusto, nesses casos, é presumida, admitida a produção de prova em contrário.   

Tendo por base os apontamentos feitos em relação à teoria da ação, aplicável aos ilícitos de improbidade administrativa, bastaria ao órgão de acusação elencar elementos que indicassem ter o agente público praticado a ilegalidade, com consciência e vontade, nos moldes descritos pela lei nº 8.429/92.

O dolo é presumido, pois que, pelas circunstâncias do caso, é possível inferir se o servidor público, mesmo sabendo dos deveres inerentes ao exercício de seu cargo, incorreu em quaisquer violações da lei de improbidade administrativa.

A atividade do agente público se encontra subordinada à lei, pelo que toda a atuação administrativa deve ocorrer conforme autorizem as respectivas legislações de regência.

Não pode o servidor público alegar o desconhecimento dos deveres institucionais a que estava subordinado, pois é seu mister sempre agir de acordo com as diretrizes legais.

Nesse mesmo sentido, a própria lei de improbidade administrativa (lei nº 8429/92) prevê, em seu artigo 4º, uma exigência imputada aos agentes públicos para que venham a atuar em “estrita observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes são afetos. “ 

Por conseguinte, indispensável acolher a tese da presunção relativa da prática do ato de improbidade por parte do agente público que age em desconformidade à lei e a seus deveres institucionais, nas hipóteses constantes no artigo 11, da lei nº 8429/92, nos casos em que este vier a agir com dolo genérico, a menos se prova em contrário demonstrar inexistirem tais obrigações, ou a impossibilidade de cumpri-las.  

3. CONCLUSÃO

O legislador constituinte originário, ao tratar dos atos de improbidade, conforme conteúdo do artigo 37, §4º, da Consituição Federal, resolveu conferir especial proteção à probidade administrativa, cabendo ao intérprete adequar a aplicação da lei nº 8.429/92 ao novo regime instituído pelo texto constitucional

De fato, a probidade administrativa passou a ser condição mínima de exigência para se atribuir licitude à atuação dos agentes públicos.

A necessidade de comprovação de um elemento subjetivo especial, no caso dos atos enquadrados no artigo 11, da lei nº 8429/92, não apenas contraria o significado dos institutos da teoria da ação, no âmbito criminal, mas também acaba por afrontar o verdadeiro sentido atribuído pelo texto de constitucional de alcance dos atos de improbidade.

Por certo, deve o agente público atuar com observância de seus deveres e obrigações, nos limites do princípio da legalidade. Em verdade, o agente dispõe de “deveres-poderes” , pois, apenas se autorizado pelos comandos legais, poderá agir no trato dos assuntos públicos [6]. 

Imprescindível, portanto, acolher a tese do dolo genérico, enquanto elemento subjetivo necessário à imputação do ato do artigo 11, da lei nº 8429/92.  

4. BIBLIOGRAFIA

A) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012.

B) BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2008. v.1.

C) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2012. 

D) GARCIA, Emerson e ALVES, Rogerio Pacheco. Improbidade Administrativa. 5ª ed. Lumen Juris, 2010.

E) SOUSA, Eduardo Nepomuceno de. Elemento subjetivo nas ações de improbidade administrativa. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 50, out. 2012. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao050/Eduardo_Sousa.html>Acesso em: 18 ago. 2014.